Verslag symposium Gevolgen van de WWZ voor het bijzonder onderwijs

Transcriptie

1 Verslag symposium Gevolgen van de WWZ voor het bijzonder onderwijs Op woensdag 21 mei 2014 vond op initiatief van de Stichting Onderwijsgeschillen het symposium Gevolgen van de WWZ voor het bijzonder onderwijs plaats in Hogeschool Domstad in Utrecht. Voor een gehoor van ruim 200 mensen bespraken prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens (hoogleraar sociaal recht Vrije Universiteit Amsterdam), mr. L.C.J. Sprengers (advocaat bij Sprengers Advocaten) en prof. dr. S.F. Sagel (hoogleraar arbeidsrecht Universiteit Leiden en advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek) de ins en outs van het Wetsvoorstel werk en zekerheid toegespitst op de daarin neergelegde ontslagroutes. De heer Bouwens ging tevens in op de mogelijkheid via de sector-cao s te komen tot een onderwijs specifieke aanpak. Opening - prof. mr. D. Mentink Prof. Mentink gaf kort de stand van zaken weer. Op 1 mei jl. heeft de regering gereageerd op vragen van de Eerste Kamer over het nieuwe ontslagstelsel. In juni volgt een verdere behandeling en op korte termijn wordt een aanvullend wetsvoorstel verwacht om de gebreken te herstellen. De Memorie van Toelichting beslaat maar liefst 120 dichtgedrukte pagina s tekst met reparaties en aanvullingen. De materie is niet eenvoudig en het wetsvoorstel is moeilijk leesbaar. Het kabinet is echter niet van mening dat de wet daardoor ontoegankelijk is. Het Expertisecentrum van de Stichting Onderwijsgeschillen heeft drie specialisten gevraagd hun licht op het wetsvoorstel te laten schijnen en de verschillende routes in de WWZ in beeld te brengen. Belangrijke reden voor de organisatie van het symposium is dat de Commissies van Beroep en de kringenrechtspraak voor het onderwijspersoneel in het bijzonder onderwijs verdwijnen, terwijl dat een laagdrempelige manier van geschillenbeslechting is. Drie jaar geleden al nam de Stichting Onderwijsgeschillen het initiatief een werkgroep te starten om na te denken over de toekomst van de Commissies van Beroep. Deze werkgroep, waarin naast de heer Bouwens, mr. dr. F. Brekelmans en mr. W. Lindeboom zitting hadden, heeft eind vorig jaar een advies uitgebracht over de positie en het functioneren van de Commissies van Beroep. Net voor het symposium is een tweede advies verschenen: Verbetering van de positie van de Commissies van Beroep. Dit advies is aan de deelnemers van het symposium uitgereikt. De heer Mentink introduceerde de sprekers en gaf vervolgens het woord aan de heer Bouwens. Algemene introductie Wet werk en zekerheid - prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens Het is allemaal erg snel gegaan met de nieuwe wet, zo gaf Bouwens aan. De druk op de ketel was behoorlijk hoog. De bedoeling is dat het eerste deel van de nieuwe wet, de wijziging van het flexrecht, al per 1 juli 2014 in gaat. De belangrijkste reden om haast te maken met de aanpassingen op het flexrecht is dat de overheid de uitwassen van de inzet van flexibele arbeid wil tegengaan. Vooral de inzet van ZZP ers moet worden verminderd. Ook de regels rond de VAR-verklaring de proeftijden en concurrentiebedingen worden veranderd. De planning is dat het tweede deel, het ontslagrecht, op 1 juli 2015 wordt ingevoerd. Het laatste deel, de WW, volgt dan in Het ontslagrecht is er volgens Bouwens niet soepeler en sneller op geworden met alle regelingen die zijn getroffen Aanzegtermijn In de voorstellen is voorzien dat de werkgever bij een contract voor bepaalde tijd uiterlijk 1 maand voor het einde de werknemer schriftelijk informeert over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en bij voortzetting eveneens schriftelijk aangeeft onder welke voorwaarden die voortzetting kan plaatsvinden. Doet de werkgever dit niet, dan schendt hij de schriftelijke informatieplicht en volgt er een sanctie: de werkgever betaalt een vergoeding van een maand loon of naar rato. Dit geldt overigens niet bij een contract voor een betrekkelijk bepaalde tijd (bijvoorbeeld de vervanging van een zieke collega) of bij een contract dat korter dan zes maanden duurt. Dus vanaf

