Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar Masterproef van de opleiding Master in het Notariaat.

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Het gebruik van opstalrechten in een familiale context Masterproef van de opleiding Master in het Notariaat Ingediend door Pieter Baert (studentennr ) Promotor: Prof. Dr. A. Wylleman Commissaris: C. Willemot

2 2 Dankwoord Eerst en vooral wil ik een woord van dank richten aan Prof. Dr. Annelies Wylleman, mijn promotor, en Mw. Charlotte Willemot, mijn commissaris, voor het aanreiken van het interessante onderwerp van de onderstaande thesis. Vervolgens wens ik mijn vader, Dominique Baert, mijn vriendin, Jasmina Sadek, en mijn vrienden te bedanken voor het spreekwoordelijke hart onder de riem bij tijd en wijle, en voor hun begrip voor mijn drukke agenda van de laatste twee jaar. Tot slot wens ik uitdrukkelijk een dankwoord te richten aan mijn werkgever, notaris Frank Muller, om mij de kans te willen geven een fulltime betrekking te combineren met de masteropleiding Notariaat, en aan mijn collega s, voor hun onvoorwaardelijke steun in het algemeen, en voor hun bereidwilligheid de opvolging van mijn dossiers te verzorgen in mijn afwezigheid gedurende de examenperiodes in het bijzonder. Pieter Baert Gent, 17 mei 2016

3 3 Inhoudsopgave DEEL 1 - INLEIDING 5 TITEL 1 HET GEMEEN RECHT 5 TITEL 2 DE WET VAN 10 JANUARI HOOFDSTUK 1 TOEPASSINGSGEBIED 6 HOOFDSTUK 2 ONTSTAAN 8 HOOFDSTUK 3 DUUR 9 HOOFDSTUK 4 VERGOEDING 10 HOOFDSTUK 5 EINDE 12 DEEL 2 HORIZONTALE RELATIES 14 TITEL 1 TUSSEN ECHTGENOTEN 14 HOOFDSTUK 1 WETTELIJK STELSEL 14 A. ALGEMEEN 14 B. MODALITEITEN 20 I. BIJ OVERLIJDEN 20 II. BIJ ECHTSCHEIDING 24 C. ALTERNATIEVEN 27 I. VERGOEDINGSREKENINGEN 27 II. INBRENG 29 III. SCHENKING 32 IV. VERKOOP 32 HOOFDSTUK 2 SCHEIDING VAN GOEDEREN 33 A. ALGEMEEN 33 B. MODALITEITEN 35 I. BIJ OVERLIJDEN 35 II. BIJ ECHTSCHEIDING 36 C. ALTERNATIEVEN 36 I. VORDERINGEN TUSSEN ECHTGENOTEN 36 II. INBRENG 38 III. SCHENKING 38 IV. VERKOOP 39 TITEL 2 TUSSEN SAMENWONENDEN 39 A. ALGEMEEN 39 B. MODALITEITEN 41

4 4 I. BIJ OVERLIJDEN 42 II. BIJ VERBREKING VAN HET SAMENLEVEN 44 III. TIJDENS HET SAMENWONEN 45 C. ALTERNATIEVEN 45 I. VORDERINGEN TUSSEN SAMENWONENDEN 46 II. STILZWIJGENDE AFSTAND VAN NATREKKING 52 III. INBRENG 55 IV. SCHENKING 56 V. VERKOOP 56 DEEL 3 VERTICALE RELATIES 57 TITEL 1 TEN VOORDELE VAN DESCENDENTEN 57 TITEL 2 TEN VOORDELE VAN ASCENDENTEN 58 DEEL 4 CONCLUSIE 60 DEEL 5 BRONNEN 61

