Te stellen vragen bij het opzetten van een crowdfundingproject

Transcriptie

1 FSMA_2012_15-1 dd. 12/07/2012 Te stellen vragen bij het opzetten van een crowdfundingproject Indien u promotor bent van een crowdfundingproject, dient u na te gaan of een aantal financiële reglementeringen van toepassing zijn. Daartoe dient u zich de volgende vragen achtereenvolgens te stellen: 1. Dien ik voor mijn project een statuut van beleggingsdienstverlener (beleggingsonderneming of kredietinstelling) te verkrijgen? zo ja, toepassing van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. 2. Houdt mijn project in dat ik terugbetaalbare gelden van het publiek in ontvangst neem? zo ja, toepassing van artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt. 3. Houdt mijn project een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten in? zo ja, toepassing van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt (in haar geheel). 4. Laat het opgerichte crowdfundingplatform het publiek toe om in te schrijven op rechten van deelneming in ICB's? zo ja, toepassing van de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles. 5. Dien ik voor mijn project een statuut van betalingsdienstaanbieder te verkrijgen? zo ja, toepassing van de wet 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen, de toegang tot het bedrijf van de betalingsdienstaanbieder en de toegang tot betalingssystemen. In de volgende schema's wordt nader ingegaan op het antwoord op deze vragen (die cumulatief zijn)., :8//: & "&) &%%% +8;9914.!( % *) )% -!( % *) * $ <<<#295/#01

2 FSMA_2012_15-2 dd. 12/07/ Dien ik voor mijn project een statuut van beleggingsdienstverlener te verkrijgen (beleggingsonderneming of kredietinstelling)? Heeft mijn crowdfundingproject betrekking op financiële instrumenten 1? Houdt mijn project in dat een beleggingsdienst wordt verricht zoals de plaatsing van financiële instrumenten 2 of de exploitatie van een MTF 3? Zal deze activiteit het gewone bedrijf 4 vormen dat beroepsmatig 5 wordt uitgeoefend in België? De dienstverlener dient te beschikken over een statuut van kredietinstelling of beleggingsonderneming. Naar Belgisch recht is er geen statuut van beleggingsdienstaanbieder vereist 6. Volgend schema 1 De financiële instrumenten worden op limitatieve wijze opgelijst in artikel 2, 1 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. Het gaat voornamelijk om effecten (te weten aandelen of gelijkaardige waardepapieren, aandelencertificaten, obligaties en andere schuldinstrumenten), geldmarktinstrumenten (kasbons,...), rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging (beveks,...), opties, futures, CFD's (contracts for difference) en andere derivaten. 2 De dienst die de plaatsing van financiële instrumenten inhoudt, is niet gedefinieerd door de wetgever. De volgende elementen worden doorgaans beschouwd als constitutieve bestanddelen van een plaatsingsdienst: het bestaan van een schriftelijke of stilzwijgende plaatsingsovereenkomst die een emittent en een bemiddelaar verbindt, en op grond waarvan de bemiddelaar voor rekening van de emittent optreedt; en, een vergoeding die door de emittent aan de bemiddelaar wordt verleend. -:96;4<<=;22= & "&) &%%%,;><<47 1!( % *) )%.!( % *) * $???#5<82#34

3 2/2 / FSMA_2012_15-2 dd. 12/07/2012 Doorgaans wendt de bemiddelaar daarnaast ook middelen aan om in contact te komen met inschrijvers, zoals algemene of gerichte reclame, demarchage bij of werving van beleggers. Andere mogelijke constitutieve elementen van een plaatsingsdienst zijn het ter beschikking stellen van contracten en inschrijvingsbiljetten door de bemiddelaar en/of de ontvangst, door de bemiddelaar, van de ingelegde gelden. 3 Een MTF is gedefinieerd in artikel 46, 14 van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen als een multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten - binnen dit systeem en volgens niet-discretionaire regels - samenbrengt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit. Een crowdfundingplatform zou in welbepaalde gevallen de exploitatie van een MTF kunnen impliceren indien dit platform eveneens dient als markt waar de beleggers de financiële instrumenten waarop zij hebben ingeschreven, onderling kunnen overdragen. 4 Het begrip "gewoon bedrijf" staat in tegenstelling tot een bedrijf dat op occasionele wijze zou worden uitgeoefend. 5 Dit veronderstelt, onder meer, dat een (rechtstreekse of onrechtstreekse) vergoeding wordt toegekend. 6 De Belgische wet van 6 april 1995 is niet van toepassing maar als de betrokken activiteit ook in het buitenland wordt uitgeoefend, zou een buitenlandse wetgeving, in voorkomend geval, van toepassing kunnen zijn. $.0/+

