HET ACCESSOIR OPSTALRECHT ALS ONDERDEEL VAN DE SAMENLEVINGSOVEREENKOMST

Transcriptie

1 HET ACCESSOIR OPSTALRECHT ALS ONDERDEEL VAN DE SAMENLEVINGSOVEREENKOMST Dirk MICHIELS Notaris te Aarschot Gastdocent KU Leuven I. INLEIDING. 1. Het recht van opstal is een zakelijk recht om gebouwen, werken of beplantingen op, boven of onder andermans grond te hebben. 1 Het is een afwijking of correctie op het principe van de natrekking zoals gesteld in art. 552 BW, waardoor een gesplitste eigendomsverhouding tot stand komt tussen enerzijds de grond zelf en anderzijds de opstallen. 2 Anders dan in Nederland en Frankrijk 3 is het opstalrecht in België een tijdelijk recht met een maximumduur van 50 jaar, althans bij het zelfstandig opstalrecht (art. 4 Opstalwet), wat niet belet dat het kan hernieuwd worden. 4 Door een recente wetswijziging kreeg deze oude dame een facelift. De uitbreiding van het toepassingsgebied van de Opstalwet biedt interessante perspectieven voor de notariële praktijk. 5 Daarnaast kan het opstalrecht als conventionele beschermingstechniek voor ongehuwd samenwonenden zijn nut bewijzen als één van beide partners eigenaar is van een bouwgrond waar zij samen een huis willen bouwen. Men kan hiervoor een zelfstandig opstalrecht tot stand brengen met een maximumduur van 50 jaar (dat men 1 Artikel 1 van de wet van 10 januari 1824 over het recht van opstal, Journal officiel du royaume des Pays-Bas, XIX, 1824, nr. 13, zoals gewijzigd door artikel 124 van de wet van 25 april 2014 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie, BS 14 mei 2014, hierna de Opstalwet te noemen, luidt als volgt : Art. 1. Het recht van opstal is een zakelijk recht om gebouwen, werken of beplantingen te hebben voor het geheel of een deel, op, boven of onder andermans grond. Het opstalrecht kan gevestigd worden door elke titularis van een onroerend zakelijk recht, binnen de grenzen van zijn recht." 2 J. KOKELENBERG, T. VAN SINAY, V. SAGAERT en R. JANSEN, Overzicht van rechtspraak zakenrecht , T.P.R. 2009, nr. 433; V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, V, Kluwer, 2014, nrs. 738 e.v. 3 R. DERINE, F. VAN NESTE, H. VANDENBERGHE, P. HAMELINCK en J. KOKELENBERG, Zakenrecht, V, deel II B, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Story-Scientia, 1984, nr. 1021, p In Nederland bepaalt art. 5:86 j 5:104 BW dat de akte de duur van het erfpacht- en opstalrecht regelen. In Frankrijk is er zelfs geen specifieke wetsbepaling in dit verband. 4 J. HANSENNE, Les biens, II, Luik, 1996, nr. 1239, p ; V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, V, Kluwer, 2014, nr N. CARETTE, De opstalwet (zowaar) gewijzigd, T.B.O. 2014, 189; Y. DELACROIX en N. VAN DAMME, Le droit de superficie après la loi du 25 avril 2014, J.T. 2015, en ; V. SAGAERT en S. BOULY, De hervorming van de Opstalwet: naar een uitbreiding van de stapelingsmogelijkheden, R.W , 1003 e.v.; J. WILLEMOT, De oude dame krijgt een facelift Uitbreiding van het toepassingsgebied van de opstalwet en de relevantie van de wijziging voor de notariële praktijk, Not.Fisc.M. 2014, 222 e.v. 1

2 dan desgevallend niet mag vergeten te verlengen als partijen nog steeds ongehuwd samenwonen op dat moment 6 ), maar door dit zakelijk recht als het ware te enten op het gemeenschappelijk levenskader dat de partners organiseren geldt deze maximumduur niet en wordt het een accessoir opstalrecht, onderworpen aan de bepalingen van de samenlevingsovereenkomst. Deze bijdrage begint met een analyse van het recht van natrekking, om vervolgens het zelfstandig en het accessoir opstalrecht te bespreken, met name als onderdeel van de samenlevingsovereenkomst. II. HET RECHT VAN NATREKKING. 2. De natrekking wordt gedefinieerd als de situatie waarbij een zaak haar individualiteit verliest door haar opname, haar incorporatie in een andere zaak. Wanneer beide zaken aan verschillende eigenaars toebehoren ontstaat een eigendomsconflict. Principieel zou men beide zaken uit elkaar moeten halen en ze aan hun respectievelijke eigenaars toewijzen. Indien dit niet mogelijk is of indien het uit elkaar halen van beide zaken te zware economische verliezen met zich zou meebrengen moet het eigendomsconflict logischerwijze opgelost worden door de hele zaak aan één eigenaar toe te wijzen. 7 Volgens de definitie van art. 546 BW is de natrekking het recht verkregen door de eigendom van een roerende of onroerende zaak op al wat zij voortbrengt en op hetgeen, hetzij natuurlijk, hetzij kunstmatig, als bijzaak ermee verenigd wordt. Dit recht van natrekking, deze bijzakelijke vereniging, die in deze bijdrage beperkt wordt tot de inlijving van gebouwen in de grond, geldt als fundering voor drie verschillende rechtsregelingen, die bij nader toezien de ene uit de andere voortvloeien: - het is een wijze van natuurverandering van roerende in onroerende goederen (art. 518 BW); - het is een wijze van eigendomsverwerving voor de eigenaar van de grond (art. 546, 555 en 712 BW); - het is tenslotte ook een wijze van bewijslevering (art. 1018, 1615 BW en art. 45 Hyp.W.) Natrekking vereist : a) twee onderscheiden lichamelijke zaken (roerend of onroerend). Loutere bewerking (bv. beschildering) van een zaak (die op zichzelf niet kan bestaan) geeft geen aanleiding tot natrekking want doet geen eigendomsconflict ontstaan; het 6 F. BAUDONCQ en V. GUFFENS, Bouwen op andermans grond in het specifieke geval van concubinaat, T.Not. 2003, (318), F. VAN NESTE, Zakenrecht, V, deel I, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Story-Scientia, 1990, nr. 194, p. 354; T. VAN SINAY, Bouwen op andermans grond in het algemeen en in enkele bijzondere gevallen vergoedingsregeling enkele bedenkingen, in Eigendom Propriété, H. VUYE, P. WERY, J. KOKELENBERG en F. VAN NESTE (eds.), Die Keure, 1996, p F. WERDEFROY, Beschouwingen over de onroerende natrekking, het recht van erfpacht, het recht van opstal en het verlof tot bouwen, T.P.R. 1983, nr. 2, p

3 betreft in dat geval alleen een kwestie van vergoeding van de gedane uitgaven waarop de kostenleer moet worden toegepast (art BW); 9 b) één zaak die belangrijker is dan de andere, waarbij de grond meestal als hoofdzaak zal gelden, zeker bij onroerende natrekking (aangezien de gebouwen steun vinden op de grond en niet op zichzelf kunnen bestaan), hoewel het bij appartementsmede-eigendom net omgekeerd is (aangezien de grond daar als bijzaak bij de verschillende privatieven aanzien wordt); c) beide zaken zitten aan elkaar vast. Natrekking berust op aanwas: natuurlijke (bv. aanslibbing) of kunstmatige (door toedoen van de mens) Natrekking houdt eigendomsoverdracht in van bijzaak naar hoofdzaak. Daaruit volgt : a) dat natrekking de openbare orde niet raakt. Het gaat immers om louter private belangen 11, over een conflict tussen private eigendomsrechten, wat onderstreept wordt door art. 555 BW; b) dat natrekking principieel onmiddellijk geschiedt: ze werkt in rechte zodra ze in feite bestaat, althans volgens de klassieke rechtsleer. De hedendaagse rechtsleer stelt dat er slechts natrekking plaatsvindt indien hiertoe zowel vanwege de grondeigenaar als vanwege de bouwer een intentioneel element aanwezig is; 12 c) dat natrekking voor altijd geschiedt. Natrekking doet eigendom verkrijgen (art. 712 BW) en eigendom is een bestendig recht Bij het bouwen op andermans grond vindt kunstmatige natrekking plaats (art. 555 BW). De eigenaar van de grond heeft de keuze: 14 a) hij mag mij verplichten het werk op mijn kosten af te breken, indien dat tenminste mogelijk blijkt (zo niet geldt de kostenleer). Lijdt de grondeigenaar enige schade (omdat hij verhinderd is zelf te bouwen of te verhuren), dan heeft hij bovendien nog recht op schadevergoeding; b) hij mag het werk laten staan, tegen schadeloosstelling. Hij wordt er dan eigenaar van door natrekking. Maar ook dan verrijkt hij zich op mijn kosten. Daarom zal hij mij die kosten (materieel en arbeid) moeten terugbetalen. 9 H. CASMAN, Schulderkenningen tussen samenwoners, Not.Fisc.M. 2015, 39; DEKKERS- DIRIX, Handboek Burgerlijk Recht, II, nrs. 432 e.v., p. 171 e.v.; H. GORET, Ook voor samenwoners is een goede start het halve werk, in Liber amicorum André Michielsens, Kluwer, 2015, (361), ; J. HANSENNE, L accession, in Rép. Not., deel II, boek I, Larcier, 1994, nrs. 124 e.v., p. 125 e.v. 10 DEKKERS-DIRIX, Handboek Burgerlijk Recht, II, nr. 378, p J. HANSENNE, L accession, in Rép. Not., deel II, boek I, Larcier, 1994, nr. 81, p. 101; T. VAN SINAY, Bouwen op andermans grond in het algemeen en in enkele bijzondere gevallen vergoedingsregeling enkele bedenkingen, in Eigendom Propriété, H. VUYE, P. WERY, J. KOKELENBERG en F. VAN NESTE (eds.), Die Keure, 1996, p. 324; F. WERDEFROY, Beschouwingen over de onroerende natrekking, het recht van erfpacht, het recht van opstal en het verlof tot bouwen, T.P.R. 1983, nr. 4, p J. HANSENNE, L accession, in Rép. Not., deel II, boek I, Larcier, 1994, nrs. 74 B e.v., p. 95 e.v. 13 DEKKERS-DIRIX, Handboek Burgerlijk Recht, II, nr. 380, p DEKKERS-DIRIX, Handboek Burgerlijk Recht, II, nrs. 385 e.v., p

