INFORMATIEVERPLICHTINGEN ALS TECHNIEK OM DE BELEGGER TE BESCHERMEN

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar INFORMATIEVERPLICHTINGEN ALS TECHNIEK OM DE BELEGGER TE BESCHERMEN Technisch- juridische analyse en onderzoek naar effectiviteit Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Lisa Prina (Studentennummer: ) Promotor: Professor R. Steennot Commissaris: Dhr. T. Cooreman

2

3 INFORMATIEVERPLICHTINGEN ALS TECHNIEK OM DE BELEGGER TE BESCHERMEN Technisch-juridische analyse en onderzoek naar effectiviteit DANKWOORD! 3 INLEIDING! 4 HOOFDSTUK 1: ACHTERGROND & DOELSTELLINGEN! 6 HOOFDSTUK 2: TOEPASSINGSGEBIED! 11 Afdeling 1. Personeel toepassingsgebied! 11 1 De verstrekkers van beleggingsdiensten De vergunningsvoorwaarden De bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden 14 2 De ontvangers van beleggingsdiensten Ex ante classificatie MiFID classificatie 17 a. Per se classificatie 17 b. Herkwalificatie Gevolgen van de classificatie 30 3 MiFID II 31 Afdeling II: Territoriaal toepassingsgebied! 33 1 Verstrekkers van beleggingsdiensten EER-beleggingsondernemingen Beleggingsondernemingen van derde landen Ontvangers van beleggingsdiensten 35 Afdeling III: Materieel toepassingsgebied! 36 1 Beleggingsdiensten en activiteiten Ontvangen en doorgeven van orders Uitvoering van orders voor rekening van cliënten Vermogensbeheer en beleggingsadvies 38 2 Nevendiensten 41 3 MiFID II 42 HOOFDSTUK 3: INFORMATIEVERPLICHTINGEN! 44 Afdeling 1: Know your customer! 44 1 Informatie-inwinning Het cliëntenprofiel Appropriateness-beoordeling 50 a. Kennis en ervaring Suitability-beoordeling 55 a. Kennis en ervaring 56 b. Financiële draagkracht 56 c. Beleggingsdoelstellingen 58 d. Gevolgen van onvoldoende informatie Uitzonderingen 59 a. Execution only 59 b. Beleggingsdienst als onderdeel van een financieel product 62 2 Beoordeling van appropriateness of suitability 63 1

4 3 MiFID II 65 4 Toepassing in de praktijk 66 1.Kennis en ervaring Financiële draagkracht Beleggingsdoelstellingen Conclusie 68 Afdeling 2: Inform your customer! 70 1 Analyse van de gedragsregels Kwaliteit van de informatie 70 a. Publicitaire mededelingen Inhoud van de informatie 76 a. Informatie over de beleggingsonderneming en haar diensten 77 b. Informatie over financiële instrumenten, beleggingsstrategieën en risico s 79 c. Informatie over plaatsen van uitvoering 81 d. Informatie over de kosten en bijbehorende lasten 81 e. Informatie over de categorie-indeling van cliënten Tijdstip van mededeling van de informatie Wijze van meedelen van de informatie Evaluatie 88 2 Bewijslast 92 HOOFDSTUK 4: AANSPRAKELIJKHEID! 94 Afdeling 1: Algemeen kader! 94 Afdeling 2: Foutcriterium! 97 1 Basisprincipes Foutcriterium in het kader van een suitability-beoordeling Foutcriterium en aansprakelijkheid in het kader van een appropriateness-beoordeling Evaluatie 102 Afdeling 3: Schade! 104 Afdeling 4: Causaliteit! Gemeenrechtelijke bewijsregeling Causaal verband tussen fout en beleggingsbeslissing Causaal verband tussen beleggingsbeslissing en schade Artikel 30ter Wet Financieel Toezicht Toepassingsvoorwaarden 110 a. Bewijs dat men afnemer is van financiële producten of diensten 110 b. Bewijs dat er een verrichting heeft plaatsgevonden 111 c. Bewijs dat een geviseerde inbreuk is gepleegd 111 d. Bewijs dat deze inbreuk is gepleegd door een geviseerde persoon 112 e. Bewijs dat er schade is ingevolge de verrichting Tegenbewijs Evaluatie 113 Afdeling 5: Gevolgen! 115 Afdeling 6: Rechtsvergelijking! 117 CONCLUSIE! 118 BIBLIOGRAFIE! 120! 2

5 DANKWOORD Allereerst wil ik mijn promotor professor Steennot bedanken, niet alleen voor de begeleiding van deze masterproef maar ook voor de colleges waarin studenten steeds aangemoedigd werden een kritische houding tegenover de wetgever en de wereld aan te nemen. Ik wil mijn ouders bedanken om mij alle kansen te bieden en steeds een onuitputbare bron van inspiratie, motivatie en steun te vormen. Ook de rest van mijn familie wil ik bedanken om er altijd voor mij te zijn. Zonder Manon en Gregory zouden de laatste vijf jaar niet hetzelfde geweest zijn. Ik wil hen dan ook oprecht bedanken voor alle mooie momenten die we samen beleefden in en rond onze geliefde rechtenfaculteit. Deze masterproef werd nagelezen door vele geduldige en gemotiveerde zielen, zonder wie er zonder twijfel veel meer taal- en spellingsfouten in mijn werk geslopen zouden zijn. Ook zij verdienen een speciale vermelding in dit dankwoord. Ten slotte wil ik Sam, Astrid en Brecht bedanken, omdat zonder hen niets hetzelfde geweest zou zijn. 3

6 INLEIDING Jarenlang was beleggen enkel voorbehouden voor de happy few die niet op tienduizend euro meer of minder moesten kijken. Na grote inspanning van de financiële wereld, slaagde men er uiteindelijk in om ook Jan Modaal op de kar van aandelen, obligaties, opties en swaps te krijgen. Dit moeizaam gewonnen vertrouwen, verdween als sneeuw voor de zon wanneer de economische crisis genadeloos toesloeg. Het werd pijnlijk duidelijk dat wanneer de nood het hoogst was, de kleine beleggers in de kou bleven staan. Om in de toekomst erger te voorkomen, werd de regeling ter bescherming van de beleggers volledig herzien. MiFID zou meer garanties bieden aan de beleggers, door het opleggen van gedragsregels aan de beleggingsondernemingen. Deze masterproef situeert zich enkele jaren later en beoogt na te gaan wat er van de bescherming effectief in huis gekomen. Is het een zege voor de kleine man? Of toch eerder een druppel op een hete plaat? In een eerste hoofdstuk wordt kort ingegaan op voorgeschiedenis van de MiFIDrichtlijn. Hierbij zal gewezen worden op de tekortkomingen van de voorafgaande wetgevende initiatieven en de wijze waarop MiFID probeert te remediëren. Daarnaast wordt een overzicht geboden van de doelstellingen van de richtlijn en het innovatief wetgevend procedé. Het tweede hoofdstuk behandelt het personeel, territoriaal en materieel toepassingsgebied van de MiFID-richtlijn. Vooral het personeel toepassingsgebied is uitgebreid toegelicht, gezien de vernieuwingen die de MiFID met zich meebracht op het vlak van cliëntenclassificatie. Het hart van deze masterproef ligt in het derde hoofdstuk. Daar wordt ingegaan op de gedragsregelen die de kern vormen van de beleggersbescherming zoals we ze nu kennen. Naast een uitgebreide juridisch technische bespreking, zal ook vanuit 4

