De bescherming van de belegger bij het verwerven van beleggingsdiensten

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar De bescherming van de belegger bij het verwerven van beleggingsdiensten Masterproef voorgelegd tot verkrijging van de graad van Master in de rechten, ingediend door Barbara Meese studentennummer: major: sociaal en economisch recht Promotor: Prof. Dr. R. Steennot Commissaris: W. Dammans

2 VOORWOORD Deze masterproef strekt ertoe de graad van Master in de rechten te behalen. Graag wil ik van mijn voorwoord gebruik maken om enkele mensen te bedanken wier hulp en steun onontbeerlijk waren voor de totstandkoming van deze scriptie. Op de eerste plaats gaat mijn dank uit naar de promotor van deze masterproef, Prof. Dr. Reinhard Steennot bij wie ik gedurende het hele academiejaar steeds terecht kon met vragen en problemen. Hem wil ik dan ook graag bedanken voor de begeleiding, de nuttige tips en de tijd die hij investeerde in het beantwoorden van talloze s. Verder ook een woord van dank aan mijn ouders. Na het behalen van mijn licentie in de kunstgeschiedenis gaven ze mij de kans de opleiding rechten aan te vatten en te voltooien waardoor ik nu een iets minder onzekere toekomst tegemoet ga. Speciale dank gaat uit naar Jen, voor alle steun en enorm veel geduld tijdens deze veeleisende periode. Ten slotte zou ik de volgende personen ook nog willen bedanken, om uiteenlopende redenen: Diana, Thomas, Pieter, Hanne, Sebastiaan, Liesbet, Ilse en Dominique. Zonder de onvermoeibare steun van deze mensen zou deze scriptie niet tot stand gekomen zijn. Barbara Meese, i

3 INHOUDSOPGAVE VOORWOORD INHOUDSOPGAVE I II INLEIDING 1 Afdeling I. De belegger op de financiële markten 1 Afdeling II. Opzet en gehanteerde structuur 3 DEEL I GEDRAGSREGELEN BIJ HET AANBIEDEN VAN BELEGGINGSDIENSTEN 5 HOOFDSTUK 1 TOEPASSINGSGEBIED 6 Afdeling I. Personeel toepassingsgebied 6 1 De verstrekkers van beleggingsdiensten 6 A De kredietinstellingen 7 B De beleggingsondernemingen 8 C De beheersvennootschappen voor instellingen van collectieve belegging 8 D De aan de gereglementeerde onderneming verbonden agent 9 E Uitgesloten van het toepassingsgebied 10 2 De ontvangers van beleggingsdiensten 11 Afdeling II. Territoriaal toepassingsgebied 11 1 De verstrekkers van beleggingsdiensten 11 A Belgische kredietinstellingen, beleggingsondernemingen en beheersvennootschappen van ICB s 11 B De in België gevestigde bijkantoren van kredietinstellingen en beleggings-ondernemingen 12 C De kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die ressorteren onder het recht van derde landen, zonder bijkantoor in België 13 2 De ontvangers van beleggingsdiensten 13 Afdeling III. Materieel toepassingsgebied 14 1 Beleggingsdiensten 14 A Het begrip beleggingsdiensten 14 B Het ontvangen, doorgeven en uitvoeren van beursorders 16 C Vermogensbeheer 17 D Beleggingsadvies 18 2 Nevendiensten 22 Afdeling IV. Temporeel toepassingsgebied 22 HOOFDSTUK 2 EEN BESCHERMING OP MAAT 23 Afdeling I. Ratio 23 Afdeling II. Summa divisio 24 1 Professionele cliënten 25 2 In aanmerking komende tegenpartijen 26 3 Niet-professionele cliënten 27 ii

4 Afdeling III. Per se cliëntenclassificatie 28 Afdeling IV. Opting-in en opting-out 29 1 Terminologie 30 2 Procedures 30 A Niet-professionele cliënten Van niet-professionele cliënt naar professionele cliënt Voorwaarden Kwalitatieve test Kwantitatieve test Te volgen procedure Van niet-professionele cliënt naar in aanmerking komende tegenpartij 35 B Professionele cliënten Van professionele cliënt naar in aanmerking komende tegenpartij Voorwaarden Te volgen procedure Van professionele cliënt naar niet-professionele cliënt 37 C In aanmerking komende tegenpartijen Van in aanmerking komende tegenpartij naar professionele cliënt Van in aanmerking komende tegenpartij naar niet-professionele cliënt 38 Afdeling V. Evaluatie 39 HOOFDSTUK 3 ANALYSE VAN DE GEDRAGSREGELEN 41 Afdeling I. Het loyauteitsprincipe 41 1 Principe 41 2 Draagwijdte 41 Afdeling II. Informatieverplichtingen 42 1 Inleiding 42 2 Inform your customer 43 A Inleiding: ratio en personele diversificatie 43 B Analyse van de gedragsregel 44 1 Kwaliteit van de informatie Principe Specificaties voor niet-professionele cliënten Specificaties voor publicitaire mededelingen 49 2 Inhoud van de informatie Publicitaire mededelingen Informatieverstrekking in persoonlijke relatie tot de cliënt Principe Professionele cliënten Niet-professionele cliënten 53 3 Tijdstip van meedelen van de informatie 54 4 Wijze van meedelen van de informatie 57 C Bewijslast 59 D Evaluatie 60 3 Know your customer 61 A Inleiding: ratio en diversificatie 61 B Vermogensbeheer en beleggingsadvies: suitability-test 63 1 Bekomen van de nodige informatie 63 2 Opstellen van een cliëntenprofiel 66 3 Beoordeling van de geschiktheid in het licht van het cliëntenprofiel 66 C Andere beleggingsdiensten: appropriateness-test 69 1 Inwinnen van informatie betreffende kennis en ervaring 69 2 Beoordeling van de passendheid in het licht van het cliëntenprofiel 70 D Execution only - diensten 71 1 Niet complexe financiële instrumenten 72 iii