4 Staat de grondeigenaar tegenover een bezitter te goeder trouw (iemand die zich eigenaar van de grond waande), dan mag hij hem niet dwingen tot afbraak. Qua schadevergoeding laat art. 555 BW de grondeigenaar de keuze: a) ofwel de door de bouwer uitgegeven onkosten betalen, b) ofwel de door de grond geboekte meerwaarde betalen, berekend op de dag van de teruggave. Gewoonlijk ligt dit bedrag lager dan dit van de onkosten. Die keuze heeft kritiek uitgelokt, aangezien ze kan meebrengen dat de bezitter te goeder trouw er slechter vanaf komt dan de bezitter te kwader trouw. De rechtspraak is terughoudend om de toepassing van art. 555 BW te aanvaarden bij samenwoners Behoudens bijzondere overeenkomsten (natrekking raakt de openbare orde niet) en bijzondere wetteksten (bv. inzake huur) wordt van art. 555 BW nog in de volgende drie gevallen afgeweken : a) opstal : art. 6 Opstalwet; b) werken tot mijnontginning (waarop hier niet wordt ingegaan); c) gebouwen van het openbaar domein : er treedt geen natrekking in wanneer gebouwen die onder het openbaar domein ressorteren op particuliere grond worden opgetrokken. 16 III. VERZAKEN AAN HET RECHT VAN NATREKKING. 7. Waar er in rechtsleer en rechtspraak nooit discussie heeft bestaan over de principiële mogelijkheid van een verzaking aan het recht van natrekking (aangezien de natrekking de openbare orde niet raakt en slechts private belangen behartigt) bestond die eensgezindheid niet over de juridische kwalificatie hiervan. 17 Er waren verschillende zienswijzen: 18 a) het gaat om de vestiging van een zelfstandig opstalrecht; b) het is een zakelijk recht sui generis; 15 H. GORET, Ook voor samenwoners is een goede start het halve werk, in Liber amicorum André Michielsens, Kluwer, 2015, (361), DEKKERS-DIRIX, Handboek Burgerlijk Recht, II, nrs. 388 e.v., p Omgekeerd kan de overheid wel een domein in concessie geven waarop de houder van deze concessie kan bouwen; de gebouwen zullen dan aan de concessiehouder toebehoren in volle eigendom voor de duur van de concessie. Voor een concreet toepassingsgeval, lees : Rb. Brugge, 20 december 1993, Act. Dr. 1996, 807, noot DEMOULIN, Accession et superficie : réflexions pour la perception des droits d enregistrement. 17 A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, Actuele problemen inzake het recht van natrekking, de verzaking daaraan, en het recht van opstal, T. Not. 1992, p en de in voetnoot nr. 2 geciteerde rechtsleer en rechtspraak. 18 J.-M. CHANDELLE, R.P.D.B., compl. VII, v Superficie, Bruylant, 1990, nrs. 69 e.v., p e.v.; C. MOSTIN, Empohytéose et superficie Les aspects civils, in Rép. Not., deel II, boek VI, Larcier, 2004, nr. 123, p ; H. DU FAUX, La renonciation à accession Analyse et implications, Rev. Not. B. 1980, 7; H. DU FAUX, Renonciation à accession Nature de la figure juridique Eclaircissement d un point de vue, Notarius 1984, 310; F.L. ISTAS, Réflexions sur le droit d accession, Rev. Not. B. 1967, 270; F. WERDEFROY, Verlof tot bouwen met afstand van het recht van natrekking, T. Not. 1981, p ; F. WERDEFROY, Beschouwingen over de onroerende natrekking, het recht van erfpacht, het recht van opstal en het verlof tot bouwen, T.P.R. 1983,

5 c) het gaat om de verzaking aan het wettelijk vermoeden van art. 553 BW; 19 d) het is een rechtshandeling die een erfdienstbaarheid tot stand brengt. Aan deze controverse werd een einde gesteld door ons hoogste rechtscollege. Gelet op het numerus clausus beginsel van de zakelijke rechten oordeelde het Hof van Cassatie in een princiepsarrest van 19 mei dat de verzaking aan het recht van natrekking moest gelijkgesteld te worden met de vestiging van een zelfstandig opstalrecht. 21 Gevolg hiervan is dat een verzaking aan het recht van natrekking slechts mogelijk is voor een maximumduur van 50 jaar (art. 4 Opstalwet). 22 Wij keuren dit arrest goed. Het sluit aan bij de zienswijze die in de rechtsleer werd verdedigd naar aanleiding van het cassatiearrest van 13 mei dat betrekking had op de verkoop van een grond zonder de daarop gerichte gebouwen Het is dus niet noodzakelijk dat partijen uitdrukkelijk tot de vestiging van een (zelfstandig) opstalrecht overgaan of de (stilzwijgende) vestiging van dergelijk recht bevestigen bij notariële akte, hoewel dat natuurlijk verkieslijk is aangezien er dan een aantal modaliteiten kunnen geregeld worden (zoals de duur, de vergoedingsregeling op het einde en bij eventuele voortijdige beëindiging, enz. 25 ). Het feit dat een derde de opgerichte constructies heeft betaald kan in bepaalde gevallen een feitelijk criterium uitmaken waaruit de rechtspraak een stilzwijgend opstalrecht afleidt. 26 De formulering dat een verzaking aan het recht van natrekking geen vestiging van een opstalrecht inhoudt, die in oude notariële akten wel eens voorkwam, is nu evenwel duidelijk uit den boze en zonder waarde. 27 Toch moet worden gepreciseerd dat niet elke toelating vanwege een grondeigenaar om op zijn grond te bouwen een afstand van het recht van natrekking 19 In deze zienswijze wordt aan de bouwheer geen enkel zakelijk recht op de grond toegekend en is de afstand van het recht van natrekking vanwege de grondeigenaar een louter eenzijdige handeling. 20 Cass. 19 mei 1988, Arr. Cass , 1230, J.T. 1988, 475, Pas. 1988, I, 1142, R.W , 573, noot, Rev. Not. B. 1988, V. SAGAERT, Het goederenrecht als open systeem van verbintenissen? Poging tot een nieuwe kwalificatie van de vermogensrechten, T.P.R. 2005, p C. MOSTIN, Empohytéose et superficie Les aspects civils, in Rép. Not., deel II, boek VI, Larcier, 2004, nr. 122, p. 134, met talrijke verwijzingen naar rechtsleer in voetnoot nr. 1 op p Cass. 13 mei 1970, R.C.J.B. 1980, 13, noot RENARD, La renonciation à accession. 24 A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, Actuele problemen inzake het recht van natrekking, de verzaking daaraan, en het recht van opstal, T. Not. 1992, p. 282 en de in voetnoot nr. 10 geciteerde rechtsleer. 25 Wij verwijzen de geïnteresseerde lezer in dit verband naar onze bijdrage Actuele ontwikkelingen inzake vruchtgebruik, erfpacht en opstal, Not.Fisc.M. 2006, S. BOULY, Zakenrechtelijke en vermogensrechtelijke aspecten van bouwen op grond van een partner, T.B.B.R. 2011, (44), 46-47; V. SAGAERT, Actuele ontwikkelingen vastgoedrecht, Themis , p. 29, nr C. MOSTIN, Empohytéose et superficie Les aspects civils, in Rép. Not., deel II, boek VI, Larcier, 2004, nr. 122, p