7 sociologisch oogpunt aan analyse van de effectiviteit van de wetgeving gemaakt worden. Hieraan wordt een toetsing aan de praktijk toegevoegd. Gedragsregels zullen enkel een verschil maken in de financiële wereld wanneer ze ook effectief privaatrechtelijk kunnen worden afgedwongen. In hoofdstuk vier wordt besproken hoe beleggers een beleggingsonderneming aansprakelijk kunnen stellen wanneer ze de gedragsregels niet heeft nageleefd. Hierbij wordt bijzondere aandacht geschonken aan het wettelijk vermoeden dat recent ingevoerd werd door Twin Peaks II. 5

8 HOOFDSTUK 1: ACHTERGROND & DOELSTELLINGEN 1. De MiFID 1 is net zoals vele andere hedendaagse wetgeving een kind van de Lissabon Agenda van De ambitieuze doelstelling die men voor ogen hield was de uitbouw van de Europese Unie tot de meest dynamische en concurrentiële kenniseconomie ter wereld. Dit wilde men realiseren via economische groei en toename van tewerkstelling, wat garanties moet bieden voor de sociale welvaart en duurzame leefwereld. Technisch wou men dit doen door een verregaande harmonisatie van wetgeving en door de creatie van een eenheidsmarkt. 2. De financiële sector is een hoeksteen van de maatschappij en speelde dan ook een centrale rol in het plan. Het belangrijkste wetgevende instrument voor de invoering van de MiFID was de Investment Services Directive (ISD) 2. Deze beleggingsdienstenrichtlijn heeft een Europees paspoort ingevoerd waardoor het voor beleggingsondernemingen mogelijk werd om grensoverschrijdend te opereren, zonder verschillende nationale vergunningen te moeten verwerven. Men beoogde vooral de onderlinge erkenning door de lidstaten van wat elk van hen doet ter vrijwaring van de belangen van het publiek. Centraal stond hierbij de toezicht van het thuisland. Problematisch was echter dat afwijkingen mogelijk waren van het principe van wederzijdse erkenning op basis van het algemeen belang. In de praktijk werden door de lidstaten veel regels ter bescherming van de belegger aangenomen, onder het mom van het algemeen belang. Binnen de ISD was een prominente rol weggelegd voor de centralisatieverplichting. Deze hield in dat bemiddelaars principieel verplicht werden om hun beursorders uit te voeren op een gereglementeerde markt. Hierdoor werd een ruime vorm van interactie tussen alle orders mogelijk gemaakt, waardoor ook een correctere prijsvorming 1Markets in Finanancial Instruments Directive = Richtlijn 2004/39/EG van het Europees ParlementendeRaadvan21april2004betreffendemarktenvoorfinanciëleinstrumenten,tot wijzigingvanderichtlijnen85/611/eegen93/6/eegvanderaadenvanrichtlijn2000/12/eg vanheteuropeesparlementenderaadenhoudendeintrekkingvanrichtlijn93/22/eegvande Raad,PB.$L.$145van30april2004,01=44.(hierna:MiFID) 2Richtlijn93/22/EEGvandeRaadvan10mei1993betreffendehetverrichtenvandienstenop hetgebiedvanbeleggingenineffecten,pb.$l.$141van11juni1993,27=46.(hierna:isd) 6

9 mogelijk werd. De ISD voorzag ook in gedragsregels ter bescherming van beleggers, maar deze werden slechts geformuleerd als vage algemene beginselen 3. De Europese commissie kwam dan ook tot de conclusie dat thans een veelheid van sterk uiteenlopende voorschriften van toepassing is en dat de aanbieders van beleggingsdiensten moeilijk toegang kunnen krijgen tot of effectief kunnen opereren op de gereglementeerde markten van andere lidstaten 4. De ISD bleek weinig effectief door haar gebrekkige harmonisatie en beperkt toepassingsgebied. Een hervorming drong zich op om de harmonisatie van de diverse wetgevingen en de creatie van een eenheidsmarkt realiseren. Enkel op deze manier zouden Europese bedrijven niet langer in hun groei belemmerd worden door de verschillende wetgeving in diverse lidstaten. 3. De MiFID is ontstaan uit het Financial Services Action Plan 5. Hoewel men aanvankelijk slechts een wijziging van de Investment Services Directive beoogde, leidde het topoverleg met de sector ervoor dat er een grondige hervorming kwam. Tijdens de onderhandelingen werd al snel duidelijk dat de centralisatieverplichting niet behouden kon worden. Deze stond volgens de Europese commissie immers in de weg van de creatie van een eengemaakte Europese markt. De MiFID werd één van de wezenlijke instrumenten tot integratie van de financiële markten in de EER, zowel voor beleggers als voor beleggingsinstellingen. 4. De MiFID is de eerste financiële richtlijn waar de Lamfalussy-procedure werd toegepast. Deze procedure houdt in dat eenmaal de primaire wetgeving is aangenomen door de Raad van Ministers en het Europees parlement, de uitwerking van gedetailleerde uitvoeringsmaatregelen worden overgelaten aan de Europese Commissie in samenwerking met een gespecialiseerd comité. Bij de MiFID gaat het concreet om het European Securities Committee. Deze procedure werd ontwikkeld 3V.COLAERT, De$meerlagige$rechtsverhouding$financiële$dienstverlener$9$belegger:$een$onderzoek$ naar$de$verhouding$tussen$de$mifid$gedragsregels,$consumentenrecht$en$burgerlijk$recht,$getoetst$ aan$de$regels$inzake$pretransactionele$informatieverplichtingen,leuven,2010,580. 4Mededeling van de Commissie, Opzetten van een actiekader voor financiële diensten, COM (1998)625,28oktober1998,13,ec.europa.eu. 5MededelingvandeCommissie, Tenuitvoerleggingvanhetkadervoorfinanciëlemarkten:een actieplan,com(1999)232,11mei1999,ec.europa.eu. 7