5 5 Deel 1 - Inleiding Titel 1 Het gemeen recht 1. Als één van de basisbeginselen van het zakenrecht geldt het recht van natrekking, op grond waarvan de eigenaar van de hoofdzaak recht heeft op de eigendom van hetgeen er als bijzaak mee verenigd wordt. 1 Hiervoor wordt vereist dat twee onderscheiden lichamelijke zaken, zij het roerend of onroerend, door een natuurlijke aanwas of door toedoen van de mens, aan elkaar vast komen te zitten, waarbij de ene zaak als hoofdzaak en de andere zaak als bijzaak geldt Hierbij geldt artikel 552 van het Burgerlijk Wetboek als een bijzonder toepassingsgeval van het recht van natrekking inzake de onroerende goederen. Op grond hiervan dient de grond als de hoofdzaak en hetgeen zich op en onder de grond bevindt als de bijzaak te worden beschouwd. Bijgevolg heeft de eigenaar van de grond recht op de eigendom van hetgeen zich op en onder de grond bevindt, hetzij van nature, door bestemming of door incorporatie. 3. Op grond van artikel 553 van het Burgerlijk Wetboek weet het recht van natrekking zich bovendien gesterkt door een dubbel vermoeden iuris tantum. Enerzijds geldt er een kostenvermoeden, met name het vermoeden dat alle gebouwen, werken en beplantingen i.e. alle opstallen op kosten van de grondeigenaar tot stand werden gebracht, hetgeen een feitenkwestie betreft en waarvan het tegenbewijs door alle middelen van recht kan worden geleverd. Anderzijds wordt vermoed dat het eigendomsrecht van de opstallen aan de grondeigenaar toebehoort, hetwelk een tegenbewijs van een juridisch element vergt, door middel van een rechtshandeling of op grond van de verjaring Het recht van natrekking en het eraan gekoppeld vermoeden van eigendom kan echter worden doorbroken. Naast de bijzondere toepassingsgevallen van de werken tot mijnontginning en van de gebouwen van het openbaar domein waar verder niet op ingegaan wordt is een dergelijke doorbreking mogelijk via de vestiging van een recht van opstal, alsook door een loutere verzaking aan het recht van natrekking. Immers beschermt het recht van natrekking slechts een privaat belang en geen algemeen belang aldus raakt het de openbare orde niet en is een verzaking eraan toegelaten. 4 1 Artikelen 546 en 551 van het Burgerlijk Wetboek. 2 D. MICHIELS, Het accessoir opstalrecht als onderdeel van de samenlevingsovereenkomst, Not. Fisc. M. 2015, afl. 7, S. BOULY, Zakenrechtelijke en vermogensrechtelijke aspecten van bouwen op de grond van een partner, T.B.B.R. 2011, D. MICHIELS, Het accessoir opstalrecht als onderdeel van de samenlevingsovereenkomst, Not. Fisc. M. 2015, afl. 7,

6 6 Titel 2 De Wet van 10 januari 1824 Hoofdstuk 1 Toepassingsgebied 5. Op grond van het huidig artikel 1 van de Wet van 10 januari 1824 over het recht van opstal (hierna: de Opstalwet) wordt het recht van opstal gedefinieerd als een zakelijk recht om gebouwen, werken of beplantingen te hebben, voor het geheel of een deel, op, boven of onder andermans grond. Bovendien kan het niet alleen door de grondeigenaar zelf worden gevestigd, maar eveneens door elke titularis van een zakelijk recht op deze grond, binnen de perken van zijn eigen recht. 6. Uit de bovenstaande wettelijke definitie van het recht van opstal leidt SAGAERT het bestaan van twee onderscheiden dimensies af. 5 a) De eerste dimensie bestaat uit het goed waarop de opstallen worden opgericht ofte het draagvlak van het opstalrecht. Dit draagvlak wordt steeds virtueel afgebakend, zij het door de perceelgrenzen of door een louter feitelijke afbakening. Evenwel is als gevolg van de invoering van het systeem van prekadastratie thans steeds een afbakening door perceelgrenzen vereist voorafgaand aan de vestiging van een recht van opstal. 6 b) Daarentegen heeft de zogenaamde tweede dimensie betrekking op de opstallen zelf, hetzij hetgeen de opstalhouder ofwel zelf heeft opgericht ofwel heeft afgekocht van de opstalgever, dit alles binnen de perken van de eerste dimensie. Hierbij merkt SAGAERT op dat het recht van opstal eveneens betrekking kan hebben op nog niet opgerichte gebouwen, werken of beplantingen, meer bepaald een geïndividualiseerd volume 7, hetgeen door het Hof van Cassatie werd bijgetreden in een recent arrest van 23 mei Als het gevolg van deze tijdelijke horizontale eigendomssplitsing 9 behoren de gebouwen, werken en beplantingen, die de titularis van het opstalrecht zelf heeft opgericht, toe aan de opstalhouder voor de geheelheid in volle eigendom. De titularis van het recht van opstal heeft aldus niet enkel het 5 V. SAGAERT en S. BOULY, Een te restrictieve omschrijving voor het voorwerp van een opstalrecht? (noot onder Cass. 13 september 2013), RW , afl. 37, Koninklijk besluit van 18 november 2013 tot aanvulling van de identificatieregels van onroerende goederen in een aan hypothecaire openbaarmaking onderworpen akte of stuk, en tot regeling van de voorafgaande neerlegging van een plan bij de Algemene Administratie van de Patrimoniumdocumentatie en van de aflevering door die algemene administratie van een nieuwe identificatie, BS 2 december V. SAGAERT en S. BOULY, Een te restrictieve omschrijving voor het voorwerp van een opstalrecht? (noot onder Cass. 13 september 2013), RW , afl. 37, Cass. 23 mei 2013, T.B.O. 2013, afl. 6, V. SAGAERT, Oude zakenrechtelijke figuren met nut voor een moderne familiale vermogensplanning. Knelpunten van tontine, vruchtgebruik, erfpacht en opstal in Levenslang en verder. Familiale Vermogens- planning. XXXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (205) 260.