6 tot stand brengt. Deze toelating kan immers beperkt zijn tot een louter gedogen, zoals bedoeld in art BW. In dat geval is er geen sprake van een rechtscheppende handeling, noch in de verbintenisrechtelijke, noch in de zakenrechtelijke sfeer. Daarnaast kan de grondeigenaar een louter verbintenisrechtelijke toelating geven om te bouwen die geen opstalrecht doet ontstaan. Enkel het verlof tot bouwen dat gepaard gaat met een ondubbelzinnige bedoeling om afstand te doen van het recht van natrekking heeft zakenrechtelijke gevolgen en doet een opstalrecht ontstaan Stilzwijgende verzaking aan het recht van natrekking werd aanvaard door het hof van beroep van Gent aangezien de belastingplichtige kon aantonen dat vanwege de eigenaar van de grond het recht werd verkregen om op eigen kosten te bouwen, ook al werd er geen vergoeding betaald. 29 Eerder oordeelden het hof van beroep van Gent en het hof van beroep van Antwerpen reeds in dezelfde zin. 30 Deze rechtspraak sluit aan bij een administratieve omzendbrief van 26 maart 1956 waarin de fiscus blijkt heeft gegeven van zijn voornemen om, in het geval waarin een persoon gebouwen heeft opgericht op de grond van een ander, niet kost wat kost een authentieke akte of een titel met vaste dagtekening te vragen (krachtens art. 18 Reg.Wb.). 31 Het Antwerpse hof van beroep stelde in dezelfde zin dat de erkenning van de (mede-)eigendomsrechten van de ex-partner door de grondeigenaar kon worden afgeleid uit het feit dat het koppel samen als verkoper een onderhandse verkoopovereenkomst afsloot met betrekking tot het onroerend goed in kwestie. 32 Het spreekt vanzelf dat de tegenstelbaarheid aan derden slechts via een (bevestiging bij) notariële akte, over te schrijven op het hypotheekkantoor, kan worden verkregen, zodat men er sowieso goed aan doet dit niet achterwege te laten. 10. De verzaking aan het recht van natrekking door één echtgenoot in het voordeel van de huwelijksgemeenschap kan slechts via een wijziging van het huwelijksvermogensstelsel worden tot stand gebracht S. BOULY, Zakenrechtelijke en vermogensrechtelijke aspecten van bouwen op grond van een partner, T.B.B.R. 2011, (44), Gent 18 maart 1999, FJF 1999, p. 121, Fiscale Koerier, 1999, p. 336 (geconsulteerd via 30 Gent 27 september 1988, A.F.T. 1989, noot MAES; Antwerpen 28 november 1994, FJF 1995, p. 77, Fiscale Koerier 1995, p. 249 (geconsulteerd via Not.Fisc.M. 1995, p. 8, noot WERDEFROY, Huur met recht van opstal, retroactief gecontracteerd tot vóór de aanvang van de bouwwerken van het voordien op de grond opgericht gebouw. Betekenis. 31 Administratieve omzendbrief van 26 maart 1956, Rec. Gén. Enr. Not. 1956, nr , p. 258, T. Not. 1956, p Antwerpen 6 maart 2002, NjW 2002, 25, noot, T. Not. 2002, Brussel 4 februari 1993, Not.Fisc.M. 1993, p. 156, noot DE MUYLDER en VERSTAPPEN, T. Not. 1993, p Zie ook de bespreking van dit arrest en deze problematiek door H. CASMAN in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, 1995, p. 77, met voorbeeld van een contract (kleine wijziging van het stelsel). MOSTIN is daarentegen van oordeel dat de middelgrote wijzigingsprocedure moet gevolgd worden (C. MOSTIN, Empohytéose et superficie Les aspects civils, in Rép. Not., deel II, boek VI, Larcier, 2004, nr. 124, p ), en ROUSSEAU sluit zich hierbij aan (L. ROUSSEAU, L accession, in Rép. Not., deel II, boek I, Larcier, 1994, nr. 192, p. 176). ROUSSEAU heeft het nog 6

7 In dit verband heeft de fiscale administratie beslist dat de akte waarbij echtgenoten de absolute nietigheid inroepen van het beding waarbij de echtgenoot destijds aan het recht van natrekking verzaakte op een eigen goed in het voordeel van het gemeenschappelijk vermogen en waarin wordt vastgesteld dat daardoor het door het gemeenschappelijk vermogen op het eigen goed opgerichte gebouw bij wijze van natrekking opnieuw een eigen goed van de echtgenoot wordt, enkel aanleiding geeft tot de heffing van het algemeen vast registratierecht voor zover de vordering tot nietigverklaring niet verjaard was (10-jarige termijn van art al. 1 BW, ingevoerd bij wet van 10 juni 1998). De administratie past met andere woorden de regel van de schijnbare overdracht niet toe op dergelijke minnelijke vernietigingen. 34 Vermeldenswaardig is ook een wetsvoorstel dat ertoe strekt de rechtszekerheid te waarborgen door in het Burgerlijk Wetboek te bepalen dat soortgelijke tussen echtgenoten verrichte handelingen rechtsgeldig zijn wanneer zij bij notariële akte zijn verleden. 35 Voor ongehuwd samenwonenden kan men één en ander juridisch wel rechtsgeldig regelen, via een afzonderlijke opstalakte of als onderdeel van een notariële samenlevingsovereenkomst. IV. ACCESSOIRE OF ONZELFSTANDIGE OPSTALRECHTEN Naast voormelde gevallen van verzaking aan het recht van natrekking en de verkoop van de grond zonder de daarop opgerichte gebouwen of omgekeerd, waarin op rechtstreekse wijze, door een titel, een zelfstandig recht van opstal wordt gevestigd, zijn er ook nog gevallen waarin men het recht van opstal aantreft als een accessorium van andere rechtsverhoudingen. Een opstalrecht kan inderdaad voorkomen: a) als accessoir zakelijk recht, te weten: - als een onroerend zakelijk recht dat accessoir een recht van opstal verleent, zoals een recht van erfpacht (dat gepaard gaat met een accessoir opstalrecht, aangezien de erfpachter het recht heeft te bouwen op de in erfpacht gegeven grond en eigenaar zal zijn van de door hem opgerichte gebouwen tijdens de duur van zijn recht van erfpacht) of een recht van vruchtgebruik (idem), ofwel wel over de grote procedure, maar haar werk dateert van voor de wetswijziging van 1998, zodat men mag aannemen dat zij thans de middelgrote procedure viseert. Lees ook : J. DE VROE, De verzaking aan natrekking Het verblijvingsbeding. Deemstering van een gevestigde notariële praktijk, Notarius 1984, p Administratieve beslissing van 16 augustus 2005, nr. E.E./ , Rep. RJ R19/20-02, 35 Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 1394 van het Burgerlijk Wetboek betreffende de afstand van het recht van natrekking tussen in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten, ingediend bij de Belgische Kamer van volksvertegenwoordigers op 19 mei 2004 (Gedr. St., Kamer, , nr. 1152). 36 De Franstalige rechtsleer hanteert het begrip superficie-conséquence. Lees : A. GOSSELIN en L. HERVE, Du sort des constructions et aménagements immobiliers réalisés par l occupant. Aspects civils et fiscaux (2 e partie), Rev. Not. B. 2006, nrs. 64 e.v., p. 221 e.v.; J. HANSENNE, L accession, in Rép. Not., deel II, boek I, Larcier, 1994, nr. 75, p en nr. 219, p. 191; C. MOSTIN, Empohytéose et superficie Les aspects civils, in Rép. Not., deel II, boek VI, Larcier, 2004, nr. 125, p en nr. 147, p. 147 ; V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, V, Kluwer, 2014, nrs. 745 e.v. 7