10 om het legislatieve proces te stroomlijnen en de samenwerking tussen toezichthouders te verbeteren. In de praktijk is echter gebleken dat door de politieke gevoeligheid van MiFID de totstandkoming zeer moeilijk verlopen is. De moeilijke onderwerpen werden niet aangepakt, maar eerder doorgeschoven naar een volgend niveau. In mei 2004 werd overeenstemming bereikt tussen het Parlement en de Raad waardoor Level I van MiFID een feit werd. In de kaderrichtlijn werden de hoofdnormen van de MiFID opgenomen. De concrete uitvoeringsmaatregelen van Level II waren de uitvoeringsrichtlijn 6 en -verordening 7 van de Europese Commissie in februari De bepalingen hadden betrekking op een breed scala van onderwerpen zoals organisatie, bedrijfsuitoefening, markttransparantie en integriteit. Level III bestaat uit CESR 8 -richtsnoeren, deze hebben geen juridisch bindende werking maar vormen een leidraad voor de onder toezicht staande ondernemingen. De richtsnoeren bepalen op welke wijze de MiFID regels zich verhouden tot de toezichthoudende praktijk. Men wil bekomen dat convergerende implementatiemaatregelen genomen worden in de diverse lidstaten, wat vooral de ondernemingen die grensoverschrijdend actief zijn, ten goede komt. Voor het succes van de MiFID is het immers essentieel dat de onderscheiden nationale toezichthouders nu en in de toekomst afspraken met elkaar kunnen maken 9. 6Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van richtlijn 2004/39/Eg van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van de genoemderichtlijn,pb$l241van2september2006,26. 7Verordening(EG)nr.1287/2006vandeCommissievan10augustus2006totuitvoeringvan richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de voor de beleggingsondernemingengeldendeverplichtingenbetreffendehetbijhoudenvangegevens,het meldenvantransacties,demarkttransparantie,detoelatingvanfinanciëleinstrumententotde handelendedefinitievanbegrippenvoordetoepassingvandegenoemderichtlijnbetreft,pb.$l$ 241,1. 8 Per1januari2011ishetCommitteeofEuropeanSecuritiesRegulators(CESR)alsgevolgvande hervormingvanhettoezichtopdefinanciëlesectorineuropaopgegaanindeeuropean SecuritiesandMarketsAuthority(ESMA), 9W.A.J. MIJS en J.M.C. WEITJENS, Inleiding MiFID in F.M.A. T HART, Mifid$ vanuit$ praktijk$ en$ theorie$ bezien,$ Amsterdam: NIBE=SVV, 2007, (11) 13=18; M. ELDERFIELD (ed.), A$ Practitioner s$ Guide$ to$ MiFID, Surrey, City & Financial Publishing, 2007, 1=11; G. VAN LERBERGHE, MiFID, Achtergrondenendoelstellingen,Bank$Fin2007,398=399;W.VANDEVOORDE,Debescherming van de belegger herbekeken, BFR$ 2007, 370=372 en V. COLAERT en T.VANDYCK, MiFID en de gedragsregels.eennieuwjuridischkadervoorbeleggingsdiensten,$tbh$2008,afl.3,228=230. 8

11 De omzetting van de MiFID-richtlijn en implementatierichtlijn gebeurde in België door het koninklijk besluit van 27 april Dit koninklijk besluit wijzigde de wet Financieel toezicht en de wet inzake het statuut van en het toezicht op beleggingsondernemingen 11. België was hiermee de vierde lidstaat van de EU die een volledige en coherente omzetting van de richtlijn realiseerde. Over sommige aangelegenheden bestaat nog steeds onduidelijkheid en discussie. Op dit punt verwacht men dat nationale toezichthouders en de CESR niet-bindende richtsnoeren zullen uitvaardigen om een convergente toepassing van de richtlijn in de verschillende lidstaten te realiseren De doelstellingen van MiFID zijn legio en omhelzen onder meer de versterking van de integratie, liquiditeit en de efficiëntie van de Europese financiële markten, alsmede een toereikende beleggersbescherming en marktintegriteit. De Europese markten moeten in staat gesteld worden om de internationale concurrentie het hoofd te bieden 13. In de eerste plaats wil de MiFID een grotere concurrentie realiseren tussen de verschillende verhandelingssystemen in financiële instrumenten. Dit is een concretisering van de afschaffing van de centralisatieverplichting. Als gevolg hiervan zijn bemiddelaars niet langer verplicht om de orders van hun cliënten op een gereglementeerde markt uit te voeren. Het is nu mogelijk om beursorders uit te voeren over the counter, wat betekent dat bemiddelaars zich zelf tegenpartij kunnen stellen van hun cliënten of orders van cliënten onderling met elkaar kunnen matchen. Deze liberalisering heeft tot gevolg dat de belegger meer mogelijkheden om zijn order te laten uitvoeren, wat voor een grotere concurrentie zorgt. De MiFID bepaalt voor alle vergelijkbare handelsplatformen vergelijkbare regels die een goede werking moeten waarborgen en creëert alzo een level playing field. Dit gaat hand in hand met 10Koninklijk besluit 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de marktenvoorfinanciëleinstrumenten,b.s.$31mei2007, Wet2augustus2002betreffendehettoezichtopdefinanciëlesectorendefinanciëlediensten, B.S.$4september2002,39121(Hierna:WetFinancieelToezicht)enWet6april1995inzakehet statuutvanenhettoezichtopdebeleggingsondernemingen,b.s.$31mei2007, W.VANDEVOORDE,Debeschermingvandebeleggerherbekeken,BFR$2007,367= EuropeseCommissie,Toelichting,VoorstelvooreenrichtlijnvanhetEuropeesParlementen de Raad betreffende beleggingsdiensten en gereglementeerde markten, PB.$ C 71 E, 25 maart 2003,62=80. 9

12 de creatie van een beter beschermingsstelsel voor beleggers. De verdere uitbouw van de zorgplicht gebeurt via het opleggen van gedragsregels en bepalingen omtrent de interne organisatie van financiële instellingen 14. Bovendien wil men een markt waar orders in financiële instrumenten ongehinderd en rechtstreeks kunnen worden uitgewisseld over de grenzen van de EU lidstaten heen. Om dit te realiseren, werd voorzien in een uitgebreid transparantiestelsel. Dit stelsel houdt in dat zowel exploitanten van gereglementeerde markten als kredietinstellingen en beleggingsondernemingen verplicht informatie bekend moeten maken over hun bestaande handelsmogelijkheden en recent afgehandelde transacties in financiële instrumenten A. VANCAUWENBERGE, Het reglementaire landschap voor de Europese financiële markten na MiFID,BFR2008,64=67. 15W.VANDEVOORDE,Debeschermingvandebeleggerherbekeken,BFR$2007,367=370enG.VAN LERBERGHE, MiFID,Achtergrondenendoelstellingen,Bank$Fin2007,398=

