Gevolgen van de WWZ Symposium 21 mei 2014 Utrecht

Transcriptie

1 Gevolgen van de WWZ Symposium 21 mei 2014 Utrecht Prof. Mr S.F. Sagel 21 mei 2014

2 De WWZ: ontbinding en beëindigingsovereenkomst Prof. mr S.F. Sagel Universiteit Leiden & De Brauw Blackstone Westbroek, Amsterdam 2

3 Beëindigingsovereenkomst Huidige recht: geen specifieke wettelijke regeling arbeidsrechtelijke beëindigingsovereenkomst Wel: wilsgebreken (bijv. misbruik van omstandigheden, dwaling, zie HR 5 februari 1999, NJ 1999, 652) Wel: jurisprudentiële bescherming voor de werknemer - vereiste van duidelijke en ondubbelzinnige verklaring (Zie HR 8 april 1994, JAR 1994, 95 en HR 25 maart 1994, JAR 1994, 92) - soms: onderzoeksplicht op grond van art. 7:611 BW 3

4 Bedenktermijnen in het civiele recht De internetshopper heeft nu al een bedenktermijn van zeven werkdagen Verkoper moet daar schriftelijk op wijzen bij aflevering Wordt waarschuwingsplicht verzaakt: verlengd ontbindingsrecht (drie maanden) Zie ook art. 7:2 BW (koop onroerende zaak) en art. 7:50a BW (time share) Ratio bedenktermijnen in het civiele recht: - bescherming tegen psychologisch tekort (druk door overmoed, hebberigheid, overspannen marktomstandigheden) - bescherming tegen informatietekort (termijn geeft tijd om met deskundige te overleggen) 4

5 Zie daar: het oorspronkelijk voorgestelde art. 7:670b BW 1. Indien de arbeidsovereenkomst door middel van een overeenkomst wordt beëindigd, heeft de werknemer het recht deze overeenkomst, zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden. 2. Elk beding waarbij het recht, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Vergelijkbaar recht geldt ook voor terugkomen op instemming met opzegging (7:671 BW) en instemming met opzegging in strijd met opzegverbod (7:670a BW). 5

6 Kritiek (zie ook TRA 2014, 26) Wordt hier echt een probleem opgelost? - blijkens gepubliceerde rechtspraak niet veel procedures waarin rechtsgeldigheid beëindigingsovereenkomst wordt aangevochten. - regering: ontbindingsmogelijkheid voorkomt dat werknemer langdurige bodemprocedure moet voeren Is de internetshopper wel op één lijn te stellen met de werknemer die ontslag boven het hoofd hangt? - meeste werknemers worden bijgestaan door advocaat, verzekeraar of vakbond, voor internetshopper geldt dat niet. Regeling werkt misbruik in de hand. - Werknemer kan tactisch beroep doen op ontbindingsmogelijkheid, teneinde betere deal af te dwingen. - Onbeperkt stapelen van beroep op de ontbindingsmogelijkheid (zie ook VV TK) Maar het belangrijkste kritiekpunt: Regeling werkt niet waar hij toegevoegde waarde heeft: de echt zwakke, ongeïnformeerde werknemer die door zijn psychologische- en informatietekort een slechte vso wordt aangepraat, heeft meestal ook niets aan de bedenktermijn, simpelweg omdat hij niet weet dat hij die termijn heeft. 6

7 De regering neemt de kritiek ter harte: 7 Artikel 670b 1. Een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, is slechts geldig indien deze schriftelijk is aangegaan. 2. Indien de arbeidsovereenkomst door middel van een schriftelijke overeenkomst wordt beëindigd, heeft de werknemer het recht om deze overeenkomst zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden. 3. De werkgever vermeldt in de overeenkomst, bedoeld in lid 1, het recht, bedoeld in lid 2, bij gebreke waarvan de termijn, bedoeld in lid 2, een maand bedraagt. 4. De leden 2 en 3 zijn niet van toepassing, indien partijen binnen zes maanden na een ontbinding als bedoeld in lid 2 opnieuw een overeenkomst als bedoeld in lid 1 aangaan. 5. De leden 2 tot en met 4 zijn niet van toepassing op de bestuurder van een rechtspersoon, indien herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is, noch op een bestuurder van een vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon. 6. Elk beding waarbij het recht, bedoeld in lid 2, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