8 - als onderdeel van een door de eigenaar toegestaan persoonlijk recht van huur (aangezien de huurder het recht heeft te bouwen en derhalve ook eigenaar zal zijn van de door hem opgerichte gebouwen tijdens de duur van zijn contract, tenzij dit contractueel zou zijn uitgesloten of onverenigbaar met de aard van de verhuurde zaak) of als onderdeel van een andere overeenkomst die een genotsrecht verschaft; 37 b) als zelfstandig zakelijk recht van opstal, zoals bepaald in de Opstalwet, waarmee de verzaking aan het recht van natrekking wordt gelijkgesteld. De Opstalwet van 10 januari 1824 regelt enkel deze laatste vorm. 38 De eerste vormen worden geregeld door het statuut van het hoofdrecht. 39 Wij analyseren hierna enkele accessoire of onzelfstandige opstalrechten. 12. Een recht van erfpacht gaat gepaard met een accessoir opstalrecht, aangezien de erfpachter het recht heeft om te bouwen op de in erfpacht gegeven grond en eigenaar zal zijn van de door hem opgerichte gebouwen tot aan het verstrijken van de duur van zijn recht van erfpacht. 40 Derhalve zal de erfpachter deze gebouwen mogen vervreemden en hypothekeren, weliswaar enkel met zijn erfpachtrecht zelf (waarvan art. 6 Erfpachtwet de bevoegdheid om te vervreemden en te hypothekeren inhoudt), behoudens andersluidend beding in de erfpachtovereenkomst A. GOSSELIN en L. HERVE, Du sort des constructions et aménagements immobiliers réalisés par l occupant. Aspects civils et fiscaux (2 e partie), Rev. Not. B. 2006, nr. 64, p C. MOSTIN, Empohytéose et superficie Les aspects civils, in Rép. Not., deel II, boek VI, Larcier, 2004, nr. 125, p. 137; A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, Actuele problemen inzake het recht van natrekking, de verzaking daaraan, en het recht van opstal, T. Not. 1992, p. 284; A. VAN OEVELEN, Overeenkomsten op basis van het recht van erfpacht en het recht van opstal, in Oude en nieuwe rechtsfiguren. Erfpacht, opstal, onroerende leasing, time-sharing, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), Kluwer, 1990, C. MOSTIN, Empohytéose et superficie Les aspects civils, in Rép. Not., deel II, boek VI, Larcier, 2004, nr. 147, p. 147; S. SNAET en P. TRUYEN, "Art. 1 Opstalwet, in Artikelsgewijze commentaar bijzondere overeenkomsten, Kluwer (losbl.) (geconsulteerd via jur@notariaat); V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, V, Kluwer, 2014, nrs. 745 e.v. 40 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, nr. 713; C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, deeel II, Kluwer, 1994, nr. 634, p. 732; A. GOSSELIN en L. HERVE, Du sort des constructions et aménagements immobiliers réalisés par l occupant. Aspects civils et fiscaux (2 e partie), Rev. Not. B. 2006, nr. 48, p. 199 ; P. LECOCQ, Superficie, emphytéose et constructions, in Zakenrecht Droit des biens, Die Keure, 2005, 315; C. MOSTIN, Empohytéose et superficie Les aspects civils, in Rép. Not., deel II, boek VI, Larcier, 2004, nrs. 55 e.v., p. 103 e.v.; V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, V, Kluwer, 2014, nr. 707; S. SNAET en P. TRUYEN, "Art. 1 Opstalwet, in Artikelsgewijze commentaar bijzondere overeenkomsten, Kluwer (losbl.) (geconsulteerd via jur@notariaat); A. VAN OEVELEN, Overeenkomsten op basis van het recht van erfpacht en het recht van opstal, in Oude en nieuwe rechtsfiguren. Erfpacht, opstal, onroerende leasing, time-sharing, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), Kluwer, 1990, 15; H. VANDENBERGHE en T. VIAENE, Actuele ontwikkelingen inzake erfpacht en opstal, in Themis, Zakenrecht, Die Keure, , 18; J. VERSTAPPEN, Een nieuwe kijk op drie oude zakelijke rechten : erfpacht, opstal en vruchtgebruik, in Zakelijke rechten en fiscaliteit, Maklu, 2004, 50; F. WERDEFROY, Beschouwingen over de onroerende natrekking, het recht van erfpacht, het recht van opstal en het verlof tot bouwen, T.P.R. 1983, nr. 13, p A. GOSSELIN en L. HERVE, Du sort des constructions et aménagements immobiliers réalisés par l occupant. Aspects civils et fiscaux (2 e partie), Rev. Not. B. 2006, nr. 50, p. 205, en de in voetnoot nr. 63 geformuleerde opmerking dat men de nodige voorzichtigheid moet aan de dag leggen met 8

9 Hiertoe dient de erfpachtovereenkomst geen uitdrukkelijk beding houdende verzaking aan het recht van natrekking te bevatten, aangezien dit recht een normaal gevolg is van het recht van erfpacht zelf, zijnde het accessoir opstalrecht. Op het einde van de erfpacht zal de erfpachter de door hem opgerichte gebouwen mogen verwijderen (art. 7 Erfpachtwet). Indien hij zulks niet doet zal hij de eigenaar niet kunnen verplichten hem de waarde ervan te vergoeden (art. 8 Erfpachtwet), in tegenstelling tot de situatie bij opstal (art. 6 Opstalwet). Het betreft hier allemaal suppletief recht waarvan partijen kunnen afwijken. 13. Een recht van vruchtgebruik gaat ook gepaard met een accessoir opstalrecht. Indien de vruchtgebruiker bouwt op een perceel grond zal hij derhalve de volle eigenaar zijn van de opgerichte gebouwen, althans voor de duur van zijn vruchtgebruik. 42 Partijen kunnen evenwel, via een akte houdende verzaking aan het accessoir opstalrecht, overeenkomen dat de op te richten constructies hen in dezelfde verhoudingen (vruchtgebruik blote eigendom) zullen toebehoren. 43 Zo kunnen de ouders die een bouwgrond hebben geschonken aan hun kinderen met voorbehoud van vruchtgebruik er, na verzaking aan het accessoir opstalrecht (die eventueel in de schenkingsakte kan gebeuren), samen met hun kinderen op bouwen in de verhouding vruchtgebruik blote eigendom en zo levenslang van het vruchtgebruik van de opgerichte constructies blijven genieten (tot bij het overlijden van de langstlevende van hen, bedongen als last van de schenking). Voor zover de betalingen met betrekking tot de blote eigendom van deze constructies door de ouders gedaan zijn méér dan 3 jaar voor hun overlijden is er geen erfbelasting verschuldigd door de kinderen, vermits deze transactie niet valt onder art VCF. Dit geldt per definitie voor betalingen met betrekking tot het vruchtgebruik, die sowieso lastens de ouders zijn, op voorwaarde dat men het vruchtgebruik correct waardeert. Voor betalingen door de ouders binnen de 3 jaar voor hun overlijden, waarbij het aandeel van de blote eigendom in de constructies toekomende aan de kinderen werd voldaan via een geregistreerde schenking (of via eigen gelden van de kinderen, voor zover aan de voorwaarden van de administratieve beslissing van 18 juli 2013 is voldaan), is er evenmin erfbelasting verschuldigd door de kinderen. Bij een gesplitste aankoop staan de zaken er anders voor, omdat het vermoeden van vrijgevigheid van art VCF zich zal uitstrekken tot de dergelijk contractueel verbod, aangezien dit tot de herkwalificatie van erfpacht in huur zou kunnen leiden, net zoals met het contractueel verbod om het recht van erfpacht over te dragen; V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, V, Kluwer, 2014, nr J.-M. CHANDELLE, R.P.D.B., compl. VII, v Superficie, Bruylant, 1990, nr. 60, p en nr. 111, p. 1142; A. GOSSELIN en L. HERVE, Du sort des constructions et aménagements immobiliers réalisés par l occupant. Aspects civils et fiscaux (1 re partie), Rev. Not. B. 2004, nr. 31, p ; H. PELGROMS en I. GERLO, Burgerlijk recht Fiscaal recht Vruchtgebruik op een perceel grond Oprichting van een gebouw op de grond Accessoir opstalrecht van de vruchtgebruiker, Notamus 2005/3, p , met verwijzing naar F. WERDEFROY, Bedenkingen bij oprichting van een gebouw door een eigenaar zonder instemming van de vruchtgebruiker, T. Not. 1996, p en J. VERSTAPPEN, Een nieuwe kijk op drie oude zakelijke rechten : erfpacht, opstal en vruchtgebruik, in Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2004, nr. 100, p D. MICHIELS, De vruchtgebruiker bouwt, Not.Fisc.M. 2011, (met model van akte). 9