13 HOOFDSTUK 2: TOEPASSINGSGEBIED Afdeling 1. Personeel toepassingsgebied 1 De verstrekkers van beleggingsdiensten 7. De MiFID heeft geen uniforme regeling ingevoerd met betrekking tot het personele toepassingsgebied van haar regels. Een onderscheid moet gemaakt worden tussen het toepassingsgebied van de vergunningsvoorwaarden en dat van de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden. Vergunningsvoorwaarden zijn criteria waaraan moet worden voldaan om toegelaten te worden beleggingsdiensten te leveren. Bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden daarentegen hebben betrekking op de regels die moeten worden nageleefd bij het leveren van beleggingsdiensten De vergunningsvoorwaarden 8. De vergunningsvoorwaarden werden in België omgezet in nationaal recht door middel van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen De vergunningsvoorwaarden gelden voor alle beleggingsondernemingen naar Belgisch recht. Een beleggingsonderneming is een rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten of aanbieden van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsdiensten 18. Deze definitie stelt de daadwerkelijke activiteit van de rechtspersoon centraal. Dit heeft tot gevolg ondernemingen die meestal niet als belegginsonderneming beschouwd worden, in bepaalde gevallen toch als dusdanig kunnen kwalificeren. Voorbeelden hiervan zijn private equity-fondsen en hedgefunds. Of een onderneming al dan niet een vergunning moet bekomen is afhankelijk van de vraag of het gewone 16V. COLAERT en T.VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten,tbh2008,afl.3,230= Wetvan6april1995inzakehetstatuutvanenhettoezichtopdebeleggigngsondernemingen, B.S.$3juni1995, Art.2,tweedelidWetFinancieelToezichtenCass.4maart2003,RW$2004,

14 bedrijf van dergelijke ondernemingen bestaat in het beroepsmatig verrichten of aanbieden van één of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van één of meer beleggingsactiviteiten. 10. Bepaalde categorieën van financiële instellingen zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de vergunningsvoorwaarden. Hierbij moet vooral gedacht worden aan kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen en instellingen voor collectieve belegging en pensioenfondsen. Kredietinstellingen zijn op absolute wijze uitgesloten van het toepassingsgebied van de vergunningsregels en moeten aldus nooit bijkomend vergund te zijn. De vergunning die zijn bekomen is overeenkomstig de wet van 22 maart 1993 volstaat voor het verrichten van beleggingsdiensten of activiteiten 19. Kredietinstellingen zijn de enige entiteiten die een absolute vrijstelling genieten. Andere ondernemingen kunnen enkel van een vrijstelling van de vergunningplicht genieten voor de normale verrichtingen van de ondernemingen. De vrijstelling van de vergunningsplicht zal dus niet spelen wanneer de financiële instelling buiten haar normale verrichtingen op regelmatige basis beleggingsdiensten of beleggingsactiviteiten verricht. Dit zou er immers voor zorgen dat ze als beleggingsonderneming gekwalificeerd moet worden De wetgever heeft ook nog een aantal uitsluitingen voorzien voor bepaalde categorieën van personen 21. Hier gaat het om: Personen die een beleggingsdienst of beleggingsactiviteit als incidentele activiteit verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid. Personen die tijdens het uitoefenen van een andere beroepsactiviteit beleggingsadvies verstreken, mits er niet specifiek voor deze adviesverstrekking wordt betaald. 19VerslagaandeKoningbijhetKBvan27april2007totomzettingvandeEuropeseRichtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, B.S.$31 mei 2007, en Wet op het statuutvanenhettoezichtopdekredietinstellingen,b.s.$19april1993, V. COLAERT en T.VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten,tbh2008,afl.3,230= Art. 45 1, 3 =6 en 11 wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen,b.s.$3juni1995,

15 Personen die uitsluitend beleggingsdiensten of beleggingsactiviteiten verrichten voor eigen rekening. Ondernemingen waarvan de beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten uitsluitend bestaan in het beheer van een werknemersparticipatieplan. Ondernemingen die uitsluitend beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten verrichten binnen de groep. 12. Bovendien is er een technische uitsluiting van de vergunningsvoorwaarden voor de leden van het Europees Stelsel van Centrale Banken en overheidsinstellingen die belast zijn met het beheer van de overheidsschuld Verzekeringsondernemingen zijn in principe niet onderworpen aan de MiFIDvergunningsplicht. De vrijstelling geldt ook hier alleen in de mate dat de onderneming toegelaten activiteiten uitoefent. Wanneer het gewone bedrijf van de verzekeringsonderneming bestaat uit het verrichten of aanbieden van beleggingsdiensten of activiteiten is zij alsnog als beleggingsonderneming vergunningsplichtig. Wanneer het echter gaat om verzekeringstussenpersonen, wordt adviesverlening vaak als beleggingsadvies gekwalificeerd. De Europese commissie heeft hierover gesteld dat If the company which offers advice on assurance products also recommends particular financial instruments to its client, it should obtain an authorization under MiFID 23. Dit belemmert echter niet dat de uitsluiting voor de verzekeringssector alsnog uitwerking zal vinden, op voorwaarde dat er niet specifiek voor adviesverstrekking wordt betaald. Steeds vaker gingen stemmen op om het toepassingsgebied van de MiFID-regels uit te breiden naar verzekeringsondernemingen. Hierdoor wou men een consistente reglementaire behandeling realiseren van gelijkaardige financiële producten. Deze producten beantwoorden immers aan gelijkaardige noden van investeerders en vormen dus een gelijkwaardige uitdaging op het vlak van hun bescherming Art. 45 1, 8 wet 6 april 1996 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen,b.s.$3juni1995, Vraag51en168.1in YourQuestionsonMIFID, 24C.VERIS, Mifiduitbreidingnaarverzekeringsproducten,TVER2011,149=