7 7 ius utendi en het ius fruendi hiervan, maar eveneens het aan de eigenaar voorbehouden ius abutendi. Bijgevolg staat het de opstalhouder vrij om deze opstallen bij het einde van het opstalrecht hetzij over te laten aan de opstalgever, al dan niet tegen een vergoeding, hetzij af te breken, zij het onder de verplichting de grond in de oorspronkelijke toestand te herstellen. 8. De vestiging van een recht van opstal heeft niet enkel een tijdelijke horizontale eigendomssplitsing tot gevolg naar de toekomst toe. Artikel 5 van de Opstalwet biedt immers de mogelijkheid om het toepassingsgebied van het opstalrecht uit te breiden tot de gebouwen, werken of beplantingen opgericht voorafgaand aan de vestiging van het opstalrecht. Ter zake geldt een tweeledig regime. a) Mits hiervoor een vergoeding te betalen aan de opstalgever, is het mogelijk ook de bestaande opstallen over te dragen aan de opstalhouder en als dusdanig te onderwerpen aan de bepalingen van de Opstalwet. Bijgevolg behoren deze opstallen toe aan de opstalhouder in volle eigendom, met andere woorden, hij/zij heeft hierover eenzelfde beschikkingsbevoegdheid als over hetgeen hij/zij zelf heeft opgericht. Hierbij dient te worden opgemerkt dat een dergelijke eigendomsoverdracht op grond van artikel van de Vlaamse Codex Fiscaliteit aanleiding geeft tot de heffing van het evenredig verkooprecht. b) In het omgekeerde geval heeft de opstalhouder niet het recht om over de bestaande opstallen te beschikken. Over de precieze draagwijdte van het recht in hoofde van de opstalhouder met betrekking tot de bestaande opstallen is er discussie in de rechtsleer: sommigen menen dat de opstalhouder ter zake louter over een beperkt gebruiks- en genotsrecht beschikt 10, terwijl anderen daarentegen gewag maken van een beperkt eigendomsrecht, meer bepaald een eigendomsrecht ontdaan van het ius abutendi 11. In ieder geval rust ter zake een bewarings- en onderhoudsplicht op de opstalhouder ten aanzien van de bestaande gebouwen, werken en beplantingen. 12 Pro fisco is het desgevallend aangewezen in de vestigingsakte een verklaring op te nemen waarbij de overdracht van de bestaande opstallen uitdrukkelijk wordt uitgesloten V. SAGAERT, Oude zakenrechtelijke figuren met nut voor een moderne familiale vermogensplanning. Knelpunten van tontine, vruchtgebruik, erfpacht en opstal in Levenslang en verder. Familiale Vermogens- planning. XXXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (205) N. VANDEBEEK, Terbeschikkingstelling van onroerende goederen. Een grondige analyse van enkele rechtsfiguren, Mechelen, Kluwer, 2008, V. SAGAERT, Oude zakenrechtelijke figuren met nut voor een moderne familiale vermogensplanning. Knelpunten van tontine, vruchtgebruik, erfpacht en opstal in Levenslang en verder. Familiale Vermogens- planning. XXXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (205) 261; N. VANDEBEEK, Terbeschikkingstelling van onroerende goederen. Een grondige analyse van enkele rechtsfiguren, Mechelen, Kluwer, 2008, J. VERSTAPPEN, Een nieuwe kijk op drie oude zakelijke rechten; erfpacht, opstal en vruchtgebruik in K.F.B.N. (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu, 2004, (13)