10 gebouwen die op de grond zullen worden opgericht. 44 Hier kan, na verzaking aan het accessoir opstalrecht, uiteraard ook gebouwd worden in een verhouding vruchtgebruik (ouders) blote eigendom (kinderen), maar de ouders alles betalen zullen zij de waarde van de blote eigendom in de op te richten constructies steeds (voorafgaandelijk aan de betaling van de facturen) via een geregistreerde schenking moeten overmaken aan de kinderen (tenzij deze werkelijk met eigen gelden betalen, overeenkomstig de bepalingen van de administratieve beslissing van 18 juli 2013). Men kan eventueel een bouwrekening openen waarop alle fondsen worden gestort en waarmee dan alle facturen worden betaald, ieder in verhouding tot zijn rechten. 14. Een huurovereenkomst gaat ook gepaard met een accessoir opstalrecht. Het bestaan van een huurovereenkomst, en de daaruit voortvloeiende rechten, belet dat er een onmiddellijke natrekking optreedt ten behoeve van de verhuurder. Deze natrekking komt slechts op het einde van de huurovereenkomst tot stand en de verhuurder kan geen aanspraken laten gelden op de door de huurder opgerichte gebouwen, noch deze laten wijzigen, verwijderen of vernielen, zolang de huurovereenkomst duurt. 45 De grondslag van dit accessoir opstalrecht is te vinden in de bestaansreden zelf van het recht van natrekking, met name eigendomsconflicten oplossen. Indien er genotsrechten worden verschaft, onder de vorm van een huurcontract of anderszins, is er geen eigendomsconflict tijdens de duur van deze rechten, en hebben partijen, minstens impliciet, verzaakt aan de (onmiddellijke) natrekking, wat hun goed recht is vermits de natrekking de openbare orde niet raakt en het om private belangen gaat. 15. Maar ook andere overeenkomsten die genots- of gebruiksrechten verschaffen kunnen een accessoir opstalrecht inhouden Zo kan een concessieovereenkomst een accessoir opstalrecht inhouden door aan de concessiehouder het recht te verlenen om gebouwen op te richten, wat werd geïllustreerd door een vonnis van de rechtbank van Brugge. 47 Het lijkt ons nuttig volgende passages uit dit vonnis letterlijk te citeren : Ingevolge het principe van de natrekking (art. 552 e.v. BW) wordt de eigenaar van de grond geacht eigenaar te zijn van de gebouwen op deze grond opgericht. Gelet op de toegestane vergunningen met toelating tot bouwen heeft de eigenaar stilzwijgend afgezien van zijn recht op natrekking. Principieel gebeurt de natrekking onmiddellijk, behalve wanneer een derde, krachtens een overeenkomst, het recht heeft te bouwen op de grond van iemand 44 Administratieve beslissing van 9 september 2010, nr. E.E./ , Rep. RJ S 9/ DE PAGE, IV, nrs. 686 e.v. 46 D. DELI, Erfpacht en opstal : burgerrechtelijke aspecten, in Vruchtgebruik, erfpacht en opstal, D. MEULEMANS (ed.), Maklu, 1998, 55; A. GOSSELIN en L. HERVE, Du sort des constructions et aménagements immobiliers réalisés par l occupant. Aspects civils et fiscaux (2 e partie), Rev. Not. B. 2006, nr. 64, p. 222 ; P. VITS, Zakelijke genotsrechten als alternatief voor huur en pacht, in Een onroerend goed huren en verhuren, D. MEULEMANS (ed.), Acco, 1996, Rb. Brugge 20 december 1993, Act. Dr. 1996, 807, noot DEMOULIN, Accession et superficie: réflexions pour la perception des droits d enregistrement. 10

11 anders. In dat geval kan er slechts natrekking zijn indien de overeenkomst het toelaat en ten vroegste op de dag van de beëindiging van de overeenkomst (DE PAGE, VI, p. 42). Tijdens de duur van de vergunning zijn de gebouwen dan ook eigendom van de vergunninghouder en kan de natrekking slechts gebeuren op de dag waarop de vergunning wordt beëindigd. De verzaking aan het recht van natrekking impliceert de vestiging van een recht van opstal (Cass., 19 mei 1988, R.W., , 572). De redenering van de rechtbank is bijzonder interessant en knoopt aan bij de essentie: aangezien men aan het recht van natrekking kan verzaken, zelfs op stilzwijgende wijze, en er aldus een opstalrecht tot stand komt, zal de opstalhouder eigenaar zijn van de gebouwen voor de duur van de overeenkomst die dit recht verschaft, en derhalve onafhankelijk van de duur voorzien in art. 4 Opstalwet. Het regime bij het einde van het accessoir opstalrecht op openbaar domein verschilt evenwel van het gemeen recht, gelet op de cassatierechtspraak volgens dewelke een vergunning- of concessiehouder het goed op het einde van het administratief recht moet teruggeven in de staat waarin hij het heeft ontvangen, behoudens de gevolgen van ouderdom en normaal gebruik Ook andere overeenkomsten, waarbij de eigenaar bepaalde genotsrechten verleent aan een derde, kunnen gepaard gaan met een accessoir opstalrecht. Zo kan een overeenkomst houdende vestiging van erfdienstbaarheden gepaard gaan met een accessoir opstalrecht, dat zelfs een eeuwigdurend karakter kan hebben, namelijk in zoverre het slaat op werken die de eigenaar van het heersend erf uitvoert op het lijdend erf voor de uitoefening van zijn erfdienstbaarheid. 49 Wij geven hier enkele voorbeelden : a) een erfdienstbaarheid van waterleiding of een putrecht, waarvoor leidingen moeten gelegd worden; 50 b) een stutrecht, dat de eigenaar van het heersend erf toelaat zijn eigendom te steunen vanaf het lijdend erf; c) een recht van uitbouw, dat aan de eigenaar van een naburig erf het recht verleent als onzelfstandig deel een kamer te bezitten in uitbouw op het lijdend erf. 51 Het Hof van Cassatie oordeelde recent nog dat de eigenaar van heersend erf bij een erfdienstbaarheid van overbouw een accessoir opstalrecht heeft, voor zover dit noodzakelijk is voor het gebruik en het behoud van deze erfdienstbaarheid, ook al was dit opstalrecht niet uitdrukkelijk bepaald in de vestigingsakte V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, V, Kluwer, 2014, nr Het is volgens deze auteur nog maar de vraag of een verschillende behandeling van overheid en particulieren op dit punt is gerechtvaardigd. 49 A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, Actuele problemen inzake het recht van natrekking, de verzaking daaraan, en het recht van opstal, T. Not. 1992, DE PAGE, VI, nr F. WERDEFROY, Verlof tot bouwen met afstand van het recht van natrekking, T. Not. 1981, 76, met verwijzing naar rechtsleer. 52 Cass. 12 juni 2014, R.W , 905, noot SAGAERT, De erfdienstbaarheid van overbouw als (eigendoms)instrument voor grensoverschrijdende constructies, T. Not. 2014,

12 V. HET ACCESSOIR OPSTALRECHT ALS ONDERDEEL VAN DE SAMENLEVINGSOVEREENKOMST. 16. Samenwoners, zowel feitelijk als wettelijk samenwonenden, kunnen een overeenkomst opmaken om de vermogensrechtelijke aspecten van het samenwonen te regelen, hierna de samenlevingsovereenkomst te noemen. 53 Aan wettelijk samenwonenden legt de wet op om hun samenlevingsovereenkomst notarieel op te maken (art BW). Men kan in een samenlevingsovereenkomst niet afwijken van dwingende wettelijke bepalingen, o.m. in verband met de bijdrage van wettelijk samenwonenden in de lasten van het samenleven naar evenredigheid van hun mogelijkheden (art BW). Deze bijdrageplicht geldt trouwens ook voor feitelijk samenwonenden vermits ze inherent is aan elk gezinsleven. 54 De notariële samenlevingsovereenkomst, waarvan het bestaan binnenkort ook zal worden vermeld in het CRH 55, is als kaderovereenkomst te onderscheiden van andere overeenkomsten die bijzondere regelingen tussen samenwoners tot voorwerp hebben en die niet in notariële vorm moeten worden afgesloten. Zo kunnen samenwoners volkomen rechtsgeldig een lening, een aanwasbeding of een verdeling tussen elkaar bij onderhandse overeenkomst vastleggen. 56 De verschillende aandachtspunten die men bij het opstellen van dergelijke overeenkomsten moet in acht nemen zijn recent nog onder de aandacht gebracht van het notariaat H. CASMAN, Voorbeeld van samenlevingscontract, in K.F.B.N. (ed.), Ongehuwd samenwonen, Kluwer, 1996, ; C. CASTELEIN en M. DE CLERCQ, Model van samenlevingsovereenkomst, in Notariële actualiteit , Leuvense Notariële Geschriften, Larcier, 2010, (gebaseerd op ons model van samenlevingsovereenkomst; I. DE BRAKELEER, (Beëindiging) samenleving tussen feitelijk en wettelijk samenwonende partners, verslag van de vormingsnamiddag voor notariële medewerkers georganiseerd door de Nederlandstalige Raad van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat op 10 oktober 2013, I. DE STEFANI, Les clauses de comptes et les conventions patrimoniales entre cohabitants, in P. DE PAGE en A. CULOT (eds.), Cohabitation légale et cohabitation de fait. Aspects civils et fiscaux, Anthemis, 2008, 65-90; C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten, I, Kluwer, 2003, p , nrs ; N. TORFS en E. VAN SOEST, De redactie van een samenlevingsovereenkomst (wettelijke samenwoning), in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOOVAERTS, Actualia Familiaal Vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2003, 59-77; J.-L. RENCHON, Mariage, cohabitation légale et union libre, in X. (ed.), Liber Amicorum M.-Th. Meulders-Klein, Bruylant, 1998, ; J.-F. TAYMANS, La convention notariée de vie commune, in J.-L. RENCHON en F. TAINMONT, Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant, 2000, H. CASMAN, Schulderkenningen tussen samenwoners, Not.Fisc.M. 2015, (34), 35-36; H. GORET, Ook voor samenwoners is een goede start het halve werk, in Liber amicorum André Michielsens, Kluwer, 2015, (361), 376, met verwijzing naar rechtsleer in voetnoot Ingevolge artikel 11 van de wet van 14 januari 2013 houdende diverse bepalingen inzake werklastvermindering binnen justitie, BS 1 maart 2013, dat in werking zal treden op een door de Koning te bepalen datum en uiterlijk op 1 september J. VERSTRAETE, Beschermingstechnieken (andere dan tontine- en aanwasbedingen) tussen ongehuwd samenwonenden, in Familie op maat, Verslagboek van het notarieel congres te Knokke- Heist op 22 en 23 september 2005, Kluwer, 2005, H. CASMAN, Schulderkenningen tussen samenwoners, Not.Fisc.M. 2015, Deze bijdrage bevat de tekst van een voordracht die collega CASMAN op 18 september 2014 heeft gegeven op de vormingsnamiddag De partnerrelatie met zijn ups en downs, georganiseerd door de Nederlandstalige Raad van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat te Brussel. 12