4 FSMA_2012_15-3 dd. 12/07/ Is mijn project in overeenstemming met het monopolie van de ontvangst van terugbetaalbare gelden van het publiek? Volgend schema 1 Krachtens artikel 1 van het koninklijk besluit van 9 oktober 2009 over het openbaar karakter van de werving van terugbetaalbare gelden wordt een persoon geacht gelddeposito's of andere terugbetaalbare gelden in ontvangst te -:96;4<<=;22= & "&) &%%%,;><<47 1!( % *) )%.!( % *) * $???#5<82#34

5 2/2 / FSMA_2012_15-3 dd. 12/07/2012 nemen van het publiek of een beroep te doen op het publiek voor de ontvangst van dergelijke deposito's of gelden, indien zich één of meer van de volgende omstandigheden voordoen: door de persoon die deposito's of andere terugbetaalbare gelden beoogt te ontvangen, of in diens opdracht, worden reclamemiddelen aangewend, van welke aard ook, gericht tot meer dan 50 personen, om de werving van deposito's of andere terugbetaalbare gelden aan te kondigen of aan te bevelen; de persoon die deposito's of andere terugbetaalbare gelden beoogt te ontvangen, doet rechtstreeks of onrechtstreeks een beroep op een of meer bemiddelaars; door de persoon die deposito's of andere terugbetaalbare gelden beoogt te ontvangen, of voor diens rekening, worden meer dan 50 personen gesolliciteerd. 2 Het begrip "terugbetaalbare gelden" is nergens wettelijk gedefinieerd. Terugbetaalbare fondsen moeten twee kenmerken hebben: (1) ter beschikking staan van diegene die ze ontvangt en ze voor eigen rekening mag gebruiken, en (2) de persoon die ze ontvangt, moet contractueel verplicht zijn tot de terugbetaling in hoofdsom ten belope van het nominale bedrag van de ontvangen gelden. 3 De beleggingsinstrumenten worden op niet-limitatieve wijze gedefinieerd in artikel 4 van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt. Het gaat om effecten (te weten aandelen en gelijkaardige waardepapieren, aandelencertificaten, obligaties en andere schuldinstrumenten), geldmarktinstrumenten (kasbons,...), rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging (beveks,...), opties, futures en andere derivaten maar eveneens, ruimer gezien, om alle instrumenten die een belegging van het financiële type toelaten, ongeacht de onderliggende activa. Bij crowdfundingprojecten, bijvoorbeeld in de kunstsector, waar de tegenprestatie voor de financiering geen financieel product is maar een voordeel in natura zoals een exemplaar van een kunstwerk, vindt dus in principe geen openbare aanbiedingen van beleggingsinstrumenten plaats. Krijgt het publiek daarentegen instrumenten aangeboden waarmee het kan participeren in het kapitaal van een onderneming of, tegen bepaalde voorwaarden, geld kan lenen aan de onderneming via de uitgifte van schuldinstrumenten, zelfs contractuele, is er wel sprake van een uitgifte van beleggingsinstrumenten. Dat het instrument verhandelbaar of overdraagbaar is, speelt daarbij geen rol. 4 Als de activiteit eveneens in het buitenland wordt uitgeoefend, zou een buitenlandse wetgeving, in voorkomend geval, van toepassing kunnen zijn. 5 Zie ter zake schema 3. Een "openbare aanbieding" is een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden beleggingsinstrumenten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze beleggingsinstrumenten te besluiten, en die wordt verricht door de persoon die in staat is om de beleggingsinstrumenten uit te geven of over te dragen, dan wel door een persoon die handelt voor rekening van laatstgenoemde persoon. De volgende operaties vormen echter geen openbare aanbieding in de zin van de wet: - aanbiedingen die uitsluitend gericht zijn aan gekwalificeerde beleggers als gedefinieerd in artikel 10 van de wet van 16 juni 2006, - aanbiedingen aan minder dan 100 personen die geen gekwalificeerd belegger zijn, - aanbiedingen die een totale tegenwaarde van ten minste euro per belegger en per afzonderlijke aanbieding vereisen, - aanbiedingen van beleggingsinstrumenten met een nominale waarde per eenheid van ten minste euro, en - aanbiedingen met een totale tegenwaarde van minder dan euro. 6 Deze voorzorgsmaatregelen kunnen bijvoorbeeld inhouden dat wordt voorzien in contractuele clausules waarbij het de persoon die de gelden in ontvangst neemt, wordt verboden om vrij over die gelden te beschikken voor eigen rekening, en/of dat een geblokkeerde rekening wordt gebruikt voor het in ontvangst nemen van de betrokken gelden. $.0/+