5 2 Dienst verricht op initiatief van de (potentiële) cliënt 74 3 Kennisgeving aan de (potentiële) cliënt 74 4 Naleving belangenconflictenregeling 75 E Bewijslast 75 F Evaluatie 76 4 Rapporteringsverplichting 77 Afdeling III. De verplichting tot het behalen van het best mogelijke resultaat ( best execution ) 78 1 Situering 78 2 Toepassingsgebied 80 A Voor welke beleggingsdiensten? 80 B Ten aanzien van welke cliënten? 82 C Voor welke financiële instrumenten? 83 3 Verplichtingen 84 A Algemene verplichting 84 B Specifieke verplichtingen 85 1 Bepalen van een orderuitvoeringsbeleid Orderuitvoeringsbeleid en doeltreffende regelingen Uitvoeringsfactoren Plaats van uitvoering Opname in het orderuitvoeringsbeleid In kader van een concrete transactie 91 2 Informatie verstrekken aan de cliënten 93 3 Verkrijgen van de instemming van de cliënten met het orderuitvoeringsbeleid 95 4 Toezichtsverplichting 96 5 Evaluatieverplichting 98 6 Aantonen van overeenstemming met het uitvoeringsbeleid 99 4 specifieke instructies van de cliënt 99 5 Bewijslast Evaluatie 101 DEEL II. AANSPRAKELIJKHEID BIJ HET VERLENEN VAN BELEGGINGSDIENSTEN 103 HOOFDSTUK 1 ALGEMEEN KADER 104 Afdeling I. Inleiding 104 Afdeling II. Privaatrechtelijke handhaving van de publiekrechtelijke gedragsregelen? 104 Afdeling III. Gemeenrechtelijke aansprakelijkheid Afwezigheid van een specifieke sanctioneringsregeling Buitencontractuele of contractuele aansprakelijkheid Constitutieve elementen 113 A Foutcriterium en appreciatie 113 B Schade en causaal verband Verbod uitsluiting gemeenrechtelijke aansprakelijkheid 116 HOOFDSTUK 2 AANSPRAKELIJKHEID IN KADER VAN DE UITVOERING VAN BEURSORDERS 119 Afdeling I. Kwalificatie naar gemeen recht 119 Afdeling II. Aard van de verbintenis 120 Afdeling III. Specifieke vraagstukken uit de praktijk Gebrek aan protest als stilzwijgende aanvaarding 120 iv

6 A Aanvang van de termijn van protest 121 B Duur van de termijn waarbinnen protest mogelijk is Bewijs van mondelinge beursorders Informatieverplichtingen bij de uitvoering van beursorders 127 HOOFDSTUK 3 AANSPRAKELIJKHEID BIJ VERMOGENSBEHEER EN BELEGGINGSADVIES 131 Afdeling I. Kwalificatie naar gemeen recht Vermogensbeheer Beleggingsadvies 132 Afdeling II. Aard van de verbintenissen 133 Afdeling III. Specifieke vraagstukken uit de praktijk Wat met beleggingsadvies? Discretionair beheer en de instructies van de cliënt in kader van vermogensbeheer Ontbreken van een schriftelijke overeenkomst voor vermogensbeheer De beleggingsdoelstellingen van de cliënt in kader van vermogensbeheer Problematiek van niet protesteren van borderellen Problematiek van niet of onvoldoende diversificatie van portefeuille 148 HOOFDSTUK 4 SCHADE EN CAUSALITEIT, EEN DELICATE OEFENING 151 Afdeling I. Inleiding 151 Afdeling II. Gemeenrechtelijke principes inzake schadevergoeding en -begroting Zeker en persoonlijk geleden schade in causaal verband met een bewezen fout Omvang en aard van de vergoedbare schade 153 A Integrale vergoeding van de schade: geleden verlies en gederfde winst 153 B. Verlies van een kans bij onzeker causaal verband Tijdstip van begroting van de schade 156 Afdeling III. Schade en causaliteit naar aanleiding van de aansprakelijkheid bij beleggingsdiensten Causaliteit als struikelblok bij geleden verlies en gederfde winst Precontractuele tekortkoming Contractuele tekortkoming Verlies van een kans 161 Afdeling III. Begroting van de geleden schade: enkele principes Geleden verlies en gederfde winst 164 A Precontractuele tekortkoming 164 B Contractuele tekortkoming Vergoeding voor het verlies van een kans Aandachtspunten bij het begroten van de geleden schade 169 A Meerdere factoren dragen bij tot de door de belegger gelden schade 169 B Beleggen impliceert steeds het aanvaarden van een risico 170 C Ook de belegger kan een fout begaan 170 D De rechter raamt de schade op het moment waarop hij uitspraak doet 172 E De rechter kan compensatoire interesten toekennen 172 SLOTBESCHOUWINGEN 173 BIBLIOGRAFIE I v