13 17. Frank heeft een bouwgrond aangekocht, waarop hij samen met zijn partner Wim een huis wil bouwen waarin zij als gezin zullen samenwonen. Om Wim te beschermen bij het (voor)overlijden van Frank zijn er verschillende mogelijkheden, die wij hierna kort overlopen Frank bouwt de woning alleen, zodat deze hem ingevolge het recht van natrekking in volle eigendom toebehoort, en wil ook alleen eigenaar blijven. Wim kan bij het (voor)overlijden van Frank beschermd worden door een levenslange (notariële) huurovereenkomst (ingaande op de overlijdensdag van Frank, waarbij de mogelijkheid voor de erfgenamen van Frank om deze, zelfs voor eigen gebruik, op te zeggen worden uitgesloten) of door een bruiklening (ingaande op de overlijdensdag van Frank). 58 De bescherming van Wim neemt toe als hij met Frank een verklaring van wettelijke samenwoning aflegt op het gemeentehuis, zodat hij (behoudens bij ontervend testament) een levenslang onomzetbaar vruchtgebruik verkrijgt op de gezinswoning met inboedel, desgevallend uitgebreid naar rechten in volle eigendom via een testament. Frank zou ook met Wim kunnen trouwen. Dan heeft Wim meer zekerheid, omwille van zijn (concrete) reserve. Hier kunnen de rechten van Wim worden uitgebreid via een testament, een gift tussen echtgenoten of een contractuele erfstelling. Ook hier blijft Frank alleen eigenaar, want de bouwgrond wordt niet ingebracht in één of andere gemeenschap. Indien Wim mee zou investeren in de gezinswoning (met eigen gelden) of mee zou optreden als kredietnemer voor het krediet dat Frank moet afsluiten bij de bank om de nieuwbouw te betalen kan dit best duidelijk op papier worden gezet. De bekommernis van Frank is dat hij alleen eigenaar blijft, zodat wat hem betreft moet vermeden worden dat de betaling van de gezinswoning door beide samenwoners als een stilzwijgende verzaking aan het recht van natrekking wordt aanzien. De bekommernis van Wim is dat hij bij een eventuele relatiebreuk zijn geld recupereert en ontlast is van alle verplichtingen die hij met Frank heeft onderschreven Wim ziet het niet zitten om de rest van zijn leven bij Frank in te wonen zonder eigendomsrechten te hebben op de gezinswoning. Er kunnen fiscale redenen zijn (o.m. het gemis aan woonbonus voor het krediet dat zij samen zullen afbetalen), maar er is natuurlijk meer. Wim wenst erkenning als partner, hij wenst met Frank samen iets op te bouwen en vindt het dan ook normaal dat zij samen eigendomsrechten hebben in de op te richten woning. Omdat een verkoop van de helft van de bouwgrond door Frank aan Wim buiten de betaling van de verkoopprijs belangrijke kosten met zich meebrengt, wat 58 J. VERSTRAETE, Beschermingstechnieken (andere dan tontine- en aanwasbedingen) tussen ongehuwd samenwonenden, in Familie op maat, Verslagboek van het notarieel congres te Knokke- Heist op 22 en 23 september 2005, Kluwer, 2005, H. CASMAN, Schulderkenningen tussen samenwoners, Not.Fisc.M. 2015, 34-51; H. GORET, Ook voor samenwoners is een goede start het halve werk, in Liber amicorum André Michielsens, Kluwer, 2015, ; J. VERSTRAETE, Beschermingstechnieken (andere dan tontine- en aanwasbedingen) tussen ongehuwd samenwonenden, in Familie op maat, Verslagboek van het notarieel congres te Knokke-Heist op 22 en 23 september 2005, Kluwer, 2005,

14 zij allebei niet zien zitten, stelt Frank stelt hem voor om aan de wettelijke samenwoning die inmiddels tot stand kwam een toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen te koppelen waarin hij de bouwgrond inbrengt (onder bepaalde voorwaarden). In een beslissing van 17 april 2009 stelde de fiscale administratie dat bij gebrek aan (uitdrukkelijke) tarifering samenlevingsovereenkomsten onderworpen zijn aan het algemeen vast recht, en dus ook de inbreng van een onroerend goed in een in dergelijke overeenkomst ingebouwd toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen (zonder in te gaan op de burgerrechtelijke kwalificatie van deze inbreng). Deze beslissing werd inmiddels vervangen door een beslissing van 30 mei 2012 waarin de fiscale administratie een nieuw standpunt heeft ingenomen, met name dat elke overdracht tussen wettelijk samenwonenden aan het evenredig verkoop- of schenkingsrecht is onderworpen in functie van het bezwarend of kosteloos karakter van de rechtshandeling, wat moet blijken uit de ter registratie aangeboden akte of uit een fiscale verklaring aan de voet van die akte. 60 Frank is bereid om met Wim te trouwen, met inbreng van de bouwgrond in de huwelijksgemeenschap (onder bepaalde voorwaarden), aangezien de wetgever dergelijke inbreng heeft vrijgesteld van evenredige registratierechten, maar ze zien dat huwelijk toch niet (meteen) zitten. Ze gaan naar hun notaris, die de toevoeging van een accessoir opstalrecht in de samenlevingsovereenkomst adviseert, waardoor ze zonder al te veel kosten samen eigendomsrechten hebben in de op te richten gezinswoning. Hier hebben ze meteen een goed gevoel bij. Zo gezegd, zo gedaan. 18. De samenlevingsovereenkomst wordt goed voorbereid. Het is maatwerk, zoals een huwelijkscontract. Volgende zaken worden besproken en op papier gezet, waarbij wij voor de juiste formulering verwijzen naar het model in bijlage. Het artikelnummer zal telkens tussen haakjes worden toegevoegd bij de bespreking De bijdrage in de lasten van het samenleven (ARTIKEL 1). Frank en Wim zullen, ingevolge het accessoir opstalrecht, ieder voor de helft mede-eigenaar van, en dus in onverdeeldheid zijn met betrekking tot de gezinswoning die op de bouwgrond van Frank zal worden gebouwd. De bouw van de gezinswoning is een last van het samenleven waarin zij niet in verhouding tot hun eigendomsrechten (ieder voor de helft) maar in verhouding tot hun vermogen, d.w.z. in verhouding tot hun mogelijkheden, moeten bijdragen. 61 Zij gaan samen een hypothecair krediet aan, dat voor 40 % door Frank en voor 60 % door Wim zal worden terugbetaald. Als Frank 40 % van het gezinsinkomen verdient en Wim 60 %, en er geen spaartegoeden zijn, dan heeft Wim bij de beëindiging van de relatie geen vordering op Frank omdat hij meer dan de helft heeft terugbetaald. Ieder heeft immers bijgedragen naar evenredigheid van zijn mogelijkheden. Dit blijft het geval als Frank zou overstappen naar een deeltijdse job en de vrijgekomen tijd aan het huishouden zou besteden, waardoor hij nog maar 20 % van 60 Administratieve beslissing van 30 mei 2012, nr. E.E./ , Rep. RJ nr. R 14/ H. CASMAN, Schulderkenningen tussen samenwoners, Not.Fisc.M. 2015, 38, met verwijzing naar Cass. 23 april 1976, R.C.J.B. 1978, 127, noot RENARD, R.W , 993, noot CASMAN. 14