16 In de Belgische wetgeving werd aan de koning de mogelijkheid geboden om de toepassing van de gedragsregels uit te breiden tot de verzekeringssector. Van deze mogelijkheid werd gebruikt gemaakt in Twin Peaks II die op 30 april 2014 in werking is getreden De bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden 14. Bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden hebben een ruimer personeel toepassingsgebied dan vergunningsvoorwaarden. De regels werden omgezet in Belgische wet die het financieel toezicht regelt en van toepassing verklaard op alle gereglementeerde ondernemingen Zowel in het MiFID-KB als in de Belgische wetgeving, wordt een opsomming gegeven van welke financiële instellingen als een dergelijke gereglementeerde onderneming beschouwd dienen te worden Het begrip gereglementeerde onderneming omvat onder meer Belgische kredietinstellingen en beleggingsondernemingen. Welke ondernemingen als beleggingsonderneming beschouwd dienen te worden, hangt ook hier af van haar daadwerkelijke activiteit 28. Bij de omschrijving van het begrip kredietinstelling verwijst men naar de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen. Kredietinstellingen zijn aldus de Belgische of buitenlandse ondernemingen wier werkzaamheden bestaan uit ofwel het van het publiek in ontvangst nemen van gelddeposito s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening 29. In deze definitie werd geen enkele verwijzing naar het verstrekken van beleggingsdiensten opgenomen, hoewel in de hedendaagse praktijk 25Wet30juli2013totversterkingvandebeschermingvandeafnemersvanfinanciëleproducten endienstenalsookvandebevoegdhedenvandeautoriteitvoorfinanciëledienstenenmarkten enhoudendediversebepalingen(i),b.s.$30augustus2013, Art.26WetFinancieelToezicht 27Art.4 1,5 MiFID=KBenArt.26WetFinancieelToezicht. 28 Supranr Artikel 1 van de Wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht op de kredietinstellingen,b.s.$19april1993,

17 deze diensten een essentieel deel uitmaken van de activiteit van de kredietinstellingen. De kredietinstellingen kunnen enkel beschouwd worden als gereglementeerde ondernemingen in de zin van de Wet Financieel Toezicht in de mate dat ze beleggingsdiensten verstrekken. Hieruit volgt dat een instelling voor elektronisch geld nooit aan de MiFID regels onderworpen zal zijn, gezien ze nooit beleggingsdiensten verstrekt Alle bijkantoren van de beleggings- of kredietinstellingen, ongeacht of deze onder het recht van een andere EER lidstaat of het recht van een derde staat ressorteren, zijn onderworpen aan de bedrijfsvoorwaarden. Ook beleggings- en kredietinstellingen die onder het recht van derde landen ressorteren en rechtsgeldig diensten in België verstrekken, moeten zich naar de voorwaarden schikken. 18. Tenslotte dienen ook de Belgische beheervennootschappen van instellingen voor collectieve belegging (ICB) aan de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden te beantwoorden, dit enkel voor zover ze beleggingsdiensten verstrekken. Het loutere beheer van een ICB is op zich immers geen beleggingsdienst. Wanneer een ICB zich beperkt tot de gebruikelijke beheertaken, zal niet aan de vergunningsvoorwaarden en bedrijfsuitoefeningvoorwaarden van de MiFID moeten worden voldaan. Dit neemt echter niet weg dat wel voldaan moet worden aan de ICB-reglementering 31. Wanneer een ICB bovenop haar beheertaken ook beleggingsdiensten verstrekt, zal zij de MiFID-bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden wel moeten naleven De ontvangers van beleggingsdiensten 1. Ex ante classificatie 30V. COLAERT en T.VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten,tbh2008,afl.3, Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, B.S.$ 9 maart 2005, 9632 en Koninklijk besluit van 4 maart 2005 met betrekkingtotbepaaldeopenbareinstellingenvoorcollectievebeleggingen,b.s.$9maart V. COLAERT en T.VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, TBH 2008, afl. 3, 233=234 en R. STEENNOT, Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten in H. DE WULF, R. STEENNOT, M. TISON, C. VAN DER ELST (eds.) Van$ alle$ markten,$ Liber$ Amicorum$ Eddy$ Wymeersch,Antwerpen=Oxford,Intersentia,2008,(783)783=

18 19. Een van de innovaties die ingevoerd werd door de Mifid-richtlijn is de ex-ante classificatie. Deze classificatie dient te gebeuren op basis van passende, op schrift gestelde interne beleidslijnen en procedures De verplichting tot classificatie geldt zowel ten opzichte van nieuwe als bestaande cliënten en dient te gebeuren op basis van informatie die van de cliënt zelf verkregen wordt. De onderneming kan zich bovendien steunen op informatie die aangereikt wordt door andere beleggingsondernemingen of zelfs derde partijen, mits deze handelen voor rekening van de cliënt. Informatie verkregen van deze laatsten zal enkel in aanmerking genomen worden voor zover de onderneming geen redenen heeft om de betrouwbaarheid ervan in vraag te stellen De onderneming moet de cliënt op de hoogte stellen van diens indeling in een bepaalde categorie. Gebaseerd op deze kennisgeving kan de cliënt zich immers een beeld vormen over het beschermingsniveau dat hij zal genieten bij het verwerven van beleggingsdiensten. Bovendien zal er ook informatie verstrekt worden over het recht van de consument om een andere categorie-indeling te vragen. Om deze doelstellingen optimaal te realiseren dient de informatie omtrent de categorie waarbinnen de desbetreffende cliënt valt, steeds vòòr de eigenlijke dienstverlening medegedeeld worden. De wijze waarop de mededeling gebeurt, is afhankelijk van de categorie waartoe men behoort Om tot een effectieve classificatie te komen, dient de indeling actueel te zijn. In de MiFID werd echter geen formele verplichting opgelegd waarbij de ondernemingen gehouden zijn tot de opvolging van de classificatie. Professionele cliënten hebben echter wel de plicht om bij elke wijziging met potentiële invloed op hun classificatie, de beleggingsonderneming op de hoogte te stellen. Na een dergelijke 33 BijlageA,deelII.2vanhetkoninklijkbesluittotbepalingvannadereregelstotomzettingvan derichtlijnbetreffendemarktenvoorfinanciëleinstrumenten,b.s.$18juni2007, W.VANDEVOORDE, Debeschermingvandebeleggerherbekeken,BFR$2007,378enV.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007, V.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007,401enVraag54in Your QuestionsonMIFID, 16