7 INLEIDING AFDELING I. DE BELEGGER OP DE FINANCIËLE MARKTEN 1. Op de financiële markten worden de jongste jaren via allerlei handelsplatformen steeds complexere financiële instrumenten verhandeld. De belegger die zijn eerste stappen op de financiële markten waagt wordt zo geconfronteerd met een kluwen van beleggingsmogelijkheden met betrekking tot financiële instrumenten die, hoewel daarom niet steeds complex, bij gebrek aan ervaring moeilijk te doorgronden zijn. Ook meer ervaren beleggers die graag een extra graantje willen meepikken door een deel van hun vermogen te laten renderen op de kapitaalmarkten botsen op een muur van professionaliteit en specialisatie, nu het vaak enkel de professionele happy few zijn die de complexe structuren aan de hand waarvan vele nieuwe financiële producten zijn opgebouwd daadwerkelijk begrijpen en aldus de daaraan verbonden risico s effectief kunnen inschatten. Aangezien beleggen meestal gepaard gaat met een risico op vermogensverlies, kan dergelijk gebrek aan kennis en deskundigheid om aan beleggingen gekoppelde risico s in te schatten een ontradend effect hebben op bepaalde beleggers 1. Nochtans is het vertrouwen van de belegger onontbeerlijk voor het goed functioneren van de financiële markten in. Dit vertrouwen kan worden gecreëerd door de belegger bijzondere bescherming te bieden door met name te verzekeren dat hem alle informatie ter beschikking wordt gesteld die hij nodig heeft om een geïnformeerde beleggingsbeslissing te kunnen nemen en te garanderen dat de financiële tussenpersonen 2 met wie de belegger rechtstreeks contact heeft uitsluitend diens belangen dienen Teneinde dit doel te bereiken bracht de Europese wetgever de MiFID-richtlijn 4 en haar uitvoeringsmaatregelen 5 tot stand, met als overkoepelende doelstelling het nastreven van de 1 MOLONEY wijst op de terughoudendheid van de niet-professionele beleggers om te investeren op de kapitaalmarkten. Zie: N. MOLONEY, Large-Scale Reform of Investor Protection Regulation: The European Union Experience, Macquarie Journal of Business Law 2007, In België kent men immers het principe van de commissionairdwang dat inhoudt dat de belegger de verplichting heeft om voor transacties betreffende financiële instrumenten beroep te doen op een gekwalificeerd tussenpersoon. Zie Artikel 24, eerste lid WFT; H. DE WULF, Overdracht van effecten: aspecten van verrekening en vereffening van beurorders in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Working Paper Series, Working Paper , 5, consulteerbaar op 3 E. WYMEERSCH, Het financiële recht, naar Europese maatstaven herrijkt in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Working Paper Series. Working Paper , 9, consulteerbaar op 4 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EG van de Raad, PB. L 145, 1. 1

8 modernisering, harmonisatie en integratie van de Europese financiële markten 6. Naast concurrentiebevorderende maatregelen en transparantievereisten stelt MiFID een aantal gedragsregelen voorop die financiële tussenpersonen bij het aanbieden en verrichten van beleggingsdiensten voor hun cliënten moeten naleven teneinde op die manier het vertrouwen van de belegger in de financiële markten te verhogen, dit in de hoop de stap naar de kapitaalmarkten voor een groter aantal (niet-professionele) beleggers kleiner te maken 7. De MiFID en haar uitvoeringsmaatregelen kenmerken zich daarbij door een dergelijk grote mate van detail dat in dit kader gesproken moet worden over maximale harmonisatie Deze gedragsregelen zoals omgezet in de Belgische nationale wetgeving vormen het onderwerp van deze masterproef. De toepasselijke regeling is terug te vinden in de artikelen 26 tot en met 28 van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten (verder verkort Wet Financieel Toezicht of WFT) 9. Deze wet wordt verder 5 Richtlijn 2006/ 73/ EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L 241, 26 en Verordening (EG) nr. 1287/2006 van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de voor beleggingsondernemingen geldende verplichtingen betreffende het bijhouden van gegevens, het melden van transacties, de markttransparantie, de toelating van financiële instrumenten tot de handel en de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn betreft, PB. L 241, 1. 6 P. DELLA FAILLE, La modernisation des marchés financiers. Transposition en droit belge de la directive MIFID (2004/39), Affaires&Droit, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2008, 3; A. VAN CAUWENBERGHE, Het reglementair landschap voor de Europese financiële markten na MiFID in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Working Paper Series. Working Paper , 5, consulteerbaar op G. VANLERBERGHE, MiFID, achtergronden en doelstellingen, Bank Fin.2007, afl. 7, 398; E. WYMEERSCH, Het financiële recht, naar Europese maatstaven herrijkt in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Working Paper Series. Working Paper , 3, consulteerbaar op 7 E. AVGOULEAS, A Critical Evaluation of the New EC Financial Market Regulation: Peaks, Troughts and the road ahead, Transnational Law , 191; J. KROL, Présentation générale de la directive MIF et de sa mise en oeuvre, Banque & Droit 2005, nr. 102, 4; P.O. MÜLBERT, The Eclipse of Contract Law in the Investment Firm-Client-Relationship: The Impact of the MiFID on the Law of Contract from a German Perspective in G. FERRARINI en E. WYMEERSCH (eds.), Investor protection in Europe, Oxford, Oxford University Press, 2006, ; A. VAN CAUWENBERGHE, Het reglementair landschap voor de Europese financiële markten na MiFID in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Working Paper Series. Working Paper , 3, beschikbaar op W. VANDEVOORDE, De bescherming van de belegger herbekeken, BFR. 2007, afl. 6, D. ROZUMEK, The MiFID Shadow Play, Bank Fin. 2007, afl. 7, 463; M. TISON, De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Working Paper Series, Working Paper , 4, consulteerbaar op 9 Het KB van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 31 mei 2007, wijzigt de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten (BS 4 september 2002, 39121), de Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen (BS 3 juni 1995, 15876), de Wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen (BS 19 juni 1993, 8650), de Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles (BS 9 maart 2005, 9632), de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank-en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten (BS 28 april 2006, 22598) en de Wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op de gereglementeerde markt (BS 21 juni 2006, 31352). 2