8 8 9. Daarentegen kunnen loutere herstellingen, bewerkingen of verbeteringen aan de bestaande opstallen an sich niet het voorwerp uitmaken van een recht van opstal, aangezien hieraan geen zelfstandig karakter kan worden toegekend en aldus aan het recht van natrekking onderhevig blijft. 14 Een overdracht van de bestaande opstallen voorafgaand aan de herstellings-, bewerkings- of verbeteringswerken is in casu aangewezen. Bij ontstentenis van een dergelijke overdracht kan desgevallend een toevlucht genomen worden tot de kostenleer, op grond waarvan de opstalgever een vergoeding verschuldigd zal zijn, hetzij ten belope van een volledige terugbetaling, wat de noodzakelijke werken betreft, hetzij ten belope van de meerwaarde, wat de nuttige werken betreft. 15 Hoofdstuk 2 Ontstaan 10. De eigenlijke totstandkoming van een recht van opstal vindt plaats solo consensu ofte door een loutere wilsovereenstemming. 16 Evenwel valt een schriftelijk document te verkiezen met het oog op de bewijsvoering. Hoewel inter partes een al dan niet geregistreerd onderhands geschift hiervoor volstaat, draagt erga omnes een authentieke akte de voorkeur weg, dit in het licht van de vereiste overschrijving op het hypotheekkantoor voor de tegenwerpelijkheid van het zakelijk recht. 17 Hierbij valt op te merken dat de fiscus in het kader van de heffing van een belasting met inbegrip van de Vlaamse registratie- en erfbelasting niet als een derde dient te worden beschouwd Hoger werd reeds gezegd dat een recht van opstal kan worden gevestigd door elke titularis van een zakelijk recht. Hierbij dient deze titularis wel binnen de perken van zijn eigen recht te blijven: het subsidiair opstalrecht kan bijvoorbeeld niet worden gevestigd voor een langere termijn dan het initieel zakelijk recht. Immers geldt ook hier het beginsel nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. 19 Zo kan een opstalrecht gevestigd door de titularis van een levenslang vruchtgebruik geen langere looptijd hebben dan de levensduurte van de opstalgever. Echter, een recht van opstal gevestigd door een opstalhouder een zogenaamd onder- opstalrecht dient niet alleen binnen de perken van het initiële recht van opstal te blijven, maar bovendien beperkter te zijn dan het hoofd- 14 V. SAGAERT, Oude zakenrechtelijke figuren met nut voor een moderne familiale vermogensplanning. Knelpunten van tontine, vruchtgebruik, erfpacht en opstal in Levenslang en verder. Familiale Vermogens- planning. XXXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (205) F. BAUDONCQ en V. GUFFENS, Bouwen op andermans grond in het specifieke geval van concubinaat, T. Not. 2003, D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake vruchtgebruik, erfpacht en opstal, Not. Fisc. M. 2006, afl. 7, N. VANDEBEEK, Terbeschikkingstelling van onroerende goederen. Een grondige analyse van enkele rechts- figuren, Mechelen, Kluwer, 2008, Gent 18 maart 1999, FJF 1999, 121 (via 19 V. SAGAERT en S. BOULY, Een te restrictieve omschrijving voor het voorwerp van een opstalrecht? (noot onder Cass. 13 september 2013), RW , afl. 37, 1462.

9 9 opstalrecht wat betreft de duur, de omvang of een andere modaliteit. Zoniet is er sprake van een overdracht van opstalrecht Sinds een arrest van het Hof van Cassatie van 19 mei 1988 geldt tevens een loutere verzaking aan het recht van natrekking als de vestiging van een zelfstandig recht van opstal. 21 Indertijd was een dergelijke verzaking ook wel een afstand van het recht van natrekking met een toelating tot bouwen genaamd ingegeven door zowel een burgerrechtelijk als een fiscaalrechtelijk motief. Meer bepaald had het opzetten van deze juridische constructie enerzijds het omzeilen van de bepalingen van de Opstalwet, in het bijzonder het dwingend tijdelijk karakter van het opstalrecht, en anderzijds het ontwijken van de heffing van het evenredig registratierecht op de vestiging van een recht van opstal tot doel. Op grond het numerus- clausus- beginsel van het zakenrecht werd door het Hof van Cassatie echter geoordeeld dat elke horizontale splitsing tussen het eigendomsrecht van de grond en het eigendomsrecht van de opstallen dient te worden geherkwalificeerd tot de vestiging van een zelfstandig opstalrecht en als dusdanig onderworpen is aan de bepalingen van de Opstalwet. 22 Hoofdstuk 3 Duur 13. De vestiging van een recht van opstal houdt steeds een [louter] tijdelijke uitschakeling van de natrekking in. 23 Deze basisregel geldt zowel voor een zelfstandig opstalrecht als voor een louter accessoir opstalrecht. Niettemin dient hierbij een onderscheid te worden gemaakt op het vlak van de termijn waarvoor het recht van natrekking tijdelijk aan de kant kan worden gezet. a) Een zelfstandig recht van opstal is een opstalrecht dat op grond van een afzonderlijke titel wordt gevestigd, en aldus integraal onder de toepassing van de Opstalwet valt, voor zover er conventioneel niet van wordt afgeweken. 24 Evenwel is een afwijking van artikel 4 van de Opstalwet niet mogelijk: hier zit namelijk de enige dwingende rechtsregel van de gehele Opstalwet in vervat. 25 Meer bepaald wordt hierin de duur waarvoor een zelfstandig recht van opstal kan worden gevestigd met inbegrip van de verzaking aan het recht van natrekking 26 beperkt tot een maximum van 50 jaar, behoudens hernieuwing. 20 C. WILLEMOT, De oude dame krijgt een facelift Uitbreiding van het toepassingsgebied van de opstalwet en de relevantie van de wijziging voor de notariële praktijk, N. Fisc. M. 2014, afl. 9, Cass. 19 mei 1988, Arr. Cass , C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten. Deel IIa, Mechelen, Kluwer, 2007, V. SAGAERT en S. BOULY, Een te restrictieve omschrijving voor het voorwerp van een opstalrecht? (noot onder Cass. 13 september 2013), RW , afl. 37, N. VANDEBEEK, Terbeschikkingstelling van onroerende goederen. Een grondige analyse van enkele rechts- figuren, Mechelen, Kluwer, 2008, Artikel 8 van de Opstalwet. 26 Zie randnr. 12.