15 het krediet zou terugbetalen en Wim zijn bijdrage zou verhogen tot 80 %. Ook in die situatie heeft Wim geen recht op vergoeding, hij heeft niet onevenredig bijgedragen. Een bijdrageregeling in de lasten van het samenleven die zou indruisen tegen de evenredige bijdrageplicht die op dwingende wijze is vastgelegd in art BW kan niet rechtsgeldig worden bedongen. 62 Wij sluiten ons aan bij de rechtsleer die stelt dat deze bijdrageplicht, onder verwijzing naar een dwingende morele plicht tot bijdragen in de kosten van het samenwonen, ook geldt voor feitelijk samenwonenden. 63 Men mag immers van de partners verwachten dat zij, op basis van een tussen hen verondersteld solidariteitsgevoel, elk naar best vermogen en in verhouding tot hun financiële middelen bijdragen in de gezinslasten. De vrijwillige uitvoering van deze natuurlijke verbintenis om bij te dragen in de lasten van het feitelijk gezin zal latere vergoedingsaanspraken verhinderen Het lot van de inboedel (ARTIKEL 2). Wettelijk samenwonenden kan men vermogensrechtelijk vergelijken met echtgenoten gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen. Ieder behoudt het eigendomsrecht van zijn goederen en kan deze ook terug meenemen bij een relatiebreuk. Ieder behoudt zijn inkomsten, onder voorbehoud van zijn bijdrageplicht in de gezinslasten. Voor goederen waarvan geen van beide wettelijk samenwonenden de eigendom kan bewijzen en de inkomsten daarvan geldt een wettelijk vermoeden van onverdeeldheid, vastgelegd in het tweede lid van art BW, niet enkel tussen de samenwonenden maar ook tegenover derden. Het beding van aanwas in volle eigendom met betrekking tot de roerende goederen die Frank en Wim in onverdeeldheid toebehoren en die zich in, onder, op of rondom de gezinswoning bevinden is een kanscontract onder bezwarende titel waartegen erfgenamen zich niet kunnen verzetten, op voorwaarde dat aan de voorwaarden voor een geldig kanscontract voldaan is: gelijkwaardige overlevingskansen en gelijkwaardige investeringen, rekening houdende met de bijdrageplicht in de gezinslasten naar evenredigheid van hun mogelijkheden. Dit aanwasbeding, dat is afgesloten onder de ontbindende voorwaarde van het beëindigen van het samenleven gedurende minstens zes maanden (bij duurzame ontwrichting van de relatie, dus geen toevallige of door de omstandigheden opgedrongen onderbreking van de samenwoning, bijvoorbeeld als gevolg van een verblijf in een ziekenhuis of een verblijf in het buitenland van één van de partijen om beroepsredenen), zorgt voor een veilige en belastingvrije eigendomsoverdracht naar de langstlevende J. VERSTRAETE, Beschermingstechnieken (andere dan tontine- en aanwasbedingen) tussen ongehuwd samenwonenden, in Familie op maat, Verslagboek van het notarieel congres te Knokke- Heist op 22 en 23 september 2005, Kluwer, 2005, H. CASMAN, Schulderkenningen tussen samenwoners, Not.Fisc.M. 2015, 39; H. GORET, Ook voor samenwoners is een goede start het halve werk, in Liber amicorum André Michielsens, Kluwer, 2015, J. DU MONGH, I. SAMOY en V. ALLAERTS, Overzicht van rechtspraak ( ) De feitelijke samenwoning, T.Fam. 2008, D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Kluwer, 2008, nr. 55 (ontbindende voorwaarde) en nrs. 58 e.v. (aanwas van roerende goederen). 15

16 Dit artikel bevat tevens een optie voor de langstlevende om welbepaalde eigen roerende goederen van de eerststervende aan te kopen. Het zal eerder uitzonderlijk voorkomen maar kan toch zijn nut hebben Het lot van de gezinswoning (ARTIKEL 3). Dit brengt ons bij de kern van ons betoog. Frank verleent aan Wim een opstalrecht op de onverdeelde helft van zijn bouwgrond om er samen met hem een woning op te richten. De woning zal hen dus ieder voor de onverdeelde helft toebehoren, terwijl de bouwgrond eigendom blijft van Frank. Hierdoor zullen zij beiden van de woonbonus kunnen genieten voor het hypothecair krediet dat zij zullen afsluiten voor de bouw van de woning. Er wordt een jaarlijkse opstalvergoeding betaald door Wim aan Frank ter erkenning van dit opstalrecht en ter vermijding van de herkwalificatie in een schenking. Bij de fiscale verklaringen wordt ook nog eens gepreciseerd dat hier geen begiftigingsinzicht voorligt maar de organisatie van het samenleven Er bestaan verschillende mogelijkheden wat betreft de duur van een accessoir opstalrecht: a) Doorgaans zal dit opstalrecht worden overeengekomen voor de duur van de samenwoning van partijen. De verbreking van de samenwoning gedurende een ononderbroken periode van zes maanden vormt een ontbindende voorwaarde van de overeenkomst (en derhalve ook van het accessoir opstalrecht), doch enkel bij een duurzame ontwrichting van de relatie. b) Partijen kunnen ook de wens uiten het opstalrecht te laten doorlopen tot bij het overlijden van de opstalhouder. Deze kan vrezen niet in de mogelijkheid te zijn de grond van de erfgenamen van de grondeigenaar in te kopen (ingevolge de aankoopoptie vervat in art. 3.5.) en partijen kunnen op legitieme wijze de wens uitdrukken niet alleen hun gezamenlijk levenskader te willen vrijwaren maar ook, bij vooroverlijden van de grondeigenaar, dat van de opstalhouder. Dit is geen overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap, maar een geldige termijnverbintenis, net zoals men bv. een huurovereenkomst kan afsluiten ingaande op de overlijdensdag van de partner-eigenaar. Beide partijen zijn immers van bij het afsluiten van de overeenkomst onherroepelijk verbonden; de opstalhouder heeft niet slechts een louter eventueel recht verkregen maar een werkelijk bestaand recht, zij het op termijn (en onder voorwaarde van zijn overleven). 67 c) Tot slot kunnen partijen het accessoir opstalrecht laten doorlopen tot bij hun beider overlijden. Hier is het de bekommernis van de grondeigenaar dat hij mogelijks niet in staat zal zijn om, indien er geen aanwas van de opstallen ten behoeve van de langstlevende werd overeengekomen, bij vooroverlijden van de 66 J. VERSTRAETE, Beschermingstechnieken (andere dan tontine- en aanwasbedingen) tussen ongehuwd samenwonenden, in Familie op maat, Verslagboek van het notarieel congres te Knokke- Heist op 22 en 23 september 2005, Kluwer, 2005, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Kluwer, 2006, nrs. 940 e.v.; J. VERSTRAETE, Bedingen over niet opengevallen nalatenschappen, in Rép. Not., deel III, boek II, Larcier, 2005, nrs. 10 e.v.; J. VERSTRAETE, Beschermingstechnieken (andere dan tontineen aanwasbedingen) tussen ongehuwd samenwonenden, in Familie op maat, Verslagboek van het notarieel congres te Knokke-Heist op 22 en 23 september 2005, Kluwer, 2005,

17 opstalhouder de waarde van de helft van de opstallen te betalen aan diens erfgenamen. Door het accessoir opstalrecht te vestigen tot bij het overlijden van beide partijen, ter vrijwaring van hun gemeenschappelijk levenskader en dat van de langstlevende van hen beiden, wordt dit een zaak van de erfgenamen; zij kunnen tot verkoop overgaan en de prijs verdelen volgens hun gerechtigdheden in het goed Partijen kunnen alleen samen beschikken over de gezinswoning. Dit is logisch; zo niet zou een potestatieve voorwaarde voorliggen, al was het maar omdat men op die manier het optioneel aanwasbeding onwerkzaam zou maken. Zij dragen bij in de gezinswoning volgens hun mogelijkheden, niet alleen in de kosten van de bouw en/of afbetaling van het hypothecair krediet, maar ook in alle mogelijke kosten en belastingen die daarmee verband houden Het opstalrecht gaat teniet in de gevallen opgesomd in art , met name: - sowieso: bij verbreking van de samenwoning gedurende een ononderbroken periode van zes maanden (bij onherstelbare ontwrichting van de relatie); - bijkomend: in één van de gevallen door hen gekozen, in functie van de duur (art ). Alle bij het beëindigen van het recht van opstal bestaande opstallen zullen toebehoren aan de grondeigenaar of zijn rechtsopvolgers, mits een vergoeding te betalen aan de opstalhouder of zijn rechtsopvolgers ten belope van de helft van de waarde van de op dat ogenblik bestaande opstallen, onder voorbehoud van de gerechtigdheden die de langstlevende zou verkrijgen in de nalatenschap van de eerststervende of ingevolge een aanwasbeding. Voor de waardering kunnen partijen onderling overeenkomen of een deskundige inschakelen. Eventuele onevenredige investeringen die bij het opstellen van de akte reeds gekend zijn (bv. één van de partijen stort eigen gelden op een rekening die moeten dienen om bijkomend in de bouw te worden geïnvesteerd) kunnen best meteen worden vermeld. Dit heeft tot gevolg dat, bij een relatiebreuk, de grondeigenaar geen registratiebelasting moet betalen. Hij wordt, door de realisatie van de ontbindende voorwaarde van de samenlevingsovereenkomst, eigenaar van de opstallen (door het recht van natrekking) en moet deze slechts vergoeden. De akte die wordt opgesteld om dit feit vast te stellen en tussen de partijen de te betalen vergoeding te regelen wordt geregistreerd aan het algemeen vast recht, op voorwaarde dat deze vergoeding niet in strijd is met de vestigingsakte. 68 In dit verband kan verwezen worden naar een administratieve beslissing van 20 september volgens dewelke de overeenkomst waarin wordt vastgesteld dat partijen vervroegd een einde stellen aan een opstalrecht aanleiding kan geven tot heffing van het evenredig registratierecht. Dit zal met name het geval zijn indien de vestigingsakte uitdrukkelijk bepaalt dat de opstallen op het einde van het opstalrecht zonder vergoeding toekomen aan de opstalgever, terwijl nadien, in het raam van een overeenkomst van voortijdige beëindiging van het opstalrecht, een schadevergoeding wordt overeengekomen. GRILLET schrijft in zijn noot voor het Tijdschrift voor 68 F. WERDEFROY, Registratierechten , Kluwer, nr Repertorium RJ, Nummer R44/28-02 (geconsulteerd via en T. Not. 1996, p. 245, noot GRILLET. 17