9 geconcretiseerd door het KB van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten (verder verkort het MiFID KB) 10. De regeling is in werking sinds 1 november 2007 en vervangt de vroegere gedragsregeling zoals vooropgesteld door de artikelen 36 e.v. van de Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen 11. AFDELING II. OPZET EN GEHANTEERDE STRUCTUUR 4. In deze masterproef wordt in twee delen ingegaan op de bescherming die door de wettelijke gedragsregelen geboden wordt aan de verwerver van beleggingsdiensten. Een eerste deel is gericht op de analyse van de materieelrechtelijke gedragsregelen. Daarbij wordt in het eerste hoofdstuk ingegaan op het personeel, territoriaal, materieel en temporeel toepassingsgebied van de wettelijke regeling. Het tweede hoofdstuk behandelt het systeem van cliëntenclassificatie dat inzake beleggersbescherming gezien mag worden als een belangrijke sprong vooruit, nu de belegger op basis van dit systeem een bescherming op maat geboden kan worden. Het derde en laatste hoofdstuk van het eerste deel gaat uitgebreid in op een aantal van de wettelijke gedragsregelen. Veeleer dan alle gedragsregelen toe te lichten werd er voor geopteerd in detail in te gaan op de informatieverplichtingen en de verplichting tot het behalen van het best mogelijke resultaat, aangezien de manier waarop deze gedragsregelen worden ingevuld de belangrijkste vernieuwing uitmaken in vergelijking met de vroegere regeling. Het analyseren van de gedragsregelen gebeurde niet alleen op basis van Belgische rechtsleer, ook werd gekeken naar rechtsleer uit Frankrijk en Nederland. Nu de MiFID-richtlijn maximale harmonisatie nastreeft mag immers worden aangenomen dat alle Europese lidstaten de gedragsregelen getrouw hebben omgezet in hun nationaal recht zodat er sprake kan zijn van een uniforme Europese gedragsregeling. Daarnaast zal het de lezer ook opvallen dat vaak verwezen wordt naar documenten van het CESR, het Committee of European Securities Regulators. Hoewel deze Europese beurswaakhond (voorlopig) slechts niet bindende aanbevelingen doet met betrekking tot de interpretatie die aan de gedragsregelen moet worden gegeven, mag worden aangenomen dat de meeste lidstaten de door dit comité vooropgestelde interpretaties zullen volgen. 10 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van de nadere regels tot omzetting van de MiFID-richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, BS 18 juni 2007, Voor de omzetting van de MiFID-richtlijn werden deze gedragsregelen herwerkt en gemoderniseerd door artikel 26 Wet Financieel Toezicht dat bij gebrek aan een koninklijk besluit echter nooit in werking trad. 3

10 Het tweede deel van deze masterproef handelt over de aansprakelijkheid van de financiële tussenpersoon naar aanleiding van het verrichten van beleggingsdiensten. Beleggersbeschermende maatregelen zullen immers enkel hun nut bewijzen indien ze ook op een of andere wijze kunnen worden afgedwongen. In een eerste hoofdstuk wordt het algemeen kader van deze problematiek geschetst. Allereerst wordt onderzocht in welke mate aan de publiekrechtelijke gedragsregelen een privaatrechtelijke doorwerking mag worden toegekend. Het gebrek aan een Europese regeling hieromtrent leidt ertoe dat er op dit vlak verschillen bestaan tussen de diverse Europese landen. Ook op vlak van sanctionering bij niet-naleving van de wettelijke gedragsregelen kwam geen uniforme Europese regeling tot stand, hetgeen betekent dat moet teruggevallen worden op de nationale gemeenrechtelijke principes teneinde de aansprakelijkheid van de gereglementeerde onderneming te beoordelen. In dit kader worden de in het Belgische recht geldende principes inzake contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid behandeld in het licht van het verstrekken van beleggingsdiensten en wordt ingegaan op de constitutieve elementen van de aansprakelijkheidsvordering, zijnde de fout van de financiële tussenpersoon, de door de belegger geleden schade en het causaal verband tussen beide. Tot slot wordt stilgestaan bij de (on)mogelijkheid voor de financiële tussenpersoon om zijn gemeenrechtelijke aansprakelijkheid te beperken. Een tweede hoofdstuk behandelt de aansprakelijkheid bij het uitvoeren van beursorders. Allereerst wordt ingegaan op de gemeenrechtelijke kwalificatie van de overeenkomst voor het uitvoeren van beursorders. Daarna wordt de aard van de op de financiële tussenpersoon rustende verbintenissen besproken. Tot slot worden een aantal specifieke problemen uit de rechtspraak toegelicht en wordt nagegaan in welke mate deze rechtspraak onder het nieuwe regime nog gehandhaafd kan blijven. Een derde hoofdstuk handelt over de beleggingsdiensten vermogensbeheer en beleggingsadvies. Opnieuw wordt eerst aandacht besteed aan de gemeenrechtelijke kwalificatie van deze beleggingsdiensten, waarna de aard van de verbintenissen wordt besproken en enkele specifieke problemen worden toegelicht. Het laatste hoofdstuk van dit deel is volledig gewijd aan de problematiek van de causaliteit en schadebegroting naar aanleiding van aansprakelijkheid bij het verlenen van beleggingsdiensten en strekt ertoe enkele algemene principes in dit kader voorop te stellen. 4