2 zes maanden geldt altijd de aanzegtermijn.. Blijft de werkgever in gebreke, dan kan de werknemer binnen twee maanden een rechtsvordering instellen bij de kantonrechter. Ketenregeling art. 7:668a Op dit moment is het nog zo dat er na drie opvolgende tijdelijke contracten of na drie jaar omzetting in een vast contract (conversie) plaatsvindt. Het is niet mogelijk opvolgende contracten aan te gaan bij een tussenpoos van meer dan drie maanden. Er kan nu ook nog onbeperkt bij cao af worden afgeweken. In de nieuwe situatie wordt de maximumtermijn teruggebracht van drie naar twee jaar en wordt de tussenpozenregeling verlengd van drie naar zes maanden. Bovendien worden de afwijkingsmogelijkheden bij cao beperkt. Invalkrachten hebben inmiddels brandbrieven naar de regering gestuurd. De vraag is of de nood wel zo hoog is, omdat de werkgever ook nul-uren contracten kan afsluiten. Het is slechts bij cao mogelijk er zes contracten van te maken met een maximumtermijn van vier jaar als het gaat om een uitzendovereenkomst of als de aard van de bedrijfsvoering de verlenging vereist. Hier wordt de onderwijssector expliciet genoemd, bijvoorbeeld postdocs en invalkrachten in het primair onderwijs. Tussen de oproepen door is geen loon verschuldigd. De nieuwe ketenregeling is in een aantal gevallen niet van toepassing: bij arbeidsovereenkomsten met een gemiddelde omvang van ten hoogste 12 uur per week met een werknemer jonger dan 18 jaar.. Ook ten aanzien van de termijn van twee jaar bij cao zijn er uitgezonderde arbeidsovereenkomsten, namelijk als die overwegend zijn aangegaan omwille van de educatie van de werknemer, bijvoorbeeld bij promotietrajecten. De minister kan ook bij cao functies aanwijzen in sectoren die niet kunnen bestaan zonder tijdelijke contracten en zouden omvallen als de ketenregeling wordt toegepast, zoals in het profvoetbal. Ragetlieregel De Ragetlieregel is van toepassing op contracten voor een bepaalde tijd na een dienstverband van onbepaalde tijd. Ook hier gaat de tussenpozenregeling van drie naar zes maanden.. Maatregelen WW Voor de WW staan de volgende veranderingen op stapel. Na zes maanden geldt als passende arbeid alle arbeid die voor krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend. 75 of 70% van de verrekening van inkomen uit arbeid geldt vanaf de eerste werkloosheidsdag. Het uitkeringsrecht eindigt wanneer het inkomen uit arbeid meer dan 87,5% van een maandloon uitkering bedraagt. Er is een geleidelijke verkorting van de uitkeringsduur van maximaal 38 maanden tot maximaal 24 maanden in Vanaf 2016 is er een vertraagde opbouw na 10 jaar. De vraag is hoe werknemers het gat moeten vullen in verband met de bovenwettelijke uitkering. Ontslagrecht De belangrijkste wijzigingen in het ontslagrecht zijn: - de extra vormvereisten bij beëindiging met wederzijds goedvinden - de preventieve toets door het UWV of de kantonrechter, afhankelijk van de grond voor het ontslag - de introductie van de transitievergoeding - het verdwijnen van de kantonrechtersformule en - het afschaffen van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Hoger beroep en cassatie worden mogelijk bij alle oordelen van de kantonrechter, dus ook bij ontbinding. Transitievergoeding Het doel van de transitievergoeding, is een compensatie voor het ontslag en dient om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. De transitievergoeding kan (maar behoeft niet te) worden aangewend voor scholing of begeleiding naar ander werk De werknemer hoeft de vergoeding overigens niet voor dit doel aan te wenden. Kennelijk onredelijk ontslag vervalt. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt ( ) als het ware geforfaiteerd in de transitievergoeding.. Voorwaarden (art. 673 en 673c) voor de transitievergoeding zijn: 1. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd moet langer of gelijk aan 24 maanden zijn geweest en 2. geëindigd of niet voortgezet zijn op initiatief van de werkgever of op initiatief van de werknemer als gevolg van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. De vergoeding is niet verschuldigd als het gaat om het einde van een arbeidsovereenkomst: a. van een werknemer die jonger dan 18 jaar is en om arbeid van gemiddeld maximaal 12 uur per week b. in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd c. als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en d. bij insolventie van de werkgever. 2

3 Er is geen uitzondering gemaakt voor ontslag na twee jaar ziekte. De regeling is niet van toepassing als in de cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Een gelijkwaardige voorziening is een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. Bij natura valt te denken aan een outplacementtraject of een sollicitatietraining. De sociale partners moeten in de cao duidelijkheid verschaffen over een bovenwettelijke vergoeding. Hoogte transitievergoeding Gedurende de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst voor elke periode van 6 maanden dienstverband: 1/6 van het loon. Voor elke 6 maanden daaropvolgend: 1/4 van het loon. De jaren bij de opgevolgde werkgever tellen mee en er zijn bijzondere overgangsregelingen tot 2020 voor oudere