18 Notarissen dat men nog steeds zonder betaling van registratierechten een vergoeding mag overeenkomen (als men maar niet spreekt van een prijs of een verkoop ), op voorwaarde dat deze niet in strijd is met de vestigingsakte Een optioneel aanwasbeding voor de opstallen is opgenomen in art maar kan geschrapt worden indien partijen dit niet wensen, omdat er bv. nietgemeenschappelijke kinderen zijn. Er zijn 3 opties: blote eigendom, vruchtgebruik of volle eigendom. De optie blote eigendom kan nuttig zijn als de langstlevende het vruchtgebruik verkrijgt in de nalatenschap van de eerststervende (krachtens de wet of via een testament), zodat er vrijstelling is van erfbelasting tot beloop van de waarde van het vruchtgebruik en er slechts registratiebelasting op de helft van de waarde van de blote eigendom moet betaald worden door de langstlevende De bedingen van voorkoop en voorkeur die zijn opgenomen in art geven partijen, vooral na overlijden van één van hen (omdat er sowieso niet eenzijdig kan verkocht worden tijdens de duur van de overeenkomst omwille van de bescherming van de gezinswoning opgenomen in art. 3.3.), het recht de gerechtigdheden van de andere partij of zijn erfgenamen over te nemen tegen geschatte waarde Bij vooroverlijden van de grondeigenaar heeft de opstalhouder een aankoopoptie met betrekking tot de grond en, voor zover er geen aanwas van de gebouwen plaatsvindt, de helft van de gebouwen. In de mate de opstalhouder zelf tot de nalatenschap van de grondeigenaar komt moet hij uiteraard slechts de gerechtigdheden van de overige erfgenaam kopen als hij de aankoopoptie licht Bij vooroverlijden van de opstalhouder heeft de grondeigenaar een aankoopoptie met betrekking tot de helft van de gebouwen, voor zover er geen aanwas plaatsvindt. Deze optie moet uiteraard alleen worden ingelast als het opstalrecht niet eindigt bij het vooroverlijden van de opstalhouder (3 de keuzemogelijkheid in art en in art ) De tussenkomst van de schenker(s) is vereist indien de titel van de bouwgrond een schenkingsakte is met beschikkingsbeperkingen (vervreemdingsverbod, conventionele terugkeer, enz.) en om het eventuele verval van de schenking wegens het verdwijnen van de oorzaak (zijde de doorslaggevende beweegreden van de schenking) te voorkomen De verbreking van de samenwoning (ARTIKEL 4). Partijen kunnen de samenwoning verbreken door de gezinswoning definitief te verlaten. Het betreft hier een ontbindende voorwaarde. Wij voorzien een overgangsperiode van zes maanden tijdens dewelke de bepalingen i.v.m. het opstalrecht en de bedingen van voorkoop en voorkeur en van aanwas bedongen in art. 2 en in art. 3 blijven gelden. Het is immers niet opportuun de overeenkomst te lichtzinnig te beëindigen, met alle gevolgen van dien De rechtsopvolging (ARTIKEL 5). De rechten en plichten van partijen verbinden hun rechtsopvolgers heel en ondeelbaar. 18

19 Indien er na het overlijden van één van de partijen betalingen moeten gebeuren aan de andere partij of diens rechtsopvolgers moet daarbij uiteraard rekening gehouden worden met de rechten die de langstlevende desgevallend heeft in het goed of in de nalatenschap van de eerststervende, op eender welke wijze Wijzigende overeenkomsten (ARTIKEL 6). Partijen kunnen wijzigingen aanbrengen aan de samenlevingsovereenkomst, hetzij via onderhandse akte, hetzij via authentieke akte. 70 Wat de vorm van deze samenlevingsovereenkomst zelf betreft zijn wij persoonlijk van oordeel dat ze notarieel moet verleden worden. Het is immers een allesomvattende regeling, meer dan een schulderkenning of een overeenkomst over de bijdrage in de aankoop van een welbepaald onroerend goed. Een wijziging zou, als die slechts één facet betreft, onderhands kunnen Wij sluiten af met administratieve-, fiscale- en slotbepalingen. Daarbij wordt gepreciseerd dat de samenlevingsovereenkomst zowel tussen feitelijk als wettelijk samenwonenden kan worden afgesloten, waarbij tegenover derden steeds de voor partijen of de langstlevende van hen meest voordelige bepalingen zullen voorrang hebben in geval van betwisting. Deze akte, met name het opstalrecht en de bedingen van aanwas erin vervat, blijft ook indien partijen met elkaar zouden huwen voortbestaan, behoudens andersluidende bedingen in hun huwelijkscontract. Indien één of meerdere bepalingen van de akte geheel of gedeeltelijk nietig is of zou(den) worden zal dit geen invloed hebben op de geldigheid van de overige bepalingen. Partijen of hun rechtsopvolgers zijn ertoe gehouden de ongeldige bepalingen te vervangen door bepaling die beantwoorden aan de geest van de akte. VI. NIEUWE BEGRIPPEN IN ONS RECHT? 19. Hebben wij hier te maken met een renouveau contractuel? 71 Volgens onze bescheiden mening niet echt. Zoals gezegd is het recht van natrekking, attribuut van het eigendomsrecht wegens zijn aard en eigendomsverwervend wegens zijn uitwerking, slechts een wettelijk instrument om eigendomsconflicten tussen twee eigenaars (met name de grondeigenaar en de eigenaar van de gebouwen) op te lossen. Bovendien raakt natrekking de openbare orde niet. Het gaat immers om louter private belangen, over een conflict tussen eigendomsrechten. Het debat in de rechtsleer in verband met de onmiddellijke dan wel de uitgestelde werking van het recht van natrekking lijkt ons een discussie over het geslacht van de engelen, en wij zijn er daarom ook niet echt op ingegaan. Uiteraard geschiedt natrekking principieel onmiddellijk en voor altijd 72, maar men moet natuurlijk ook rekening houden met de wil van partijen en de contractsvrijheid. 70 H. CASMAN, Schulderkenningen tussen samenwoners, Not.Fisc.M. 2015, 36 e.v.; J. VERSTRAETE, Beschermingstechnieken (andere dan tontine- en aanwasbedingen) tussen ongehuwd samenwonenden, in Familie op maat, Verslagboek van het notarieel congres te Knokke- Heist op 22 en 23 september 2005, Kluwer, 2005, 44 e.v. 71 F. WERDEFROY, Beschouwingen over de onroerende natrekking, het recht van erfpacht, het recht van opstal en het verlof tot bouwen, T.P.R. 1983,

20 Dit betekent dat er een aantal situaties bestaan waar er absoluut geen eigendomsconflict is en derhalve ook geen (noodzaak aan onmiddellijke) natrekking. Indien, met andere woorden, partijen in een contractuele verhouding afspreken om, hetzij expliciet (door het verstrekken van een toelating tot bouwen), hetzij impliciet (door het verstrekken van een zakelijk of persoonlijk recht), afzonderlijke aanspraken te laten gelden op de grond en wat er zich boven of onder de grond bevindt, en derhalve de eigendomsaanspraken onder elkaar verdelen, moet men natrekking niet gaan opleggen tegen hun wil in. Dan hebben partijen op één of andere wijze, hetzij stilzwijgend dan wel uitdrukkelijk, hetzij bij afzonderlijke overeenkomst dan wel als onderdeel van een ruimere overeenkomst, verzaakt aan het recht van natrekking, en dus een zelfstandig of accessoir opstalrecht gevestigd. De vestiging van een accessoir opstalrecht is, zeker voor wettelijk samenwonenden, te verkiezen boven de vestiging van een zelfstandig opstalrecht, omdat dit deel uitmaakt van een ruimer kader, de notariële samenlevingsovereenkomst, die nog te weinig wordt gebruikt in de notariële praktijk. De toepassing van het accessoir opstalrecht als onderdeel van een samenlevingsovereenkomst biedt in ieder geval heel wat mogelijkheden, zodat wij ons als notaris nog beter ten dienste kunnen stellen van de burgers. Aarschot, 17 mei DEKKERS-DIRIX, Handboek Burgerlijk Recht, II, nr. 380, p