11 DEEL I GEDRAGSREGELEN BIJ HET AANBIEDEN VAN BELEGGINGSDIENSTEN 5

12 HOOFDSTUK 1 TOEPASSINGSGEBIED 5. De door de Wet Financieel Toezicht voorgeschreven gedragsregelen moeten worden nageleefd door de verstrekkers van beleggingsdiensten in hun relatie tot de afnemers van deze diensten. In dit hoofdstuk wordt het toepassingsgebied van de gedragsregeling onder de loep genomen. Daarbij worden achtereenvolgens het personeel, territoriaal, materieel en temporeel toepassingsgebied van de wettelijke regeling behandeld. AFDELING I. PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED 1 De verstrekkers van beleggingsdiensten 6. Artikel 26, eerste lid WFT schrijft voor dat de door artikel 27 tot 28bis vooropgestelde gedragsregelen bij het aanbieden van beleggingsdiensten moeten nageleefd worden door: 1) De Belgische kredietinstellingen en beleggingsondernemingen; 2) De in België gevestigde bijkantoren van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die onder het recht van een lidstaat van de EER ressorteren, voor hun transacties op Belgisch grondgebied; 3) De in België gevestigde bijkantoren van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die ressorteren onder het recht van derde landen; 4) De kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die ressorteren onder het recht van derde landen die rechtsgeldig diensten in België verstrekken, voor hun transacties op Belgisch grondgebied; 5) De in België gevestigde beheersvennootschappen van instellingen voor collectieve belegging, voor hun beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 3, 10, van de Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles. De wet brengt deze instellingen samen onder de noemer gereglementeerde ondernemingen 12. Opvallend is dat uit de bewoording van artikel 26 WFT zowel het personeel als het territoriaal 12 Artikel 26, tweede lid WFT; G. BERARD, L information du cliënt dans le cadre de la directive MiFID, Bank Fin. 2007, afl. 7, 421; X. DIEUX en J. DE CUYPER, Aspects de l intermédiation financière en droit belge post MiFID in C. BRUYNEEL, J.- P. BUYLE, M. DELIERNEUX, J. ROMAIN en E. VAN DEN HAUTE (eds.), Synthèses de 6

13 toepassingsgebied van de na te leven gedragsregelen is af te leiden. Deze titel geeft kort toelichting bij de begrippen kredietinstelling, beleggingsonderneming en beheersvennootschap van instellingen van collectieve belegging. Voor het territoriaal toepassingsgebied wordt verwezen naar afdeling II. A De kredietinstellingen 7. Kredietinstellingen zijn de Belgische of buitenlandse ondernemingen wier werkzaamheden bestaan uit ofwel het van het publiek in ontvangst nemen van gelddeposito s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening; ofwel het uitgeven van betaalinstrumenten in de vorm van elektronisch geld 13. In deze wettelijke omschrijving wordt op geen enkele manier verwezen naar enige activiteit in de beleggingssector. Nochtans spelen de Belgische kredietinstellingen een belangrijke rol als tussenpersoon op de financiële markten. Deze verandering in werkingsveld vindt zijn grondslag in de tendens van desintermediatie die vanaf de jaren 80 de kop opsteekt: particulieren richten zich steeds meer rechtstreeks tot de kapitaalmarkten in plaats van gelddeposito s aan kredietinstellingen toe te vertrouwen. Dit betekent voor de kredietinstellingen een belangrijke verlies van hun werkkapitaal. Daarom worden de kredietinstellingen steeds meer actief als tussenpersoon op de financiële markten. Naast inkomsten uit intermediatie halen de kredietinstellingen aldus ook een deel van hun inkomsten uit de commissielonen die ze als tussenpersoon opstrijken Artikel 26 WFT moet richtlijnconform worden geïnterpreteerd, waardoor -hoewel dit niet letterlijk uit de wet valt op te maken- de door de wet voorgeschreven gedragsregelen enkel van toepassing zullen zijn op Belgische kredietinstellingen voor zover deze beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten verrichten 15. Wanneer de activiteit van de kredietinstellingen enkel en alleen bestaat in het uitgeven van betaalinstrumenten voor elektronisch geld, de zogenaamde droit bancaire et financier. Liber Amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008, 169; F. LONGFILS, La responsabilité des intermédiaires financiers, in Responsabilités-Traité théorique et pratique, Waterloo, Kluwer, 4; R. STEENNOT, Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 784; M.D. WEINBERGER, Gestion de portefeuille et conseil en investissement. Aspects contractuels et de responsabilités avant et après MIFID in Pratique du droit, nr. 37, Waterloo, Kluwer, 2008, Artikel 1 van de Wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht op de kredietinstellingen. 14 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht in België, Gent, Academie Press, 2009, Artikel 1.2 MiFID richtlijn verklaart bepaalde artikelen van toepassing op kredietinstellingen voor zover deze één of meer beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten verrichten. Het betreft hier onder andere de gedragsregelen. 7