19 melding zal de onderneming er wel toe gehouden zijn passende actie te ondernemen. Concreet kan dit inhouden dat de classificatie van de cliënt gewijzigd zal worden MiFID classificatie 23. Het MiFID classificatiesysteem bevat drie categorieën van cliënten: de nietprofessionele cliënten, de professionele cliënten en als subcategorie van deze laatsten, de in aanmerking komende tegenpartijen. 24. Het onderscheid tussen deze categorieën wordt gemaakt om een passende bescherming voor elke beleggers te kunnen aanbieden. Om hiertoe te komen houdt men rekening met de risico s die eigen zijn aan de verschillende types van beleggers. Wat de risico s concreet inhouden is afhankelijk van de deskundigheid, ervaring en kennis van de belegger in kwestie In de Mifid worden regels ter classificatie voorgeschreven en bij toepassing ervan komt men tot een per se classificatie. Deze classificatie is echter niet alomvattend. Het is voor cliënten ook mogelijk om van categorie te veranderen, deze procedures staan bekend als opt-in of opt-out 38. a. Per se classificatie 26. Dit is de classificatie die geldt wanneer de voorschreven regels gevolgd worden. i. Professionele cliënten 27. Men gaat uit van een algemene definitie van het begrip professionele cliënt, dit is een cliënt die de nodige ervaring, kennis en deskundigheid bezit om zelf 36BijlageA,II.2,in$fine$bijhetKoninklijkbesluitvan3juni2007totbepalingvannadereregelstot omzettingvanderichtlijnbetreffendemarktenvoorfinanciëleinstrumenten,b.s.$18juni2007, 32935(hierna:MiFID=KB)enW.VANDEVOORDE, Debeschermingvandebeleggerherbekeken, BFR$2007, W.VANDEVOORDE, Debeschermingvandebeleggerherbekeken,BFR$2007, V.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007,401;infranrs.35=61. 17

20 beleggingsbeslissingen te nemen en de door hem gelopen risico s adequaat in te schatten In de MiFID worden vier categorieën van per se professionele cliënten naar voor geschoven. Allereerst zijn dit alle entiteiten die een vergunning moeten hebben of gereglementeerd moeten zijn om op financiële markten actief te zijn. Een lijst met dergelijke entiteiten werd opgenomen als bijlage van het MiFID-KB. Concreet gaat het hier om: Kredietinstellingen. Dit zijn ondernemingen waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening 40. Beleggingsondernemingen. Hiermee beoogt men iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten 41. andere vergunninghoudende of gereglementeerde financiële instellingen verzekeringsondernemingen instellingen voor collectieve belegging en de beheermaatschappijen daarvan pensioenfondsen en de beheermaatschappijen daarvan handelaren in grondstoffen en van grondstoffen afgeleide instrumenten locals andere institutionele beleggers Tevens worden ook grote ondernemingen als professionele cliënten beschouwd, mits voldaan wordt aan minstens twee van drie omvangvereisten. Deze vereisten zijn een 39BijlageA,eersteparagraafbijhetMiFID=KB. 40 Artikel4(1)(23)MiFIDenartikel1(1)Richtlijn2000/12/EG 41 Artikel4(1)(1)MiFID 18

21 balanstotaal van 20 miljoen euro, een netto-omzet van 40 miljoen euro en een eigen vermogen van 2 miljoen euro 42. Als derde categorie van per se professionele cliënten wordt verwezen naar een aantal Belgische en internationale overheidsorganen en overheidsinstellingen. Ook van deze instellingen is een opsomming voorhanden: de Belgische Staat, de gemeenschappen en gewesten, buitenlandse nationale en regionale overheden, overheidsorganen die een overheidsschuld beheren, centrale banken, internationale en supranationale instellingen zoals de Wereldbank, het IMF, de ECB, de EIB en andere vergelijkbare internationale organisaties 43. In deze lijst wordt geen melding gemaakt van binnenlandse publiekrechtelijke entiteiten, zoals gemeentes en provincies. Ook autonome overheidsbedrijven vallen niet binnen deze opsomming. Om een dergelijk bedrijf alsnog als professionele cliënt te classificeren dient men terug te vallen op de definitie van grote onderneming zoals gehanteerd in het Europees mededingingsrecht. Als voldaan wordt aan de hoger vermelde omvangvereisten zal ook een autonoom overheidsbedrijf een per se professionele cliënt zijn 44. Als laatste categorie worden ook andere institutionele beleggers als per se professionele cliënten beschouwd. Voorwaarde hiertoe is dat hun belangrijkste activiteit bestaat uit het beleggen in financiële instrumenten. Onder deze categorie vallen de instanties die zich bezighouden met de effectisering van activa of andere financieringstransacties. Het onderscheid met de eerder vernoemde institutionele beleggers is dat deze entiteiten geen vergunning moeten hebben of gereglementeerd moeten zijn om op financiële markten actief te mogen zijn 45. ii. Niet-professionele cliënten 42F.TANGHEen W.VANDEWIELE, Mifid en categorisatie van cliënten bank en financiewezen, Bank$Fin2007,404enV.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007,402= V.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007,403= F.TANGHEen W.VANDEWIELE, Mifid en categorisatie van cliënten bank en financiewezen, Bank$Fin2007, V.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007,404enFSA, Implementing MiFID sclientcategorisationrequirements, 19

22 29. De term niet-professionele cliënt wordt negatief omschreven aan de hand van de definiëring van de andere categorieën. Tot deze groep behoort dus eenieder die geen professionele cliënt is. Hieruit volgt dat alle kleine en middelgrote ondernemingen en particulieren per se niet-professionele cliënten zijn De niet-professionele cliënten worden vaak als een restcategorie beschouwd, hoewel ze over het hoogste beschermingsniveau beschikken. De entiteiten die in aanmerking komen voor deze kwalificatie zijn veel uitgebreider dan in het klassieke consumentenrecht 47. In het consumentenrecht wordt het begrip consument immers gedefinieerd als iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt 48. iii. In aanmerking komende tegenpartij ( eligible counterparties ) 31. Deze categorie is een subcategorie van de professionele cliënten. Deze cliënten zijn de meest gesofisticeerde investeerders en deelnemers aan de kapitaalmarkten. Partijen die op gelijke voet met elkaar staan, kunnen ook elkaars cliënt zijn. De gedragsregels die in MiFID werden opgenomen richten zich op niet institutionele beleggers die niet op de hoogte zijn van marktpraktijken en bovendien geen professioneel belang hebben om effectentransacties te doorgronden. De cliënten die als in aanmerking komende tegenpartij gekwalificeerd worden, hebben deze kennis wel, waardoor ze minder behoefte hebben aan extensieve beleggersbescherming Men kan nooit voor alle beleggingsdiensten als in aanmerking komende tegenpartij beschouwd worden. De hoedanigheid van in aanmerking komende 46F.TANGHEen W.VANDEWIELE, Mifid en categorisatie van cliënten bank en financiewezen, Bank$Fin2007,407enV.COLAERT, Demeerlagigerechtsverhoudingfinanciëledienstverlener= belegger:eenonderzoeknaardeverhoudingtussendemifidgedragsregels,consumentenrecht en burgerlijk recht, getoetst aan de regels inzake pretransactionele informatieverplichtingen, Leuven,2010,121= V.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007, Art.2,3 Wet6april2010betreffendemarktpraktijkenenconsumentenbescherming,B.S.$12 april2010, T.H. DE VILLENEUVE, Cliëntclassificatie onder MiFID in F.M.A. T HART (ed.), Mifid$ vanuit$ praktijk$en$theorie$bezien,$amsterdam:nibe=svv,2007,(61)65. 20