werknemers en kleine bedrijven. Het maximum bedraagt of bij een hoger inkomen maximaal één jaarsalaris. Er is geen maximering van het inkomensverlies tot de pensioenleeftijd. Bouwens gaf enkele voorbeelden van de berekening. In mindering op de vergoeding kunnen worden gebracht de door de opgevolgde werkgever betaalde vergoeding en de kosten van maatregelen in verband met het eindigen van of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld kosten voor scholing, outplacement of een langere opzegtermijn) en de kosten van employability bevorderende maatregelen tijdens het dienstverband. De instemming van de werknemer is hierbij wel vereist. De rechter kan soms een additionele billijke vergoeding toekennen aan de werknemer. Daarvoor bestaat volgens de regering slechts aanleiding in zeer uitzonderlijke omstandigheden ( muizengaatje ), bijvoorbeeld als de werkgever een ernstig verwijt treft. Opzegging van de arbeidsovereenkomst - mr. L.C.J. Sprengers Mr. Sprengers schetste in zijn presentatie de veranderingen in de nieuwe wet als het gaat om de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Preventieve ontslagtoets De preventieve ontslagtoets, nieuw voor de onderwijssector, blijft gehandhaafd en wordt in de wet (BW) vormgegeven. De keuze tussen de verschillende ontslagroutes komt echter te vervallen. De twee wegen via het UWV of de kantonrechter zijn nu vastgelegd. Daarnaast wordt art. 669 lid 1 BW de hoofdregel, waardoor een redelijke grond voor opzegging vereist is en het niet mogelijk is de werknemer in een passende functie te herplaatsen. Er moet wel sprake zijn van opzegging binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing. Herplaatsing De herplaatsingsverplichting krijgt een belangrijke plaats, dat wil zeggen dat de mogelijkheden voor herplaatsing onderzocht moeten zijn. Wil er grond zijn voor ontslag dan moeten die mogelijkheden redelijkerwijs niet aanwezig zijn. Van herplaatsing is geen sprake bij verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De rechter moet bij de toetsing van de opzegging mogelijke scholingsinspanningen die herplaatsing kunnen bevorderen in de beoordeling betrekken. Scholing Nieuw in art. 611a BW is de plicht voor de werkgever de werknemer in staat te stellen scholing te volgen. Deze scholing moet noodzakelijk zijn voor de uitoefening van zijn functie en, als dat redelijkerwijs van de werkgever kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst als de functie komt te vervallen of de werknemer niet langer in staat is deze te vervullen. Bij ontslag wegens disfunctioneren is de mate waarin de werknemer in staat is gesteld te scholen ook van belang. Bij de transitievergoeding kunnen de kosten van scholing verrekend worden. Akkoord met werknemer Er zijn twee varianten voor het akkoord met de werknemer. Of hij stemt in met de opzegging (art. 671 BW) of er is een beëindigingsovereenkomst (art. 670b BW). Instemming met opzegging In art. 671 BW staat dat de werkgever niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder de schriftelijke instemming van de werknemer. Stemt hij niet in dan volgt een preventieve toets, stemt hij wel in dan volgt deze niet. Schriftelijk berusten staat hier gelijk aan instemming. In art. 671 lid 2 staat voorts dat herroeping van de instemming binnen 14 dagen zonder opgaaf van redenen ( bedenktermijn ) door middel van een schriftelijke verklaring mogelijk is. Herroeping betekent hier dat de opzegging niet heeft plaatsgevonden ( lid 4). De werkgever moet de werknemer binnen 2 werkdagen schriftelijk over de bedenktermijn inlichten, anders is de termijn 3 weken ipv 14 dagen ( lid 3 ). Er is sprake van een anti-stapelingsbepaling als de werknemer binnen 6 maanden na herroeping opnieuw instemt met opzegging (lid 5) en van een nietigheidssanctie (lid 6). 3

4 Beëindigingsovereenkomst Op dit moment is er geen specifieke wettelijke regeling voor de arbeidsrechtelijke beëindigingsovereenkomst. Er is wel rechtspraak dat een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring vereist is en dat er een onderzoekplicht van de kant van de werkgever is. In art. 670b BW zijn de hiervoor genoemde zaken opgenomen: een schriftelijke verklaring is vereist, de bedenktermijn van 14 dagen, de uitloop naar 3 weken, de anti-stapelingsbepaling en de nietigheidssanctie. Preventieve ontslagtoets en onderwijs Omdat het BBA vervalt, komt er een einde aan de uitzonderingspositie voor het onderwijs. Er is echter één uitzondering: 671 lid 1 sub h BW. Hier gaat het om de opzegging wegens het handelen of nalaten van een werknemer in het (bijzonder) onderwijs dat onverenigbaar is met uit de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag voortvloeiende identiteit van de school/instelling. Opzegging is dan wel mogelijk mits een onafhankelijke en onpartijdige commissie voor opzegging toestemming heeft verleend. Voor ambtenaren geldt het wetsvoorstel Normalisatie rechtspositie ambtenaren. In de Memorie van Antwoord van de Eerste Kamer staat het volgende: Scholen en instellingen die dat op prijs stellen kunnen dus zelf een commissie op grond van artikel 7:671, eerste lid, onderdeel h, BW instellen. Een dergelijke commissie kan door de instelling uit de lumpsum worden gefinancierd.. Het is aan werkgevers of organisaties van werkgevers en werknemersorganisaties om aanvullende voorzieningen te treffen en in dat kader aan de commissie andere taken toe te bedelen dan thans bij wet voorzien, waaronder ook kan worden begrepen taken die thans door de Commissie van Beroep worden verricht. Opzegging UWV Voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst is art. 669 lid 1 BW de algemene norm. Onder redelijke grond wordt verstaan (art. 669 lid 2 BW) de opsomming van 8 gronden: in 2 gevallen verloopt de opzegging via het UWV, in 6 gevallen vindt ontbinding plaats via de kantonrechter. De bevoegdheid ligt bij het UWV als sprake is van bedrijfseconomische redenen en arbeidsongeschiktheid. Bedrijfseconomische redenen Bedrijfseconomische redenen zijn het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Dit is nu geregeld in het ontslagbesluit, maar er komt een ministeriële regeling met een vergelijkbare inhoud. Het uitgangspunt hierbij is het afspiegelingsbeginsel. Dat betekent een evenredige verdeling over leeftijdscohorten, binnen uitwisselbare functies en binnen de bedrijfsvestiging. Afwijkingen afspiegelingsbeginsel Het is mogelijk bij cao van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. Ook mag een organisatie de 10%- regel gebruiken om werknemers vanwege bovengemiddelde prestaties of een meer dan gemiddelde potentie voor de toekomst te behouden, de zogenoemde talentregeling. Toepassing mag dan niet tot meer ontslagen in die categorieën leiden.. Voorwaarde is wel dat eerst de flexibele schil eruit gaat, met uitzondering van tijdelijke contracten met een resterende looptijd van zes maanden of meer (art. 671a lid 5 BW). Ook is de UWV-toetsing via de cao weg te contracteren voor de grond bedrijfseconomische redenen (671a lid 2/669 lid 5 BW). Vereiste is wel dat ook in de cao wordt voorzien in een eigen onafhankelijke ontslagcommissie die de rol van het UWV overneemt. Ook moet de betrokken vakbond in de onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en minimaal twee jaar bestaan. De procedure bij de ontslagcommissie moet ook aan eisen voldoen: hoor/wederhoor toepassen, vertrouwelijk met de gegevens omgaan en een redelijke termijn voor reacties en beslissing (in acht nemen. Hier komen nog nadere regels over. De cao met de afwijkende regeling kan algemeen verbindend worden verklaard (AVV). Werknemers zijn dan gebonden aan de cao, ook al zijn ze geen vakbondslid en is de cao niet van toepassing verklaard in de arbeidsovereenkomst. Arbeidsongeschiktheid Bij langdurige arbeidsongeschiktheid gaat het om ziekte of gebreken van de werknemer, waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. De ongeschiktheid moet tenminste twee jaar hebben geduurd en het moet aannemelijk zijn dat binnen 26 weken geen herstel optreedt. Ook moet de werknemer binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kunnen verrichten. Is sprake van frequent verzuim dan is de kantonrechter bevoegd. Wat de procedure betreft oordeelt het UWV op basis van aannemelijkheid en is de toestemming vier weken geldig (671a lid 6). De UWVprocedure wordt in mindering gebracht op de opzegtermijnen met een maand als ondergrens (672 lid 4 BW). De procedure is gedigitaliseerd en duurt in de meeste gevallen 4 weken tot een maximum van 8 weken. Hierdoor moet de UWV-procedure sneller worden. 4

5 De heer Mentink reageert op de uitzondering die Sprengers aanhaalt waar het gaat om opzegging wegens het handelen of nalaten van een werknemer in het (bijzonder) onderwijs dat onverenigbaar is met uit de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag voortvloeiende identiteit van de school/instelling. In de praktijk blijkt dat er niet veel van deze zaken zijn geweest. Hij heeft het onderzocht en kwam uit bij een zaak uit Mentink verwacht dat er voor een dergelijke identiteitscommissie waarschijnlijk weinig werk is. De WWZ: ontbinding en beëindigingsovereenkomst - prof. mr. S.F. Sagel Prof. Sagel gaf aan dat er in het huidige recht geen specifieke wettelijke regeling opgenomen is over de arbeidsrechtelijke