14 instellingen voor elektronisch geld, zullen de gedragsregelen bijgevolg niet van toepassing zijn aangezien deze ondernemingen per definitie geen beleggingsdiensten verrichten. B De beleggingsondernemingen 9. Beleggingsondernemingen zijn de ondernemingen waarvan het gewone bedrijf bestaat uit het beroepsmatig verrichten of aanbieden van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten 16. De Belgische wetgeving voorziet in twee categorieën van beleggingsondernemingen, zijnde de beursvennootschap en de vennootschap voor vermogensbeheer en beleggingsadvies 17. Het onderscheid tussen beide types beleggingsondernemingen ligt voornamelijk in het soort beleggingsdiensten en nevendiensten die mogen aangeboden worden 18. C De beheersvennootschappen voor instellingen van collectieve belegging 10. Instellingen voor collectieve belegging, oftewel ICB s, zijn financiële instellingen die het collectieve beleggen van uit het publiek aangetrokken financieringsmiddelen tot doel hebben 19. Deze ondernemingen verzamelen middelen van verschillende investeerders en beleggen deze via risicospreiding met oog op een optimaal rendement. ICB s komen in twee juridische verschijningsvormen voor: het beleggingsfonds is de contractuele variant waarbij een patrimoniale onverdeeldheid wordt gecreëerd tussen de deelnemers van het beleggingsfonds; de beleggingsvennootschap is de statutaire variant waarbij een NV of commanditaire vennootschap op aandelen wordt opgericht en alle deelnemers vennoten zijn 20. De wet vereist voor alle ICB s een autonoom beheer dat uitsluitend in het belang van de deelnemers van de beleggingsinstelling verloopt 21. Daartoe wordt een beheersvennootschap opgericht 22. Naast het beheer van de beleggingsportefeuille van de ICB bestaat de gewoonlijke beheertaak van dergelijke 16 Artikel 2, 38, tweede lid WFT j artikel 44 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. 17 Artikel 47, 1 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. 18 Artikel 47, 2 en 3 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. 19 Voor de exacte definitie van Instelling voor collectieve belegging: zie artikel 4 Wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles. 20 S. ROBBERECHTS, Bevek & Bevak, T.R.V. 2002, F. NAERT, ICB s: de vereiste van autonoom beheer, Bank.Fin. 1998, Artikel 138 e.v. Wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles bevat de regels voor oprichting en organisatie van deze beheersvennootschappen. 8

15 vennootschappen uit het bijhouden en opvolgen van de administratie van de ICB 23. Bij uitoefening van deze normale beheertaken dienen de door de artikelen 27 t.e.m. 28 bis WFT vooropgestelde gedragsregelen niet te worden nageleefd. Indien de beheersvennootschap bovenop deze normale beheertaken ook nog beleggingsdiensten verstrekt, bepaalt artikel 169, 2 van de Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles uitdrukkelijk dat de voornoemde gedragsregelen wel toepassing vinden 24. Concreet gaat het om de beleggingsdiensten vermogensbeheer en beleggingsadvies 25. D De aan de gereglementeerde onderneming verbonden agent 11. Een aan een gereglementeerde onderneming verbonden agent is een financiële tussenpersoon die exclusief handelt in naam en voor rekening van één gereglementeerde onderneming 26. De taak van de verbonden agent bestaat erin kandidaat-beleggers met de gereglementeerde ondernemingen in contact te brengen met oog op het tot stand brengen van één of meerdere beleggingsdiensten voor rekening van de onderneming. Daartoe promoot hij de beleggings-en/of nevendiensten die de gereglementeerde onderneming aanbiedt bij (kandidaat-) cliënten. Daarnaast kan zijn taak bestaan uit het ontvangen en doorgeven van instructies of orders van cliënten met betrekking tot beleggingsdiensten of financiële instrumenten; het plaatsen van financiële instrumenten en het verstrekken van advies aan (kandidaat-)cliënten met betrekking tot bepaalde financiële instrumenten of beleggingsdiensten 27. Een aan een gereglementeerde onderneming verbonden agent dient in de uitoefening van zijn taak de op deze gereglementeerde onderneming van toepassing zijnde gedragsregelen na te leven 28. Zo zal bijvoorbeeld een aan een beleggingsonderneming verbonden agent dezelfde informatieverplichtingen hebben ten opzichte van de kandidaat-belegger als deze die de gereglementeerde onderneming zou moeten naleven wanneer ze zelf in relatie tot deze kandidaat-belegger zou handelen. Belangrijk is op te merken dat de gereglementeerde onderneming zelf volledig en onvoorwaardelijk verantwoordelijk blijft voor de handelingen van de verbonden agent die als haar lasthebber optreedt Artikel 3, 9 Wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles. 24 W. VANDEVOORDE, De bescherming van de belegger herbekeken, BFR 2007, afl. 6, Artikel 3,10 Wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles. 26 Artikel 46, 22 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen j artikel 4, 3 Wet 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten. 27 Artikel 46,22 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. 28 X. DIEUX en J. DE CUYPER, Aspects de l intermédiation financière en droit belge post-mifid in C. BRUYNEEL, J.P. BUYLE, M. DELIERNEUX, J. ROMAIN en E. VAN DEN HAUTE (eds), Synthèses de droit bancaire en financier. Liber Amicorum André Bruyneel, Bruylant, Brussel, 2008, Artikel 79, 2 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. 9