8 Toen kwam het amendement Nieuwenhuizen- Wijbenga/Hamer In artikel I, onderdeel R, wordt in artikel 670b, derde lid, «een maand» vervangen door: drie weken. Euhhh, why? 8

9 De motivering : De werkgever heeft de plicht om in een beëindigingsovereenkomst of binnen twee werkdagen nadat een werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging (als bedoeld in artikel 7: 671 en artikel 7:670a, lid 2 BW) de werknemer schriftelijk te wijzen op de veertiendaagse bedenktermijn. Binnen deze veertien dagen heeft de werknemer het recht om de beëindigingsovereenkomst, zonder opgaaf van redenen, te ontbinden of zijn instemming te herroepen. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld om de termijn van veertien dagen te verlengen naar een maand indien de werkgever niet aan deze informatieplicht heeft voldaan. Met dit amendement wordt de termijn van een maand gewijzigd in een termijn van drie weken. 9

10 Toch nog een escape? Uitlokking van werknemersopzegging Werken met algemene ontslagnemingsvoorwaarden MvA 1: Het willens en wetens construeren van een werknemersopzegging louter omwille van het omzeilen van de bedenktermijn, is niet te verenigen met de plichten rustend op een werkgever op grond van artikel 7:611 BW. 10

11 Ontbinding: de gronden voor ontbinding Art. 7:671 b / c BW zijn het nieuwe art. 7:685 BW 7:671 b BW: werkgeversontbinding Ontbindingsgronden te onderscheiden in categorie directe en categorie indirecte gronden: Art 671 lid 1 sub a: directe ontbindingsgronden zijn de beëindigingsredenen in de zin van art. 669 lid 2 sub c tot en met h. Art. 671 lid 1 sub b en c: indirecte/afgeleide ontbindingsgronden: zijn de beëindigingsredenen in de zin van art. 669 lid 2 sub a en b (nadat opzegvergunning is geweigerd of wanneer sprake is van overeenkomst voor bepaalde tijd die geen opzegmogelijkheid kent). 11

12 Gesloten stelsel van ontbindingsgronden: algemene toetsing aan de redelijkheid en billijkheid in zijn huidige vorm komt te vervallen (Nota nav verslag, p. 42). Dus: meer invuloefening, minder redelijkheid/billijkheid Het smeermiddel van het geld wordt bewust weggeschreven, MvA I, p. 76 De VAAN merkt op dat de vergoeding naar billijkheid in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel wordt beschouwd als smeermiddel in situaties waarin het duidelijk is dat de arbeidsovereenkomst beter kan eindigen, terwijl het ontslagdossier nog niet geheel voldragen is. Opgemerkt wordt dat dat smeermiddel straks niet meer zal bestaan en er een zwart-wit situatie zal ontstaan: of er is voldoende grond om te ontbinden, dan is als hoofdregel uitsluitend de transitievergoeding verschuldigd, of die voldoende grond is er niet, en de arbeidsovereenkomst waarvan het duidelijk is dat die redelijkerwijs zou moeten eindigen, duurt voort. De VAAN vraagt zich af of het juist is dat de kantonrechter in die situatie als enige mogelijkheid heeft een ontbindingsverzoek te weigeren en of het aantal geweigerde ontbindingsverzoeken zal toenemen. Als in dit verband onder een niet geheel voldragen dossier wordt verstaan dat uit het dossier niet blijkt dat er een redelijke grond is voor ontslag (of aan de overige vereisten voor ontslag is voldaan) dan is het evident dat de rechter de arbeidsovereenkomst niet zal kunnen ontbinden. Daar is in dat geval immers geen grond voor. Niet duidelijk is welke situatie de VAAN voor ogen heeft daar waar gesteld wordt dat bij het ontbreken van een redelijke grond voor ontslag er redenen kunnen zijn dat de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs toch zou moeten eindigen. Of er is een redelijke grond voor ontslag en dan kan de rechter de arbeidsovereenkomst ontbinden, of er is geen redelijke grond voor ontslag en dan is er ook geen grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Of het aantal geweigerde ontbindingsverzoeken zal toenemen, kan de regering niet op voorhand voorspellen. Dat is immers mede afhankelijk van hetgeen aan de rechter wordt voorgelegd die vervolgens zal moeten oordelen of een werknemer terecht of onterecht voor ontslag wordt voorgedragen.