beëindigingsovereenkomst. Wel staan er wilsgebreken in de wet, bijvoorbeeld misbruik van omstandigheden en dwaling (zie HR 5 februari 1999, NJ 1999, 652). Hij besprak vervolgens de aanpassingen die we kunnen verwachten op het gebied van de beëindigingsovereenkomst en van de ontbinding. Bedenktermijnen In het civiele recht zijn bedenktermijnen opgenomen. Sagel noemt als voorbeeld de internetshopper die een bedenktermijn van zeven werkdagen heeft. De verkoper is verplicht daar schriftelijk op te wijzen bij aflevering. Doet hij dat niet, dan wordt het ontbindingsrecht verlengd naar drie maanden. De ratio achter deze bedenktermijnen is de koper te beschermen tegen psychologisch tekort (druk door overmoed, hebberigheid, overspannen marktomstandigheden) en tegen informatietekort (de termijn geeft tijd om met deskundige te overleggen). In het oorspronkelijk voorgestelde art. 7:670b BW in de nieuwe WWZ is een bedenktermijn opgenomen van 14 dagen. Kritiek Op dit artikel is veel kritiek gekomen. De vraag is of hier echt een probleem wordt opgelost. Uit gepubliceerde rechtspraak blijkt bovendien dat er niet veel procedures zijn waarin de rechtsgeldigheid van de beëindigingsovereenkomst wordt aangevochten. De regering is echter van mening dat de ontbindingsmogelijkheid voorkomt dat de werknemer een langdurige bodemprocedure moet voeren. Maar is de internetshopper wel op één lijn te stellen met de werknemer die ontslag boven het hoofd hangt? De meeste werknemers worden bijgestaan door een advocaat, verzekeraar of vakbond en voor internetshoppers geldt dat niet. Een ander kritiekpunt is dat de regeling misbruik in de hand kan werken. De werknemer kan een tactisch beroep doen op de ontbindingsmogelijkheid om zo een betere deal af te dwingen.. Maar de belangrijkste kritiek is dat de regeling niet werkt waar zij toegevoegde waarde heeft: de echt zwakke, ongeïnformeerde werknemer die door zijn psychologische- en informatietekort een slechte vaststellingsovereenkomst wordt aangepraat, heeft meestal ook niets aan de bedenktermijn, simpelweg omdat hij niet weet dat hij die termijn heeft. De regering heeft de kritiek ter harte genomen en is met een nieuw artikel 670b BW gekomen waarin nog steeds een bedenktermijn van 14 dagen is opgenomen. Maar als de werkgever deze termijn niet in de overeenkomst heeft vermeld, geldt een termijn van een maand. Vervolgens kwam het amendement Nieuwenhuizen-Wijbenga/Hamer en werd in het wetsvoorstel de bedenktermijn van vier naar drie weken veranderd. Sagel vraagt zich af waarom deze verandering is aangebracht. Erg duidelijk wordt dit niet uit de motivering. De vraag is ook of er toch nog een escape mogelijk is. Bijvoorbeeld uitlokking van de werknemersopzegging of het werken met algemene ontslagnemingsvoorwaarden. Zowel de rechter als de Tweede Kamer vinden dit ongepast. In de Memorie van Antwoord staat Het willens en wetens construeren van een werknemersopzegging louter omwille van het omzeilen van de bedenktermijn, is niet te verenigen met de plichten rustend op een werkgever op grond van artikel 7:611 BW. Gronden voor ontbinding Sagel besprak voorts de gronden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In art. 7:671 b en c BW staan de nieuwe regels voor de ontbindingsprocedure. De belangrijkste is de ontbinding op verzoek van de werkgever. De ontbindingsgronden zijn te onderscheiden in de categorie directe en indirecte gronden. De directe ontbindingsgronden zijn de beëindigingsredenen in de zin van art. 669 lid 2 sub c tot en met h, de indirecte/afgeleide ontbindingsgronden zijn de beëindigingsredenen in de zin van art. 669 lid 2 sub a en b (nadat opzegvergunning is geweigerd of wanneer sprake is van overeenkomst voor bepaalde tijd die geen opzegmogelijkheid kent). Het gesloten stelsel van ontbindingsgronden, dus de algemene toetsing aan de redelijkheid en billijkheid in zijn huidige vorm, komt te vervallen. Dat betekent meer invuloefening, minder redelijkheid/billijkheid. Het ontslagrecht zou hierdoor aan voorspelbaarheid winnen. 5