16 E Uitgesloten van het toepassingsgebied 12. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat de leden van het Europees Stelsel van Centrale banken en andere nationale instellingen met een soortgelijke functie niet gehouden zijn tot het naleven van de wettelijke gedragsregelen. De Nationale Bank van België zal de gedragsregelen dan ook niet moeten naleven bij het uitoefenen van haar activiteit. Dit geldt ook voor andere overheidsinstellingen die belast zijn met het beheer van de overheidsschuld of bij dit beheer betrokken zijn 30, zoals bijvoorbeeld het Belgisch Rentefonds. Echter, wanneer deze overheidsinstellingen een commerciële opdracht hebben of wanneer hun opdracht verband houdt met het verwerven van deelnemingen, zullen zij voor het uitvoeren van die opdracht wel gehouden zijn tot naleving van de wettelijke gedragsregelen Daarnaast worden bepaalde instellingen uitgesloten van de gedragsregelen doordat ze niet onder het toepassingsgebied van de Wet van 6 april 1995 betreffende het statuut van de beleggingsondernemingen vallen 32. Opmerkelijk hierbij is de uitsluiting van verzekeringsmaatschappijen. Zij zijn niet onderworpen aan de gedragsregelen uit de Wet Financieel Toezicht. Nochtans bieden zij in bepaalde gevallen ook beleggingsproducten aan. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de tak 23 producten waarbij het afsluiten van een individuele levensverzekering gekoppeld wordt aan bepaalde beleggingen in aandelen, obligaties, 33. Vooral wat betreft de know your customer-verplichting kan deze uitsluiting enige verwondering wekken, nu de verplichting tot het inwinnen van informatie met betrekking tot de cliënt en het afstemmen van de verzekeringsproducten op het aldus bekomen cliëntenprofiel ook inzake verzekeringen zou kunnen leiden tot een efficiëntere dienstverlening en bescherming van de cliënt (Infra, nr. 110 e.v.). 30 Artikel 26, laatste lid WFT 31 P. DELLA FAILLE, La modernisation des marchés financiers. Transposition en droit belge de la directive MiFID [2004/39] in Affaires&Droit, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2008, Artikel 35 KB 27 april 2007 ter omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten j artikel 45 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen; P. DELLA FAILLE, La modernisation des marchés financiers. Transposition en droit belge de la directive MiFID [2004/39] in Affaires&Droit, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2008, F. LONGFILS, La responsabilité des intermédiaires financiers in Responsabilités-Traité théorique et pratique, Waterloo, Kluwer, 5. 10

17 2 De ontvangers van beleggingsdiensten 14. Als cliënt wordt beschouwd: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon voor wie een beleggingsonderneming of kredietinstelling beleggingsdiensten en/of nevendiensten verricht 34. De Wet Financieel Toezicht en het MiFID KB ontwikkelen een vernieuw(en)d systeem van cliëntenclassificatie. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen professionele cliënten, in aanmerking komende tegenpartijen en niet-professionele cliënten. Het belang van dit systeem kan nauwelijks onderschat worden nu de door de gereglementeerde onderneming na te leven gedragsregelen zullen verschillen naargelang de categorie van cliënten waarop ze zich richt. Gezien dit grote belang wordt deze cliëntenclassificatie in een afzonderlijk hoofdstuk behandeld (Infra, hoofdstuk 2). AFDELING II. TERRITORIAAL TOEPASSINGSGEBIED 15. Artikel 26, eerste lid WFT behandelt naast het personeel toepassingsgebied ook het territoriaal toepassingsgebied van de gedragsregelen. Opnieuw kan een onderscheid gemaakt worden tussen de verstrekkers van beleggingsdiensten en de ontvangers ervan. 1 De verstrekkers van beleggingsdiensten A Belgische kredietinstellingen, beleggingsondernemingen en beheersvennootschappen van ICB s 16. Vooreerst zijn de gedragsregelen van toepassing op de Belgische kredietinstellingen, beleggingsondernemingen en beheersvennootschappen van ICB s voor zover zij beleggingsdiensten verrichten. Dit levert weinig problemen op. Zodra een gereglementeerde onderneming haar maatschappelijke zetel in België heeft, is zij ertoe gehouden in verhouding tot haar (potentiële) cliënten de gedragsregelen te respecteren. Het speelt daarbij geen rol of zij haar 34 Artikel 2, eerste lid, 27 WFT 11

18 activiteit uitoefent op Belgisch grondgebied, dan wel in een andere Europese lidstaat op grond van het principe van vrij verkeer van diensten 35. B De in België gevestigde bijkantoren van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen 17. De gedragsregelen dienen te worden nageleefd door de in België gevestigde bijkantoren van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die onder het recht van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte (EER) ressorteren, voor zover hun transacties op Belgisch grondgebied plaatsvinden 36. Beleggingsinstellingen die ressorteren onder het recht van een andere lidstaat van de EER en op grond van het daar toepasselijke nationale recht een vergunning hebben bekomen om in de lidstaat van herkomst beleggingsdiensten en/of - activiteiten en nevendiensten te verrichten, zijn op grond van het leerstuk van het Europees paspoort gerechtigd deze diensten in andere lidstaten te verrichten zonder dat daarvoor een bijkomende vergunning is vereist. Dit kan op twee manieren: via de vestiging van een bijkantoor of via vrije dienstverlening 37. Enkel wanneer een beleggingsonderneming of kredietinstelling uit een andere EER lidstaat een bijkantoor in België heeft, zal ze in verhouding tot haar cliënten de Belgische gedragsregelen moeten naleven 38. Een bijkantoor wordt door de wet omschreven als een bedrijfszetel die niet het hoofdkantoor is van de beleggingsonderneming maar er een onderdeel zonder rechtspersoonlijkheid van vormt. Een bijkantoor kan de beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten alsook nevendiensten verrichten waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft gekregen in haar land van herkomst 39. Volgens deze regeling zal een in België gevestigd bijkantoor van een Spaanse beleggingsonderneming in relatie tot haar (potentiële) cliënten de door de Wet Financieel Toezicht voorgeschreven gedragsregelen moeten naleven bij het aanbieden van beleggingsdiensten via dit bijkantoor. Indien deze Spaanse beleggingsonderneming via een 35 P. DELLA FAILLE, La modernisation des marchés financiers. Transposition en droit belge de la directive MiFID [2004/39] in Affaires&Droit, Louvain-la-neuve, Anthemis, 2008, artikel 26, eerste lid, 2 WFT 37 Artikel 3-4 KB 20 december 1995 betreffende de buitenlandse beleggingsondernemingen; V. COLAERT en T. VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, TBH 2008, afl. 3, 239; M. TISON, De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Working Paper Series, Working Paper , 5, consulteerbaar op 38 Artikel 3-4 KB 20 december 1995 betreffende de buitenlandse beleggingsondernemingen; V. COLAERT en T. VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, TBH 2008, afl. 3, Artikel 46,23 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. 12