6 FSMA_2012_15-4 dd. 12/07/ Houdt mijn project een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten in? Houdt mijn crowdfundingproject een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten in 1? Wordt de aanbieding van beleggingsinstrumenten verricht op Belgisch grondgebied 2? Is het bod openbaar 3? Er moet een prospectus worden gepubliceerd, en alle reclame en andere documenten en berichten moeten door de FSMA worden goedgekeurd vóór ze worden gepubliceerd, conform de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt. Is er een tussenkomst van een bemiddelaar 5 voor de plaatsing 6 van de openbare aanbieding? Krachtens het bemiddelingsmonopolie 7, dient deze bemiddelaar te beschikken over een gereglementeerd statuut. Geen overtreding van het bemiddelingsmonopolie. Met uitzondering van, in voorkomend geval, artikel 68bis (zie schema 2) zijn de vereisten van de wet van 16 juni 2006 niet van toepassing 4. Volgend schema -:96;4<<=;22= & "&) &%%%,;><<47 1!( % *) )%.!( % *) * $???#5<82#34

7 2/2 / FSMA_2012_15-4 dd. 12/07/ De beleggingsinstrumenten worden op niet-limitatieve wijze gedefinieerd in artikel 4 van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt. Het gaat om effecten (te weten aandelen en gelijkaardige waardepapieren, aandelencertificaten, obligaties en andere schuldinstrumenten), geldmarktinstrumenten (kasbons,...), rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging (beveks,...), opties, futures en andere derivaten maar eveneens, ruimer gezien, om alle instrumenten die een belegging van het financiële type toelaten, ongeacht de onderliggende activa. Bij crowdfundingprojecten, bijvoorbeeld in de kunstsector, waar de tegenprestatie voor de financiering geen financieel product is maar een voordeel in natura zoals een exemplaar van een kunstwerk, vindt dus in principe geen openbare aanbiedingen van beleggingsinstrumenten plaats. Krijgt het publiek daarentegen instrumenten aangeboden waarmee het kan participeren in het kapitaal van een onderneming of, tegen bepaalde voorwaarden, geld kan lenen aan de onderneming via de uitgifte van schuldinstrumenten, zelfs contractuele, is er wel sprake van een uitgifte van beleggingsinstrumenten. Dat het instrument verhandelbaar of overdraagbaar is, speelt daarbij geen rol. 2 Om uit te maken of een aanbieding via een website al dan niet plaatsvindt in België, dient aan de hand van verschillende aanwijzingen te worden onderzocht of zij gericht is aan het Belgische publiek: het ontbreken van een "disclaimer" waarin is aangegeven dat de aanbieding niet gericht is aan het Belgische publiek, de taal die gehanteerd wordt, de vermelding van specifieke informatie over de Belgische wettelijke regeling (in het bijzonder de fiscale regeling), enz. 3 Een "openbare aanbieding" is een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden beleggingsinstrumenten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze beleggingsinstrumenten te besluiten, en die wordt verricht door de persoon die in staat is om de beleggingsinstrumenten uit te geven of