13 Opzegging wegens directe ontbindingsgronden LET OP: ook voor directe ontbindingsgronden geldt dat opzegging wel mogelijk is wanneer werknemer heeft ingestemd met opzegging (zie MvT, p. 127/134). Vragen van instemming is echter geen ontvankelijkheidsvereiste. Werkgever kan meteen naar de rechter!

14 Samenloop: litigator s heaven! Lekker praktisch: bij gecombineerde economische en functioneringsontslaggrond kan niet ontbinding worden gevraagd bij de rechter vanwege de economische grond. Die economische argumenten zal de rechter dan niet kunnen meewegen voor zijn oordeel (zie Nota nav verslag p. 49) Dat zal anders zijn na afwijzing verzoek door UWV! Bij keuze voor verkeerde route: niet ontvankelijkheid! 14

15 Directe ontbindingsgronden: de c-grond (herhaaldelijk ziekteverzuim) c. het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; - aan rechter toebedeeld vanwege complexiteit van de problematiek (is werknemer wel echt ziek? Spelen er wellicht ziekmakende arbeidsomstandigheden? Is sprake van chronische klachten (WGBH/CZ)? Waren aanpassingen van de werkgever te vergen? MvT, p PAS OP 1: tekst van de wet onaanvaardbare gevolgen legt de lat hoog! - PAS OP 2: lid 4: verzoek kan alleen worden toegewezen bij overlegging van deskundigenverklaring in de zin van art. 629a BW 15

16 Directe ontbindingsgronden De d-grond: disfunctioneren d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer; Dus: disfuncioneringsontslagen via de ontbindingsrechter (conform huidige praktijk) Uitdrukkelijke codificatie van waarschuwingsplicht en eerlijke verbeterkans (met begeleiding/scholing) als harde voorwaarde voor ontbinding. Daar komt dan ook nog de algemene herplaatsings- en scholingsplicht van lid 2 via de band van art. 669 bij! Regering is streng: disfunctioneren zonder begeleiding/scholing: geen ontbinding (Nota nav verslag, p. 43) 16

17 Directe ontbindingsgronden: De e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten Verwijtbaar handelen of nalaten zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Waar kennen we die terminologie van? 7:678 BW, maar blijkens MvT is de grond ruimer (p. 128). Er valt ook wangedrag onder dat niet de lat van dringende reden haalt. Niet verwijtbare dringende redenen vallen er niet onder. Bij ontbinding wegens dringende reden geldt de onverwijldheidseis uitdrukkelijk niet (MvT 134). Art. 671b lid 5: als overtreding van re-integratievoorschriften als verwijtbaar nalaten wordt aangevoerd dubbele eis: - werknemer moet eerst gewaarschuwd zijn of er moet loon zijn ingehouden als prikkel en - recente deskundigenverklaring art. 7:629a BW moet zijn overgelegd 17

18 Directe ontbindingsgronden: f, g en h f: werkweigering wegens ernstig gewetensbezwaar, mits werk niet in aangepaste vorm kan worden verricht. (waarom aparte categorie?) g: verstoorde arbeidsrelatie zodanig dat in redelijkheid niet van werkgever gevergd kan worden dat hij arbeidsovereenkomst laat voortduren h: andere omstandigheden die meebrengen dat voortzetting redelijkerwijs niet gevergd kan worden (restcategorie). Beperkt uitleggen: Nota nav verslag: p. 43 (illegaliteit en detentie) MvA I: De VAAN meent dat de "open grond" onder h, die in de memorie van toelichting sterk is beperkt, ruimer zou moeten worden gemaakt om het ontslagrecht voldoende flexibel te houden. Gevraagd wordt of toegezegd kan worden dat bij reparatiewet een ontsnappingsclausule, als hier bedoeld, zal worden geïntroduceerd. Hier lijkt de VAAN twee situaties door elkaar te halen. Namelijk enerzijds de situatie waar al eerder aan werd gerefereerd, te weten dat er onvoldoende grond is voor ontslag, en anderzijds de situatie waar de opgesomde gronden geen uitkomst bieden omdat een bepaalde situatie er niet onder valt. In dat laatste geval biedt artikel 7:669, derde lid, onderdeel h, BW uitkomst. Het verruimen van de toepassing van laatstgenoemd onderdeel tot situaties die wel vallen onder de overige in dat artikel genoemde gronden, maar waarin niet aan de daarvoor gestelde voorwaarden wordt voldaan, ligt niet voor de hand, sterker nog, is ongewenst. Dat zou immers betekenen dat onderdeel h zou kunnen worden aangewend voor het repareren van onvoldoende onderbouwing van een ontslag waarvoor - wegens het gebrek aan onderbouwing - geen redelijke grond bestaat als opgenomen onder de overige onderdelen van het derde lid van artikel 7:669 BW. 18