10 10 b) Naast een dergelijk zelfstandig recht van opstal bestaat er ook een zogenaamd accessoir opstalrecht. In tegenstelling tot een zelfstandig opstalrecht, wordt een accessoir recht van opstal niet gevestigd op grond van een afzonderlijke titel, maar is het inherent aan de vestiging van een ander zakelijk of persoonlijk recht. 27 Zo worden de vruchtgebruiker, de erfpachter en de huurder voor de duur van hun zakelijk c.q. persoonlijk recht op een onroerend goed de volle eigenaar van de opstallen die zij zelf hebben opgericht. Een dergelijk recht van opstal ten bijkomstige titel 28 is niet onderworpen aan de bepalingen van de Opstalwet dus ook niet aan de dwingende bepaling met betrekking tot de maximumduur. 29 Dit heeft evenwel niet tot gevolg dat een accessoir opstalrecht zomaar voor een onbepaalde duur kan worden gevestigd. Het accessoir opstalrecht kan immers slechts uitwerking hebben gedurende de looptijd van het oorspronkelijk zakelijk of persoonlijk recht. 30 Hieruit volgt dat enkel een opstalrecht in het kader van de vestiging van een erfdienstbaarheid (bv. een recht van uitbouw) daadwerkelijk eeuwigdurend kan zijn. 14. Van zodra de titularis van een dergelijk zakelijk recht een recht van opstal toekent aan een derde of aan de grondeigenaar zelf is er terug sprake van een zelfstandig opstalrecht hetwelk aan de bepalingen van de Opstalwet onderworpen is. Hierover kan geen twijfel meer bestaan sinds de wetswijziging van Hoofdstuk 4 Vergoeding 15. Eerst en vooral kan de vestiging van een recht van opstal zowel ten bezwarende als ten kosteloze titel geschieden. 32 Het betalen van een periodieke vergoeding of canon wordt immers niet voorzien door de Opstalwet dit in tegenstelling tot het eerste artikel van de Wet van 10 januari 1824 over het recht van erfpacht. Uiteraard staat het de partijen vrij een periodieke vergoeding overeen te komen in de vestigingsakte. 16. Daarnaast wordt in artikel 6 van de Opstalwet de suppletiefrechtelijke basis gelegd van de vergoeding die de opstalgever bij het einde van het recht van opstal verschuldigd is aan de 27 V. SAGAERT, Oude zakenrechtelijke figuren met nut voor een moderne familiale vermogensplanning. Knelpunten van tontine, vruchtgebruik, erfpacht en opstal in Levenslang en verder. Familiale Vermogens- planning. XXXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (205) C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten. Deel IIa, Mechelen, Kluwer, 2007, D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake vruchtgebruik, erfpacht en opstal, Not. Fisc. M. 2006, afl. 7, D. MICHIELS, Het accessoir opstalrecht als onderdeel van de samenlevingsovereenkomst, Not. Fisc. M. 2015, afl. 7, Wet van 3 april 2014 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie, BS 14 mei N. VANDEBEEK, Terbeschikkingstelling van onroerende goederen. Een grondige analyse van enkele rechts- figuren, Mechelen, Kluwer, 2008, 8.

11 11 opstalhouder, dit zowel voor de opstallen die de opstalhouder zelf heeft opgericht als de opstallen waarvan de opstalhouder de waarde overeenkomstig artikel 5 van de Opstalwet heeft voldaan. Bij gebreke van een andersluidend akkoord is de opstalgever namelijk gehouden de actuele waarde van deze opstallen te vergoeden aan de opstalhouder. Het lot van de opstallen die niet door de opstalhouder werden afgekocht wordt in artikel 7 van de Opstalwet geregeld. Hierin staat dat de opstalgever terug in de eigendom hiervan treedt, zonder hiervoor enige vergoeding te zijn verschuldigd aan de opstalhouder. 17. De wisselwerking tussen de periodieke vergoeding en de vergoeding voor de opstallen bij het einde van het recht van opstal heeft tevens een aantal niet onbelangrijke fiscale implicaties, dit op basis van de circulaire nr. 8/2004 van de FOD Financiën. 33 Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een drietal hypotheses. 34 a) Een eerste hypothese bestaat erin dat de opstalhouder een marktconforme periodieke vergoeding verschuldigd is aan de opstalgever. In een dergelijk geval is het evenredig registratierecht van 2 % opeisbaar, waarbij de heffingsgrondslag bestaat uit het samengevoegde bedrag van de jaarlijkse vergoeding enerzijds en de lasten die aan de opstalhouder werden opgelegd anderzijds. 35 b) In een tweede hypothese werd geen markconforme jaarlijkse vergoeding overeengekomen. Dit is het geval wanneer er ofwel geen jaarlijkse vergoeding werd bedongen, ofwel een louter symbolische vergoeding. Vanuit een fiscaalrechtelijk oogpunt dienen ter zake twee sub- hypotheses te worden gemaakt. i) Enerzijds is er het geval waarin de partijen bij de vestiging van het recht van opstal zijn overeengekomen dat de opstalgever bij het einde van het opstalrecht de venale waarde van de opstallen dient te vergoeden aan de opstalhouder. Uiteraard slaat dit enkel op de opstallen die de opstalhouder zelf heeft opgericht alsook op de bestaande opstallen waarvan de opstalhouder de waarde heeft voldaan overeenkomstig artikel 5 van de Opstalwet. In een dergelijk geval is ofwel het algemeen vast recht van 50 euro verschuldigd op de vestigingsakte, bij gebrek aan een jaarlijkse vergoeding, ofwel het evenredig registratierecht van 2 % over de voormelde heffingsgrondslag. ii) Anderzijds, indien de partijen noch een normale jaarlijkse vergoeding noch een marktconforme vergoeding voor de voormelde opstallen zijn overeengekomen, is het evenredig registratierecht van 2 % opeisbaar, waarbij de schattingswaarde pro fisco van de voormelde opstallen, desgevallend 33 Circulaire 8/2004 van 13 mei 2004, nr. E.E./ (via 34 F. WERDEFROY, Registratierechten , Mechelen, Kluwer, 2011, Artikel 83, 3 en 84 van het Wetboek Registratierechten.