23 tegenpartij kan enkel worden toegekend voor het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten en/of voor eigen rekeningen en/of voor het ontvangen en doorgeven van orders. Voor de overige diensten zullen deze cliënten zoals elke andere professionele cliënt behandeld worden. Hieruit vloeit voort dat de beleggingsondernemingen een onderscheid kunnen maken tussen de advies verlening en de orderuitvoering. Het is perfect mogelijk dat een adviesrelatie onderworpen wordt aan het beschermingsregime dat professionele cliënten genieten en dat de cliënt bij orderuitvoering beschermd wordt conform de regeling voor in aanmerking komende tegenpartijen In het MiFID-KB is er een lijst opgenomen met de per se in aanmerking komende tegenpartijen. De lijst bevat: gereglementeerde ondernemingen, kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen, ICB s en de beheersmaatschappijen daarvan, pensioenfondsen en de beheersmaatschappijen daarvan, andere krachtens communautaire wetgeving of het nationale recht van een lidstaat vergunninghoudende of gereglementeerde financiële instellingen, nationale regeringen en hun diensten, centrale banken en supranationale organisaties 51. Bovendien kunnen ook entiteiten van derde landen die te vergelijken zijn met de per se in aanmerking komende tegenpartijen als dusdanig behandeld worden Tot slot dient vermeld te worden dat deze subcategorie van de professionele cliënten in de rechtsleer ter discussie staat. Men oordeelt dat het minder belastend voor de financiële instellingen zou zijn als er slechts twee klassen van cliënten zouden bestaan. Deze derde categorie brengt een beperking van de zorgplicht met zich mee, maar schaft ze niet volledig af. Er kan geargumenteerd worden dat elke vorm van zorgplicht in hoofde van de onderneming overbodig is, gezien haar tegenpartij een professionele cliënt is die uitstekend in staat is haar eigen afwegingen te maken V.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007, Art.3, 1,eerstelidMiFID=KB. 52F.TANGHEen W.VANDEWIELE, Mifid en categorisatie van cliënten bank en financiewezen, Bank$Fin2007, T.H. DE VILLENEUVE, Cliëntclassificatie onder MiFID in F.M.A. T HART (ed.), Mifid$ vanuit$ praktijk$en$theorie$bezien,$amsterdam:nibe=svv,2007,(61)77=79. 21

24 b. Herkwalificatie 35. Door het systeem van de per se kwalificatie zal elke cliënt steeds behoren tot één van de drie categorieën. De MiFID-richtlijn maakt echter ook enige vorm van flexibiliteit mogelijk bij de indeling van cliënten. Elke cliënt, ongeacht zijn professionele of niet-professionele hoedanigheid kan vragen om overeenkomstig het beschermingsregime van een andere categorie behandeld te worden. 36. Dergelijke aanvragen komen vaak voor wanneer men toegang wil verwerven tot producten of diensten die zijn voorbehouden aan een andere categorie. Een andere beweegreden is de behoefte aan een hogere (of lagere) bescherming door de beleggingsonderneming. Afhankelijk van de hoedanigheid van de cliënt, kan het initiatief tot herkwalificatie uitgaan van de cliënt zelf of van de gereglementeerde onderneming. De mogelijkheden waarin de onderneming initiatief kan nemen zijn beperkt om te vermijden dat de bescherming voorzien door de MiFID uitgehold zou worden. 37. Hieruit volgt dat hoewel cliënten de mogelijkheid hebben om tot herkwalificatie te verzoeken, de betrokken onderneming nooit verplicht kan worden om ze toe te staan. Wanneer de onderneming het verzoek niet inwilligt, ondanks aan de wettelijke voorwaarden voldaan werd, zal de cliënt op zoek moeten gaan naar een andere dienstverlener. De mogelijkheid tot herkwalificatie doet aldus geen afbreuk aan het principe van de contractsvrijheid Het is belangrijk om op te merken dat de herkwalificatie naar een andere categorie niet steeds voor alle te verrichtten diensten geldt. Het is mogelijk dat men voor één of meer specifieke diensten als professioneel cliënt beschouwd wordt, maar voor andere diensten niet Bij de beoordeling van een verzoek tot herkwalificatie, dient de beleggingsonderneming rekening te houden met de voorwaarden die voorgeschreven 54F.TANGHEenW.VANDEWIELE, Mifidencategorisatievancliëntenbankenfinanciewezen, Bank$Fin2007,407enFSA, ImplementingMiFID sclientcategorisationrequirements, 55W.VANDEVOORDE, Debeschermingvandebeleggerherbekeken,BFR$2007,

25 zijn door de richtlijn. De toelaatbaarheid van de herkwalificatie en de procedurele voorwaarden ertoe zijn afhankelijk van de vraag of de cliënt bescherming verliest of bijkomende bescherming verwerft. Deze procedures staan ook bekend onder de namen opt in, bij het verhogen van het beschermingsniveau en opt out bij het verliezen van bescherming 56. i. Niet-professionele cliënten 40. Niet-professionele cliënten genieten de meest uitgebreide bescherming die door MiFID geboden wordt. Elke herkwalificatie brengt dus onvermijdelijk een verlies aan bescherming met zich mee. Toch zijn er niet-professionele cliënten die ervoor opteren om afstand te doen van deze bescherming om toegang te krijgen tot een uitgebreider gamma aan financiële diensten en instrumenten. Om alsnog enige waarborgen te bieden, dient bij deze herkwalificaties steeds aan een aantal strenge criteria voldaan te worden. Bovendien dient een omslachtige procedure gevolgd te worden Niet-professionele cliënten kunnen volgens de letter van de richtlijn enkel herkwalificeren tot professionele cliënten. In de MiFID is er immers geen uitdrukkelijke bepaling die het mogelijk maakt voor niet-professionele cliënten om afstand te doen van hun bescherming in de mate dat ze als in aanmerking komende tegenpartij kunnen beschouwd worden. 42. In België heeft men echter gebruik gemaakt van de mogelijkheid van lidstaten om de categorieën van cliënten die als in aanmerking komende tegenpartij kunnen worden behandeld uit te breiden 58. Concreet wordt deze mogelijkheid geboden aan op verzoek professionele cliënten. Dit zijn niet-professionele cliënten die van de opt out mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. Bijkomende voorwaarde hiertoe is wel dat dergelijke op verzoek professionele cliënten ondernemingen zijn. Helaas heeft men zowel in het MiFID KB als in de Europese MiFID-richtlijn nagelaten om het 56V.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007, R.STEENNOT,InformationrequirementsasatooltoprotectconsumersreceivingInvestment servicesininstituutfinancieelrecht(ed.),working$paper$series,$workingpaper2008= 14,2,beschikbaarophttp:// 58Art.24(3)MiFID. 23