19 Indirecte ontbindingsgronden: a en b-gronden Ontbinding kan ook worden gevraagd wegens reorganisatie (a-grond) en na twee jaar ziekte (b-grond) maar alleen (i) in the rebound, te weten: na afwijzing vergunning door UWV, of (ii) wanneer sprake is van niet opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zelfde regels gelden als in opzeggingsroute (eerst oproepkrachten, bepaalde tijders, uitzendkrachten afserveren), anders geen ontbinding (671 b lid 3) Geen termijn waarbinnen werkgever na afwijzing verzoek door UWV naar de rechter moet (Nota nav verslag, p. 58) 19

20 Algemene ontbindingsvoorwaarde: Art. 671b lid 2: opzeggingsvoorwaarden vervuld? Art. 671b lid 2 BW: ontbinding kan slechts als is voldaan aan voorwaarden voor opzegging Dat betekent in de eerste plaats (zie art. 7:669 lid 1 BW): er moet redelijke grond zijn en herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing in andere passende functie ligt niet in de rede of is niet mogelijk. Dat moet dus bij alle ontbindingsgronden aannemelijk worden gemaakt Uitzondering: verwijtbaar handelen de e-grond op basis van Amendement Dijkgraaf (Amendement 39): In artikel I, onderdeel O, wordt aan artikel 669, eerste lid, een volzin toegevoegd, luidende: Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in het tweede lid, onderdeel e. 20

21 Art: 671b lid 2, 6 en 7: opzegverboden in de ontbindingsprocedure Uitgangspunt: lid 2: geen ontbinding wanneer zich opzegverbod voordoet Maar: lid 6: wel ontbinding mogelijk bij ontslaggronden 669 b tot en met h (alle redenen behalve reorganisatieontslag) en het gaat om opzegverboden van art. 670 leden 1 tot en met 4 en 10 ( tijdens verboden ) - indien verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop opzegverbod betrekking heeft (OR-lid die onder werktijd dronken achter het stuur zit), of - arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer moet eindigen (indien er wel verband is tussen opzegverbod en reden ontbinding, de het is maar beter voor hemzelf -categorie). 21 Lid 7: Opzegverbod tijdens ziekte (vergewisplicht) geldt niet wanneer werknemer zich ziek meldt na indiening verzoekschrift

22 En hoe zit het bij ontbinding wegens reorganisatie met de opzegverboden? (de a-grond) Zie MvT, p. 135: Ontheffing van lid 6 geldt niet, maar opzegverboden gelden niet in de gevallen omschreven in art. 670a BW Kort gezegd: bij beëindiging van gehele onderneming, gelden opzegverboden niet dus ook geen reflexwerking in 671 a BW procedure. MvA I, p. 43/44 22 Zoals ook aangegeven in de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 80) houdt die regeling in dat als het een zieke werknemer betreft, het opzegverbod tijdens ziekte alleen niet geldt als er sprake is van bedrijfsbeëindiging. Dat is ook logisch omdat in dat geval de werkgever ophoudt te bestaan. Het verbod blijft wel van kracht als sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen anders dan wegens bedrijfsbeëindiging, dus ook als bij een werkgever alle arbeidsplaatsen binnen een afdeling komen te vervallen. De ratio hiervan is dat de werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer binnen zijn bedrijf. Dat kan zijn re-integratie in zijn eigen functie maar ook op een andere functie binnen de onderneming, en als daar geen mogelijkheden toe bestaan, re-integratie bij een andere werkgever (het zogenoemde tweede spoor). Het enkele feit dat de arbeidsplaats van een langdurig zieke werknemer komt te vervallen, waarvoor de werknemer mogelijk ook niet meer geschikt voor is om naar terug te keren ook al zou die blijven bestaan, betekent dan ook niet dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re-integratie van de werknemer daarmee moet komen te vervallen.