12 12 verminderd met de overeengekomen niet- marktconforme vergoeding en een disconto, als heffings- grondslag geldt. Hierbij valt echter op te merken dat de aanwezigheid van een eventuele animus donandi de toepassing van het voormeld evenredig registratierecht van 2 % buitenspel zet en daarentegen de schenkbelasting opeisbaar maakt over de waarde van de op te richten opstallen. 36 Een goed doordachte afstemming van de periodieke vergoeding en de vergoeding voor de opstallen bij het einde van het recht van opstal is aldus van groot fiscaal belang. Hoofdstuk 5 Einde 18. Overeenkomstig artikel 9 van de Opstalwet neemt het recht van opstel een einde door de vermenging van de eigendom van de grond en de eigendom van de opstallen in één hand, door het tenietgaan van de grond alsook door het verstrijken van een dertigjarige verjaringstermijn. Uiteraard gaat het opstalrecht eveneens teniet door het verstrijken van de termijn waarvoor het gevestigd werd, met inachtneming van de maximumduur van 50 jaar op grond van artikel 4 van de Opstalwet. Daarentegen maakt het overlijden van de opstalgever of de opstalhouder in beginsel geen einde aan de het opstalrecht. Niettemin kunnen partijen hierin conventioneel voorzien door middel van een uitdrukkelijk beding in de vestigingsakte. De Opstalwet maakt immers geen enkel voorbehoud met betrekking tot het inlassen van een bijkomende grond tot beëindiging van het recht van opstal Hoger werden reeds de rechten van de opstalhouder met betrekking tot de bestaande en de door de opstalhouder zelf opgerichte opstallen uiteengezet. 38 Hierbij dient voor ogen te worden gehouden dat, in de gevallen waarin op grond van artikel 5 van de Opstalwet een ius abutendi voorhanden is, de opstalhouder bij het einde van het recht van opstal tevens de plicht heeft om de grond te herstellen in de oorspronkelijke toestand. 39 Indien de opstalhouder de gebouwen, werken en beplantingen daarentegen niet verwijderd voorafgaand aan het einde van het recht van opstal, gaat het eigendomsrecht hiervan van rechtswege over op de opstalgever. 40 De opstalgever is hierbij in principe een vergoeding verschuldigd aan de opstalhouder ten belope van de actuele waarde van de opstallen, waarbij in 36 Zie randnr V. SAGAERT, Oude zakenrechtelijke figuren met nut voor een moderne familiale vermogensplanning. Knelpunten van tontine, vruchtgebruik, erfpacht en opstal in Levenslang en verder. Familiale Vermogens- planning. XXXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (205) Zie randnr C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten. Deel IIa, Mechelen, Kluwer, 2007, N. VANDEBEEK, Terbeschikkingstelling van onroerende goederen. Een grondige analyse van enkele rechts- figuren, Mechelen, Kluwer, 2008, 16.