over te dragen, dan wel door een persoon die handelt voor rekening van laatstgenoemde persoon. De volgende operaties vormen echter geen openbare aanbieding in de zin van de wet: - aanbiedingen die uitsluitend gericht zijn aan gekwalificeerde beleggers als gedefinieerd in artikel 10 van de wet van 16 juni 2006, - aanbiedingen aan minder dan 100 personen die geen gekwalificeerd belegger zijn, - aanbiedingen die een totale tegenwaarde van ten minste euro per belegger en per afzonderlijke aanbieding vereisen, - aanbiedingen van beleggingsinstrumenten met een nominale waarde per eenheid van ten minste euro, en - aanbiedingen met een totale tegenwaarde van minder dan euro. 4 De Belgische wet van 16 juni 2006 is niet van toepassing maar als de aanbieding eveneens gericht is aan een buitenlands publiek, zou een buitenlandse wetgeving, in voorkomend geval, van toepassing kunnen zijn. 5 De uitgevende instelling mag haar beleggingsinstrumenten zelf aanbieden aan het publiek. Er is evenwel sprake van bemiddeling in de zin van artikel 13 van de wet van 16 juni 2006 als zij hiervoor een beroep doet op een derde die ten aanzien van de beleggers, zelfs als tijdelijke of bijkomstige werkzaamheid en in welke hoedanigheid ook, tussenkomt in de plaatsing van de openbare aanbieding voor rekening van de uitgevende instelling, tegen een vergoeding of voordeel van welke aard ook, rechtstreeks of onrechtstreeks verleend door de uitgevende instelling. 6 In de meeste crowdfundingdossiers biedt een internetplatform de emittenten een etalage aan. Meestal kan het publiek, via de tussenkomst van het platform, intekenen op de verschillende projecten (de contracten en de inschrijvingsbiljetten worden op het platform ter beschikking gesteld, de fondsen worden er in ontvangst genomen, enz.). Doorgaans krijgen de exploitanten van het platform tevens een commissie op de ingezamelde fondsen. Dit zijn aanwijzingen dat er sprake is van een plaatsing, en derhalve van bemiddeling in de zin van artikel 13 van de wet van 16 juni Toch dienen deze dossiers geval per geval te worden onderzocht. Het onderzoek waarbij wordt nagegaan of er sprake is van bemiddeling en het onderzoek waarbij wordt nagekeken of de beleggingsdienst een plaatsing inhoudt in de zin van de wet van 6 april 1995, zullen elkaar meestal overlappen (zie schema 1). 7 De bemiddelaar op wie een beroep wordt gedaan moet een van de statuten bezitten als aangegeven in artikel 56 van de wet van 16 juni 2006 (kredietinstelling, beleggingsonderneming). Het is de bedoeling dat dergelijke openbare aanbiedingen uitsluitend door professionele actoren zouden worden aangeboden. Met andere woorden, indien dit crowdfundingplatform aan bemiddeling doet in de zin van artikel 13 van de wet van 16 juni 2006, moet het dus een statuut hebben van beleggingsonderneming of kredietinstelling. $.0/+

8 FSMA_2012_15-5 dd. 12/07/ Laat mijn crowdfundingplatform het publiek toe om in te schrijven op rechten van deelneming in ICB's? Volgend schema -:96;4<<=;22= & "&) &%%%,;><<47 1!( % *) )%.!( % *) * $???#5<82#34