6 Wat betreft de opzegging wegens directe ontbindingsgronden geldt dat deze wel mogelijk is als de werknemer heeft ingestemd met de opzegging Bij een gecombineerde economische en functioneringsontslaggrond kan de werkgever geen ontbinding vragen bij de rechter vanwege de economische grond. Die economische argumenten zal de rechter dan niet kunnen meewegen voor zijn oordeel. Dat is anders na een afwijzing van het verzoek door het UWV. Bij een keuze voor de verkeerde route volgt niet ontvankelijkheid. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de werkgever eerst een onvolledige aanvraag bij het UWV indient en na een afwijzing naar de kantonrechter kan gaan. Directe ontbindingsgronden, de c-grond: herhaaldelijk ziekteverzuim Deze zaken gaan naar de kantonrechter en niet naar het UWV omdat de problematiek te ingewikkeld is. Het gaat dan om vragen als is de werknemer wel echt ziek?, spelen er wellicht ziekmakende arbeidsomstandigheden? of is er sprake van chronische klachten? De tekst in de wet over onaanvaardbare gevolgen legt de lat hoog. Bovendien kan een verzoek alleen worden toegewezen bij overlegging van een deskundigenverklaring in de zin van art. 629a BW. Directe ontbindingsgronden, de d-grond: disfunctioneren Hier gaat het om de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer. De werkgever moet de werknemer hiervan wel tijdig in kennis hebben gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. De ongeschiktheid mag ook niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Er is wel een uitdrukkelijke codificatie van de waarschuwingsplicht en de eerlijke verbeterkans (met begeleiding/scholing) als harde voorwaarde voor ontbinding. Daar komt dan ook nog de algemene herplaatsings- en scholingsplicht bij. De regering is hier streng: bij disfunctioneren zonder begeleiding/scholing kan geen ontbinding plaatsvinden. Directe ontbindingsgronden, de e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten Is sprake van verwijtbaar handelen of nalaten dan kan niet van de werkgever gevraag worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Niet verwijtbare dringende redenen vallen er niet onder. Wel valt er wangedrag onder dat niet de lat van dringende reden haalt. Bij ontbinding wegens dringende reden geldt de onverwijldheidseis uitdrukkelijk niet. Als overtreding van de reintegratievoorschriften als verwijtbaar nalaten wordt aangevoerd, geldt een dubbele eis. De werknemer moet dan eerst gewaarschuwd zijn of er moet loon zijn ingehouden als prikkel en er moet een recente deskundigenverklaring zijn overgelegd. Directe ontbindingsgronden f, g en h Onder f wordt genoemd werkweigering wegens ernstig gewetensbezwaar, Sagel vraagt zich af waarom dit een aparte categorie is. Onder g gaat het om een verstoorde arbeidsrelatie zodanig dat de werknemer niet van de werkgever kan eisen dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren en onder h om de andere omstandigheden waardoor voortzetting redelijkerwijs niet geëist kan worden (bijvoorbeeld bij illegaliteit en detentie). Indirecte ontbindingsgronden: a en b-gronden Ontbinding kan ook worden gevraagd wegens reorganisatie (a-grond) en na twee jaar ziekte (bgrond), maar alleen in the rebound, dit betekent na afwijzing van de vergunning door het UWV of wanneer sprake is van een niet-opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dezelfde regels gelden als in de opzeggingsroute (eerst oproepkrachten, bepaalde tijders en uitzendkrachten ontslaan) anders geen ontbinding. Er is geen termijn vastgesteld waarbinnen de werkgever na afwijzing van het verzoek door het UWV naar de rechter moet. Algemene ontbindingsvoorwaarde Ontbinding is slechts mogelijk als voldaan is aan de voorwaarden voor opzegging (art. 671b lid 2). Dat betekent in de eerste plaats dat er een redelijke grond moet zijn en herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing in een andere, passende functie, niet in de rede ligt of niet mogelijk is. De werkgever moet dit dus bij alle ontbindingsgronden aannemelijk maken. Er is één uitzondering, namelijk als sprake is van verwijtbaar handelen, de e-grond,. als sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Opzegverboden in de ontbindingsprocedure (art: 671b lid 2, 6 en 7) Uitgangspunt bij lid 2 is dat geen ontbinding mogelijk is wanneer zich het opzegverbod voordoet. In lid 6 wordt echter aangegeven dat wel ontbinding mogelijk bij ontslaggronden 669 b tot en met h (alle redenen behalve reorganisatieontslag) en als het gaat om de opzegverboden van art. 670 leden 1 tot en met 4 en 10 ( tijdens verboden ). Dit is het geval als het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (een OR-lid dat onder werktijd dronken achter het stuur zit) of de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer moet eindigen. In lid 6