13 13 hoofde van de opstalhouder een retentierecht geldt tot aan de werkelijke betaling hiervan. 41 Uiteraard kan in de vestigingsakte conventioneel een andere regeling worden uitgewerkt. 20. In het geval waarin de opstalgever niet de eigenaar van de grond is, dient de nodige aandacht te worden geschonken aan de wisselwerking tussen het einde van het initieel zakelijk of persoonlijk recht en het door de titularis hiervan gevestigd zelfstandig opstalrecht. Meer bepaald is het van belang de discrepantie in de verschillende vergoedingsregelingen conventioneel weg te werken. 42 Bij wijze van voorbeeld kan de situatie waarin een erfpachter een opstalrecht toekent aan een derde worden aangehaald. Bij het einde van het opstalrecht is de erfpachter- opstalgever op grond van artikel 6 van de Opstalwet een vergoeding verschuldigd aan de opstalhouder voor de door hem opgerichte opstallen, dit terwijl de erfpachter zelf in principe geen vergoeding kan vorderen van de grondeigenaar als gevolg van artikel 8 van de Wet van 10 januari 1824 over het recht van erfpacht. 21. Tot slot is ook een vervroegde beëindiging van het opstalrecht mogelijk dit zowel op grond van een onderlinge overeenstemming tussen partijen als ten gevolge van een situatie van overmacht. 43 Fiscaal is het in casu aangewezen om niet af te wijken van de door de wet of de overeenkomst voorziene vergoedingsregeling. Zo is de fiscus namelijk van oordeel dat een schadevergoeding wegens een voortijdig einde van het recht van opstal daar waar in de vestigingsakte in het algemeen een vergoeding voor de opstallen bij het einde van het opstalrecht uitdrukkelijk werd uitgesloten, de heffing van het evenredig verkooprecht tot gevolg heeft Artikel 6 van de Opstalwet. 42 C. WILLEMOT, De oude dame krijgt een facelift Uitbreiding van het toepassingsgebied van de opstalwet en de relevantie van de wijziging voor de notariële praktijk, N. Fisc. M. 2014, afl. 9, D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake vruchtgebruik, erfpacht en opstal, Not. Fisc. M. 2006, afl. 7, Administratieve beslissing van 20 september 1995, nr. E.E./94.894, R 44/28-02 (via

14 14 Deel 2 Horizontale relaties 22. In eerste instantie zal de toepassing van het recht van opstal in de context van de zogenaamde horizontale relaties besproken worden. Hiermee worden de onderscheiden juridische verhoudingen tussen twee evenwaardige partners bedoeld. Achtereenvolgens wordt de situatie in een huwelijkse context, alwaar een onderscheid tussen het wettelijk stelsel en het stelsel van zuivere scheiding van goederen wordt gemaakt, en de situatie in het kader van het concubinaat, waarbij de verschilpunten tussen een louter feitelijke samenwoning en de wettelijke samenwoning worden toegelicht, besproken. Titel 1 Tussen echtgenoten Hoofdstuk 1 Wettelijk stelsel A. Algemeen 23. Overeenkomstig artikel 1398 van het Burgerlijk Wetboek berust het wettelijk stelsel op het bestaan van drie onderscheiden vermogens, met name het eigen vermogen van elk van de echtgenoten en het gemeenschappelijk vermogen. Het eigen vermogen kent een alleenbestuur 45, terwijl inzake het gemeenschappelijk vermogen in beginsel een concurrentieel bestuur wordt gevoerd. 46 Met betrekking tot het verkrijgen, het vervreemden en het bezwaren met een zakelijke recht van een onroerend goed kent het gemeenschappelijk vermogen daarentegen een gezamenlijk bestuur Hieruit volgt dat de vestiging van een recht van opstal tussen de echtgenoten gehuwd onder het wettelijk stelsel een aantal verschillende vormen kan aannemen. a) Eerst en vooral is het mogelijk om een opstalrecht toe te kennen of te verzaken aan het recht van natrekking met betrekking tot een eigen onroerend goed van de ene echtgenoot in het voordeel van het eigen vermogen van de andere echtgenoot. In de context van het stelsel van scheiding van goederen zullen de voor- en nadelen hiervan nader worden toegelicht. 48 b) Daarnaast kan een recht van opstal gevestigd worden door het gemeenschappelijk vermogen ten voordele van het eigen vermogen van één van de echtgenoten. Aangezien dit mijns inziens niet vaak zal voorkomen, wordt hier niet verder op ingegaan. Mutatis mutandis geldt hetgeen hierna volgt. 45 Artikel 1425 van het Burgerlijk Wetboek. 46 Artikel 1416 van het Burgerlijk Wetboek. 47 Artikel 1418, 1, a) van het Burgerlijk Wetboek. 48 Zie randnr. 73 e.v.