23 Ontbindingsdatum ovk onbepaalde tijd en bepaalde tijd met opzegmogelijkheid Art. 7:671b lid 8 (ontbinding arbeidsovk onbepaalde tijd of bepaalde tijd met tussentijdse opzegmogelijkheid) Ontbinding op datum waarop, gerekend vanaf de datum van de beschikking, de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met proceduretijd bij de Kantonrechter. Voorbeeld MvT, p. 136: 23

24 Casus Jan vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Piet. De opzegtermijn die Jan in acht moet nemen bedraagt 3 maanden. De Kantonrechter ontbindt op 10 januari, precies drie weken na indiening van het verzoekschrift. Per welke datum wordt de ontbinding uitgesproken? Aanpak wetgever: eerst 3 maanden opzegtermijn optellen bij datum beschikking (dat leidt tot 10 april), dan 3 weken procedureverloop aftrekken van de opzegtermijn(dat leidt tot 20 maart) en dan ontbinden tegen eind van de maand (1 april) omdat opzegging ook tegen einde van de maand zou zijn geschied. Dus niet: eerst bepalen tegen welke datum opzegging op 10 januari had gekund (te weten: 1 mei) en dan daar drie weken vanaf trekken: ontbinding per 10 april. 24

25 Ontbindingsdatum: afwijking hoofdregel Er moet ten minste een periode van een maand resteren tussen beschikking en einddatum Bij ernstig verwijtbaar handelen werknemer (bijvoorbeeld ontbinding wegens dringende reden) kan worden ontbonden op kortere termijn dan volgt uit opzegtermijn verminderd met proceduretijd. Bij ernstig verwijtbaar handelen werkgever wordt proceduretijd niet in mindering gebracht. Opmerking: bij ernstige verwijtbaarheid aan zijde werkgever is vergoeding mogelijk, maar geen mogelijkheid van vergoeding voor werkgever bij ernstige verwijtbaarheid werknemer! 25

26 Ontbindingsdatum bij arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid Rechter is geheel vrij in bepaling datum Aan werknemer kan vergoeding worden toegekend tot einde looptijd contract, bij ernstige verwijtbaarheid werkgever meer dan dat. Bij ernstige verwijtbaarheid werknemer, kan aan werkgever vergoeding wordt toegekend tot maximaal loon over resterende looptijd. - Opmerkelijk, want wet voorziet niet in vergoeding voor werkgever bij ontbinding contract onbepaalde tijd! 26

27 Art. 671 c BW - werknemersontbinding Ontbinding op verzoek van werknemer; slechts algemeen criterium: het huidige 7:685 BW omstandigheden van dien aard dat arbeidsovereenkomst op korte termijn behoort te eindigen Contract bepaalde tijd dat niet tussentijds opzegbaar is: - Kantonrechter bepaalt datum en kan vergoeding toekennen aan werknemer gelijk aan loon tot einddatum bij ernstige verwijtbaarheid wg: hogere vergoeding bij ernstige verwijtbaarheid wn: vergoeding max loon over rest looptijd voor wg. Contract onbepaalde tijd/opzegbaar contract bepaalde tijd: - Kantonrechter bepaalt datum en kan vergoeding toekennen aan werknemer bij ernstig verwijtbaar handelen werkgever; 27

28 Hoger beroep en cassatie: art. 683 BW Allereerst:.eindelijk!!! Hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging niet. Dus: is er ontbonden, dan doet instellen appel daaraan niet af. De arbeidsovereenkomst is dan, tot nader order, ontbonden. Als appelrechter tot oordeel komt dat ten onrechte ontbinding is uitgesproken op verzoek werkgever, kan hij veroordelen tot herstel van het dienstverband of vergoeding toekennen (683 lid 3 BW), waarbij op grond van 682 lid 6 BW een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking kan worden getroffen. Zie ook huidig 682 lid 2 BW. Bij werknemersverzoek kan appel alleen zien op hoogte van de vergoeding. Bij werkgeversverzoek kan appellant er natuurlijk ook voor kiezen uitsluitend de hoogte van de vergoeding aan de orde te stellen, maar dat zal tactisch meestal niet handig zijn. 28

29 Contactgegevens Prof. Mr S.F. Sagel De Brauw Blackstone Westbroek N.V. T F E stefan.sagel@debrauw.com Postbus AB Amsterdam Claude Debussylaan 80 The Netherlands Universiteit Leiden Kamerlingh Onnes Gebouw Steenschuur ES Leiden Kamernummer A 1.55 s.f.sagel@law.leidenuniv.nl 29