7 7 staat dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt wanneer de werknemer zich ziek meldt na de indiening van het verzoekschrift. Opzegverboden bij ontbinding wegens reorganisatie (de a-grond) Bij de beëindiging van de gehele onderneming gelden opzegverboden niet, zie ook Memorie van Antwoord I, p. 43/44. Bepaling ontbindingsdatum De ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of bepaalde tijd met tussentijdse opzegmogelijkheid vindt plaats op de datum waarop, gerekend vanaf de datum van de beschikking, de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd. De proceduretijd bij de kantonrechter wordt hier nog vanaf getrokken (art. 7:671b lid 8). Van de hoofdregel kan worden afgeweken als er tenminste een periode van een maand overblijft tussen beschikking en einddatum. Bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer kan worden ontbonden op kortere termijn dan volgt uit de opzegtermijn verminderd met de proceduretijd. Bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever wordt de proceduretijd niet in mindering gebracht. In dat geval is vergoeding mogelijk. Er is geen vergoeding voor de werkgever mogelijk bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer. Ontbindingsdatum bij arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid De rechter is geheel vrij in de bepaling van de datum. Aan de werknemer kan een vergoeding worden toegekend tot het einde van de looptijd van het contract. Bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever zelfs meer dan dat. Bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, kan de rechter aan de werkgever een vergoeding toekennen tot maximaal het loon over de resterende looptijd. Dit is opmerkelijk, want de wet voorziet niet in een vergoeding voor de werkgever bij de ontbinding van een contract voor onbepaalde tijd. Werknemersontbinding (art. 671 c BW) Voor ontbinding op verzoek van de werknemer geldt slechts een algemeen criterium: het huidige 7:685 BW: omstandigheden van dien aard dat arbeidsovereenkomst op korte termijn behoort te eindigen. Bij een contract voor bepaalde tijd dat niet tussentijds opzegbaar is, bepaalt de kantonrechter de datum en kan hij een vergoeding toekennen aan de werknemer gelijk aan het loon tot de einddatum. Bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever geldt een hogere vergoeding, bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer geldt een vergoeding van maximaal het loon over de rest van de looptijd voor de werkgever. Bij een contract voor onbepaalde tijd of een opzegbaar contract voor bepaalde tijd bepaalt de kantonrechter eveneens de datum en kan hij een vergoeding toekennen aan de werknemer bij ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Hoger beroep en cassatie: art. 683 BW Sagel is verheugd dat hoger beroep en cassatie nu eindelijk mogelijk zijn. Hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging niet. Is de arbeidsovereenkomst ontbonden, dan blijft dat zo tot nader order. Als de rechter oordeelt dat ten onrechte ontbinding is uitgesproken op verzoek van de werkgever, kan hij hem veroordelen tot herstel van het dienstverband of de werknemer een vergoeding toekennen. Bij een werknemersverzoek kan het appel alleen zien op de hoogte van de vergoeding. Bij een werkgeversverzoek kan de appellant er natuurlijk ook voor kiezen uitsluitend de hoogte van de vergoeding aan de orde te stellen, maar dat is tactisch meestal niet handig. Naar een onderwijsspecifieke aanpak - prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens De heer Bouwens geeft aan dat hij samen met mr. dr. F. Brekelmans en mr. W. Lindeboom in opdracht van het Expertisecentrum van de Stichting Onderwijsgeschillen een advies heeft uitgebracht over de toekomst van de Commissies van Beroep. Op het moment dat zijn werkgroep de opdracht kreeg, had hij nog niet het idee dat de Commissies van Beroep met de herziening van het ontslagrecht zouden verdwijnen. De belangrijkste conclusies waren toen dat de Commissies van Beroep een belangrijke voorziening bieden, maar dat er sprake is van tekortkomingen ten aanzien van de (rechts)gevolgen van een uitspraak en de toetsingsnorm. Besloten werd dat de adviescommissie vervolgens tekstvoorstellen zou maken voor de sociale partners, gericht op de versterking van de positie van de Commissies van Beroep. Relevante kwesties daarbij waren het geven van bindend advies of arbitrage, de toetsingsmaatstaf en de uitbreiding van de bevoegdheden. Ook werd bekeken in hoeverre deze tekstvoorstellen onder het nieuwe ontslagrecht gehandhaafd konden blijven. Het grootste probleem was dat de uitspraken van de Commissies van Beroep niet bindend waren. Hierdoor komt er geen einde aan het geschil. Dit bleek uit een uitspraak van de Hoge Raad op 31 mei 1996 (NJ 1996, 693): de werknemer is niet gebonden, tenzij de onderwijsinstelling en leerkracht ondubbelzinnig anders overeenkomen. Diverse lagere rechters (zie o.m. LJN BP0651 en BR4254) hebben hierover geoordeeld en kwamen tot de uitspraak dat de werkgever ontslag kan handhaven ondanks de gegrondverklaring van het beroep. Deze ontwikkeling heeft onwenselijke gevolgen voor beide partijen. 7