9 2/2 / FSMA_2012_15-5 dd. 12/07/ Een entiteit die de collectieve belegging tot doel heeft van financiële middelen die via een aanbieding van effecten zijn ingezameld bij beleggers, wordt gekwalificeerd als instelling voor collectieve belegging (ICB). Kenmerkend voor de ICB's is dus het gezamenlijke beheer, d.w.z. dat activa door de deelnemers worden gepoold en op discretionaire wijze worden beheerd, waarbij de deelnemers niet rechtstreeks tussenkomen in de beheerbeslissingen. Het gaat om een collectief beheer, wat betekent dat er geen individueel beheer geboden wordt aan de deelnemers zoals wel het geval is bij een vermogensbeheerovereenkomst. Als algemene regel geldt dat de ICB's worden beheerd volgens het beginsel van de risicospreiding. De onderliggende economische logica van collectief portefeuillebeheer houdt immers in dat de inbrengen van verschillende deelnemers gezamenlijk worden beheerd (het gaat om een zogenaamd "collectief" beheer) opdat zij hun voordeel zouden kunnen doen met de diversificatie en de schaalvoordelen die eigen zijn aan een grote portefeuille. 2 De wet van 20 juli 2004 bevat een regeling voor de ICB's naar Belgisch recht die hun financiële middelen aantrekken via een openbaar aanbod van rechten van deelneming in België of in het buitenland, alsook voor de ICB's naar buitenlands recht die hun financiële middelen aantrekken via een openbaar aanbod van rechten van deelneming in België. De criteria om uit te maken of een aanbod van rechten van deelneming al dan niet openbaar is, zullen hetzij vervat zijn in de wet van 16 juni 2006, hetzij in de wet van 20 juli 2004 naargelang het een ICB is van het besloten type (m.a.w. met een vast aantal rechten van deelneming) of van het open type (m.a.w. met een veranderlijk aantal rechten van deelneming), met dien verstande dat een open ICB een ICB is waarvan de rechten van deelneming, op verzoek van de deelnemers, rechtstreeks of onrechtstreeks, ten laste van haar activa worden ingekocht of terugbetaald tegen een prijs die wordt berekend op basis van de inventariswaarde. 3 De wettelijke basis van deze prospectusplicht zal vervat zijn in de wet van 16 juni 2006 of in de wet van 20 juli 2004 naargelang het een ICB is van het besloten type (m.a.w. met een vast aantal rechten van deelneming) of van het open type (m.a.w. met een veranderlijk aantal rechten van deelneming), met dien verstande dat een open ICB een ICB is waarvan de rechten van deelneming, op verzoek van de deelnemers, rechtstreeks of onrechtstreeks, ten laste van haar activa worden ingekocht of terugbetaald tegen een prijs die wordt berekend op basis van de inventariswaarde. 4 Als de ICB's voor de plaatsing van hun rechten van deelneming bij het publiek een beroep doen op bemiddelaars, wordt van deze laatsten geëist dat zij een gereglementeerd statuut hebben. Ook hier vinden we dus een bemiddelingsmonopolie terug van hetzelfde type als in de wet van 16 juni 2006 (zie schema 3). 5 De ICB's moeten opteren voor de plaatsing van de financiële middelen die zij inzamelen in specifieke categorieën van activa die door de wet zijn opgelijst: effecten en andere financiële instrumenten, liquide middelen, vastgoed, enz. 6 De Belgische wet van 20 juli 2004 is niet van toepassing maar een buitenlandse wetgeving zou, in voorkomend geval, van toepassing kunnen zijn. Mocht er, wat weliswaar weinig waarschijnlijk is in een crowdfundingdossier, een ICB gekwalificeerd worden als institutionele of private ICB, dient deze kwalificatie gecontroleerd te worden. $.0/+

10 FSMA_2012_15-6 dd. 12/07/ Dien ik voor mijn project een statuut van betalingsdienstaanbieder te verkrijgen? 1 Volgend schema De wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en de toegang tot betalingssystemen bevat de regeling voor "betalingsdiensten" en stelt dat het uitvoeren van geldtransfers of betalingsverrichtingen is voorbehouden aan welbepaalde ondernemingen met een statuut (voornamelijk de kredietinstellingen of de betalingsinstellingen). De vergunning als kredietinstelling of betalingsinstelling wordt verleend door de NBB. De "betalingsdiensten" zijn gedefinieerd als elke bedrijfsactiviteit als bedoeld in bijlage I van de wet van 21 december Onder deze activiteiten bevinden zich de geldtransfers die gedefinieerd worden als "een betalingsdienst waarbij, zonder opening van betaalrekeningen op naam van de betaler of de begunstigde, van een betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee overeenstemmende bedrag over te maken aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder, en/of waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld". Daarnaast vinden we onder deze bedrijfsactiviteiten ook de uitvoering van betalingstransacties terug. Een "betalingstransactie" is in de wet van 21 december 2009 gedefinieerd als "een door de betaler of de begunstigde geïnitieerde handeling waarbij geldmiddelen worden gedeponeerd, overgemaakt of opgenomen, ongeacht of er onderliggende verplichtingen tussen de betaler en de begunstigde zijn"., :8//: & "&) &%%% +8;9914.!( % *) )% -!( % *) * $ <<<#295/#01