19 website beleggingsdiensten verstrekt in België en aldus diensten verricht op grond van het principe van vrije dienstverlening, zullen de Belgische gedragsregelen niet van toepassing zijn De gedragsregelen dienen eveneens te worden nageleefd door in België gevestigde bijkantoren van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die ressorteren onder het recht van een niet-eer lidstaat 41. Zo zal bijvoorbeeld een kredietinstelling gevestigd in de Verenigde Staten die een bijkantoor heeft in België de gedragsregelen uit de Belgische nationale wet moeten naleven in verhouding tot haar (potentiële) cliënten. C De kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die ressorteren onder het recht van derde landen, zonder bijkantoor in België 19. De kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die ressorteren onder het recht van derde landen en rechtsgeldig diensten in België verstrekken zullen voor hun transacties op Belgisch grondgebied eveneens onder toepassing van de Belgische gedragsregeling vallen 42. Zo zal de hierboven vermelde Amerikaanse kredietinstelling die via een website beleggingsdiensten verricht aan cliënten in België de gedragsregelen ook moeten naleven. Voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die gevestigd zijn in derde landen maakt het met andere woorden niet uit of ze in België beleggingsdiensten verrichten via een bijkantoor dan wel via vrije dienstverlening. In beide gevallen zullen zij bij dienstverlening op Belgisch grondgebied de Belgische gedragsregelen moeten respecteren. 2 De ontvangers van beleggingsdiensten 20. De wet vereist geen verbondenheid van de cliënt met het Belgisch grondgebied opdat de gedragsregelen van toepassing zouden zijn. Het territorialiteitscriterium is louter verbonden aan de gereglementeerde ondernemingen. Bijgevolg zullen de Belgische gedragsregelen van 40 Aangezien Spanje ook tot de Europese Unie behoort, zal de MiFID-richtlijn die de gedragsregelen voorschrijft daar ook omgezet zijn in het Spaanse nationale recht. De Spaanse beleggingsonderneming zal de gedragsregelen zoals vervat in de Spaanse wetgeving moeten naleven bij het aanbieden van beleggingsdiensten via een website in België. 41 Artikel 26, eerste lid, 3 WFT; V. COLAERT en T. VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, TBH 2008, afl. 3, Artikel 26, eerste lid, 4 WFT 13

20 toepassing zijn wanneer een Belgische gereglementeerde onderneming beleggingsdiensten verstrekt aan cliënten in bijvoorbeeld Spanje of de Verenigde Staten 43. AFDELING III. MATERIEEL TOEPASSINGSGEBIED 21. Artikel 27, 1 WFT bepaalt dat de gereglementeerde ondernemingen de gedragsregelen in acht moeten nemen bij het verrichten van beleggingsdiensten en/of nevendiensten voor hun cliënten. In deze titel wordt besproken wat precies onder beleggingsdiensten en nevendiensten moet worden begrepen. 1 Beleggingsdiensten A Het begrip beleggingsdiensten 22. Op grond van artikel 27, 1 WFT dienen de gereglementeerde ondernemingen de opgesomde gedragsregelen na te leven bij het verrichten van beleggingsdiensten. Nergens in dit artikel wordt de term beleggingsactiviteiten genoemd. Hieruit kan worden afgeleid dat de wettelijke gedragsregelen enkel na te leven zijn bij het verrichten van beleggingsdiensten en niet bij het verrichten van beleggingsactiviteiten 44. De wet geeft een limitatieve opsomming van diensten of activiteiten die betrekking hebben op financiële instrumenten en als beleggingsdiensten en activiteiten beschouwd moeten worden, zonder een criterium van onderscheid tussen beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten voorop te stellen 45. Nochtans kan o.a. uit de definitie van beleggingsonderneming afgeleid worden dat beide begrippen niet zomaar samenvallen 46. In de rechtsleer wordt dan ook aangenomen dat er sprake is van beleggingsdiensten wanneer de gereglementeerde onderneming ten behoeve van een 43 V. COLAERT en T. VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, TBH 2008, afl. 3, V. COLAERT en T. VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, TBH 2008, afl. 3, 236; R. STEENNOT, Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, Artikel 2, tweede lid WFT j Artikel 46, 1 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. 46 Artikel 2, tweede lid WFT j artikel 44 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. Beleggingsondernemingen zijn ondernemingen waarvan het gewone bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten of aanbieden van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten. 14