8 In het toekomstige ontslagstelsel worden de Commissies van Beroep nu zelfs geschrapt. Er komt een preventieve ontslagtoets die ook geldt voor het bijzonder onderwijs met een bijzondere regeling voor het identiteitsontslag. Bij bedrijfseconomische ontslagen en langdurige arbeidsongeschiktheid doet het UWV deze toets. Bij cao kan eventueel een toetsingscommissie worden ingesteld, die vereist is als de werkgever afwijkt van het afspiegelingsbeginsel. Vervolgens is beroep op de kantonrechter mogelijk voor herstel, ontbinding, hoger beroep en cassatie. Bij overige redenen toetst de kantonrechter preventief (ontbindingsprocedure). De toets is echter wel gebonden aan limitatief opgesomde (en nader geclausuleerde) gronden. Hoger beroep en cassatie zijn hier eveneens mogelijk. Bouwens stelt vervolgens de vraag of het wenselijk is de Commissies van Beroep te handhaven en welke rol ze dan zouden moeten krijgen. Een mogelijkheid is om ze als toetsingscommissie te laten functioneren. Dit zou dan alleen gelden voor bedrijfseconomische ontslagen en niet bij langdurige arbeidsongeschiktheid, disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding. Het is ook geen definitieve beslissing, omdat vervolgens alsnog beroep ingesteld kan worden bij de kantonrechter, het hof en de Hoge Raad. Deze optie raadt de adviescommissie af. Zij adviseert om alleen een toetsingscommissie te overwegen wanneer de sociale partners bij cao willen afwijken van het afspiegelingsbeginsel. Willen de sociale partners verder met de Commissies van Beroep? Zo ja, dan adviseert de werkgroep van Bouwens dat de Commissies in de plaats van de kantonrechter moeten komen. Ze worden dan omgevormd tot een scheidsgerecht dat in hoogste instantie, partijen bindende, arbitrale uitspraken doet in alle geschillen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die onder de reikwijdte van de cao vallen. De binding kan tot stand worden gebracht door een arbitraal beding op te nemen in de geïncorporeerde cao en de individuele arbeidsovereenkomst. Met dit scheidsgerecht als hoogste instantie is geen hoger beroep of cassatie mogelijk. Is dit nadelig voor de werknemer? Volgens Bouwens hoeft dit niet altijd het geval te zijn. Hoger beroep is geen garantie dat de uitspraak goed uitpakt voor de werknemer. Hij is bij de kantonrechter afhankelijk van slecht één persoon. Bij de Commissies van Beroep zijn er drie arbiters. Het betekent wel dat de procedure hierdoor wordt bekort.. Het arbitragebeding kan worden opgenomen in de cao en de individuele arbeidsovereenkomst. De cao is echter voldoende, want dan is het beding al bindend. Het is nu aan de sociale partners om te bekijken wat ze met het advies gaan doen. Vragen uit het publiek Hoe gaat de Commissie van Beroep om met het toekennen van vergoedingen? Antwoord: Zij hanteert dezelfde criteria als de kantonrechter. Hoe betalen we de Commissie van Beroep? Antwoord: Ze worden nu door de werkgevers betaald. De sociale partners moeten dit zelf uitmaken. Je kunt bijvoorbeeld ook een werknemer zelf laten betalen. Hoe vaak komen de Commissie van Beroep dan bij elkaar? Dit zal met de preventieve toets vaker zijn dan nu. Antwoord: Het wordt een instituut dat de nodige ondersteuning behoeft. Valt het onderwijs ondersteunende personeel dan ook onder de Commissie van Beroep? Antwoord: Ja, we moeten geen discussie krijgen wie er wel en niet onder valt. Alle geschillen betreffende de arbeidsovereenkomst gaan naar de Commissie van Beroep. Is in deze situatie sprake van een algemeen verbindend verklaring? Antwoord: Nee, dat kan niet. Je werkt met instemming via de cao, dat staat in de arbeidsovereenkomst. Wat maakt onderwijs zo bijzonder voor arbitrage? Waarom wilt u een speciale rechtbank voor het onderwijs inrichten? Antwoord: Het gebeurt alleen als de sociale partners het willen. Elke werkgever kan dit doen, kijk naar de bankensector. De vraag is dus of het veld dit wenselijk vindt. De voordelen zijn duidelijk: deskundig, snel, laagdrempelig en er is een bestaande organisatie. De commissieleden moeten natuurlijk wel aan criteria voldoen en dat geldt ook voor de griffie. Als de sociale partners hiervoor kiezen, moeten ze in overleg met de aanbieder over de kosten. De heer Mentink dankte de sprekers voor hun heldere uiteenzettingen en het publiek voor de gestelde vragen. Mevrouw mr. H. Mertens, directeur van de Stichting Onderwijsgeschillen, dankte eveneens de sprekers, maar ook de leden van de adviescommissie voor het werk dat zij hebben verricht. Mentink sloot vervolgens het symposium af en raadde de deelnemers aan het advies goed door te lezen. 8