26 begrip onderneming te definiëren. Om deze leemte op te vullen, valt men terug op het Europese mededingingsrecht, waar men een onderneming omschrijft als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd 59. Particulieren die buiten hun beroepswerkzaamheid handelen, kunnen dus nooit behandeld worden als in aanmerking komende tegenpartijen Als een niet-professionele cliënten slechts voor een beperkt aantal transacties als professionele cliënt behandeld wordt, zal het enkel voor deze transacties zijn dat het mogelijk is om als in aanmerking komende tegenpartij beschouwd te worden. 44. Voor de herkwalificatie tot in aanmerking komende tegenpartij is er geen extensieve procedure voorhanden. Wel is bepaald dat de beleggingsonderneming een uitdrukkelijke bevestiging dient te bekomen van het feit dat haar cliënt ermee instemt om als in aanmerking komende tegenpartij beschouwd te worden Hierna zal ingegaan worden op de procedure die gevolgd moet worden bij de herkwalificatie van een niet-professioneel naar een professioneel cliënt. Criteria 46. In de MiFID-richtlijn worden zowel kwalitatieve als kwantitatieve vereisten naar voor geschoven waaraan voldaan moet worden om geherkwalificeerd te worden als professionele cliënt. Op kwalitatief vlak is een adequate beoordeling van deskundigheid, ervaring en kennis van de cliënt door de onderneming vereist. Er moet een redelijke zekerheid in hoofde van de onderneming bestaan dat de cliënt in staat zal zijn zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de daaraan verbonden risico s in te schatten. De 59W.VANGERVEN(red.), Deel2MededingingsrechtBKartelrecht,inBeginselen$van$Belgisch$ Privaatrecht,XIII,Antwerpen,E.Story=Scientia,1996,p.69inF.TANGHEenW.VANDEWIELE, Mifidencategorisatievancliëntenbankenfinanciewezen,Bank$Fin2007, V.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007, F.TANGHEenW.VANDEWIELE, Mifidencategorisatievancliëntenbankenfinanciewezen, Bank$Fin2007,

27 deskundigheid, ervaring en kennis van de cliënt moeten beoordeeld worden in het licht van de beoogde transacties of diensten 62. Naast deze kwalitatieve voorwaarde, zijn er ook kwantitatieve voorwaarden. Om als professionele cliënt te kunnen handelen, moet de niet-professionele cliënt aan minstens twee van de drie hierna vernoemde criteria voldoen 63. De cliënt heeft tijdens de voorafgaande vier kwartalen op de desbetreffende markt per kwartaal gemiddeld 10 transacties van significante omvang verricht. Wanneer een transactie als significant kan worden aangemerkt is afhankelijk van de omstandigheden. De omvang van de transactie dient beoordeeld te worden in verhouding tot de gehele markt en dus niet louter in relatie tot het marktaandeel van de gereglementeerde onderneming. Men zal enkel rekening houden met de markt voor dezelfde, gelijkaardige of verwante effecten 64. De omvang van de financiële instrumenten die zich in de portefeuille van de cliënt bevinden, hebben een waarde van minstens De cliënt is gedurende ten minste een jaar werkzaam of werkzaam geweest in de financiële sector, waar hij een beroepsbezigheid uitoefent of heeft uitgeoefend waarbij kennis van de beoogde transacties of diensten vereist is of was. 47. Er dient onderstreept te worden dat het voldoen aan deze kwantitatieve voorwaarden op zich niet volstaat. Het kwalitatieve criterium blijft doorslaggevend. Als men ondanks de kwantitatieve vereisten van oordeel is dat de belegger niet met redelijke zekerheid in staat is zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de daaraan verbonden risico s in te schatten, zal een verzoek tot herkwalificatie op die grond geweigerd moeten worden BijlageA,II.1,3elidMiFID=KB. 63BijlageA,II.1,laatstelidMiFID=KB. 64FSA, ImplementingMiFID sclientcategorisationrequirements, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?, BFR2007, V.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007,

28 48. Bij de beoordeling van bovenstaande kwalitatieve en kwantitatieve vereisten dient bij kleine entiteiten een onderscheid gemaakt te worden. Voor de beoordeling van de kwalitatieve criteria moet gekeken worden naar de natuurlijke persoon die gemachtigd is om de transacties uit te voeren. Bij beoordeling van de kwantitatieve criteria moet daarentegen moet rekening gehouden worden met de entiteit zelf 66. Initiatief 49. In theorie is een herkwalificatie van een niet-professionele naar een professionele cliënt enkel mogelijk op initiatief van deze cliënt zelf. In de praktijk zal men echter steeds moeilijkheden ondervinden om te bewijzen van wie het initiatief ter herkwalificatie uitging. 50. Op de onderneming blijft wel steeds de verplichting rusten om passende actie te ondernemen wanneer blijkt dat de tot professioneel geherkwalificeerde cliënt niet langer voldoet aan de voorgeschreven kwalitatieve en kwantitatieve vereisten. Deze passende actie zal in de praktijk inhouden dat de desbetreffende cliënt opnieuw als een niet-professioneel beschouwd zal worden 67. Procedure 51. Om zich te laten herkwalificeren tot een professionele cliënt, dienen de nietprofessionele cliënten een strenge procedure te volgen 68. Allereerst dient men de gereglementeerde onderneming schriftelijk te laten weten dat men als professionele cliënt wenst te worden behandeld. Hierbij dient men te specifiëren of men deze kwalificatie wenst in het algemeen of enkel met betrekking tot een specifieke beleggingsdienst of transactie of een categorie van dergelijke transacties. 66F.TANGHEenW.VANDEWIELE, Mifidencategorisatievancliëntenbankenfinanciewezen, Bank$Fin2007, V.COLAERT, Welkebeschermingvoorwelkebelegger?,BFR2007, BijlageA,II.2MiFID=KB. 26