15 15 c) Tot slot kan een opstalrecht gevestigd worden door het eigen vermogen van één van de echtgenoten ten voordele van het gemeenschappelijk vermogen. Dit kan een oplossing bieden in de situatie waarin beide echtgenoten een woning wensen te bouwen op een perceel bouwgrond dat aan één van de echtgenoten toebehoort ingevolge een schenking, waarbij in de schenkingsakte een algemeen vervreemdingsverbod of een specifiek verbod op de inbreng van het geschonken goed in de huwgemeenschap is opgenomen. Een dergelijk verbod kan mijns inziens worden omzeild via de afstand van het recht van natrekking met betrekking tot het geschonken perceel bouwgrond ten voordele van het gemeenschappelijk vermogen. 25. Terecht werd in het verleden tot de ongeldigheid van de afstand van het recht van natrekking in het voordeel van het gemeenschappelijk vermogen besloten op grond van het principe van de onveranderlijkheid van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk 49 althans tot de Wet van 14 juli 1976 hier verandering in bracht. 50 De vestiging van een recht van opstal ten voordele van de huwgemeenschap houdt immers een wijziging van het huwelijksvermogensstelsel in, zij het een toekomstige dan wel een actuele wijziging in de regels van de samenstelling van de onderscheiden vermogens, hetgeen voor de inwerkingtreding van de Wet van 14 juli 1976 niet toegelaten was in de loop van het huwelijk In de rechtsleer werd de mogelijkheid tot het toekennen van een recht van opstal ten behoeve van de huwgemeenschap tijdens het huwelijk eveneens betwist op grond van het argument dat de wet geen rechtspersoonlijkheid heeft toegekend aan het gemeenschappelijk vermogen. 52 Een dergelijk standpunt snijdt mijns inziens geen hout: immers, een letterlijke lezing van artikel 1398 van het Burgerlijk Wetboek leert ons dat het gemeenschappelijk vermogen als een afzonderlijke entiteit binnen het wettelijk huwelijksvermogensstelsel dient te worden beschouwd. 53 Daarenboven is het algemeen aanvaard dat een derde een recht van opstal kan vestigen in het voordeel hiervan, niettegenstaande de afwezigheid van een rechtspersoonlijkheid Rb. Doornik 5 december 1994, Not. Fisc. M. 1996, 204, noot A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN. 50 BS 18 september A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, Nogmaals over de verzaking aan natrekking tussen echtgenoten in voordeel van het gemeenschappelijk vermogen (noot onder Rb. Doornik 5 december 1994), Not. Fisc. M. 1996, C. DE BUSSCHERE, Wijziging van het huwelijksstelsel tijdens het huwelijk. Enkele capita selecta, Not. Fisc. M. 1990, V. SAGAERT, Oude zakenrechtelijke figuren met nut voor een moderne familiale vermogensplanning. Knelpunten van tontine, vruchtgebruik, erfpacht en opstal in Levenslang en verder. Familiale Vermogens- planning. XXXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (205) A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, Nogmaals over de verzaking aan natrekking tussen echtgenoten in voordeel van het gemeenschappelijk vermogen (noot onder Rb. Doornik 5 december 1994), Not. Fisc. M. 1996,

16 Niettemin werd een loutere verzaking aan het recht van natrekking ten behoeve van het gemeenschappelijk vermogen, opgenomen in de akte houdende de aankoop van een onroerend goed door één van de echtgenoten, in strijd bevonden met het openbare orde karakter van artikelen 1394 en 1395 van het Burgerlijk Wetboek. 55 Na een jarenlange kritiek in de rechtsleer over de geldigheid ervan werd hiermee door het Hof van Beroep te Brussel de doodsteek gegeven aan de notariële praktijk van de discrete verzaking aan het recht van natrekking in het voordeel van de huwgemeenschap, aldus VAN MUYLDER en VERSTAPPEN. 56 Hieruit volgt dat voor het rechtsgeldig vestigen van een recht van opstal ten voordele van het gemeenschappelijk vermogen op een eigen goed van één van de echtgenoten op straffe van absolute nietigheid de formele procedure tot wijziging van het huwelijksvermogensstelsel dient te worden gevolgd - een wetsvoorstel om de afstand van het recht van natrekking door één van de echtgenoten ten voordele van het gemeenschappelijk vermogen mogelijk te maken door middel van een eenvoudige notariële akte hiertoe, ten spijt VERSTAPPEN merkt echter op dat de hieruit volgende absolute nietigheid van de afstand van het recht van natrekking ten behoeve van de huwgemeenschap ook een onverwachte opportuniteit biedt. Niettegenstaande de rechter en de notaris in het kader van een gerechtelijke vereffening- verdeling geen rekening mogen houden met een dergelijke afstand van het recht van natrekking buiten de context van een formele wijziging van het huwelijksvermogensstelsel om, is het in het kader van de regelingsakte voorafgaand aan de echtscheiding door onderlinge toestemming echter wel mogelijk om de absolute nietigheid ervan zelf in te roepen in functie van de fiscale optimalisatie van de echtscheiding. 58 Immers is het evenredig verdeelrecht van 1 % niet verschuldigd op een akte waarin de vernietiging van een eerdere akte in der minne wordt vastgesteld, op voorwaarde dat de nietigheid van deze eerdere akte duidelijk zichtbaar is en voor zover de tienjarige verjaringstermijn van de vordering tot nietigverklaring nog niet versteken is. 59 Inmiddels werd deze zienswijze uitdrukkelijk bevestigd door de fiscale administratie, als gevolg waarvan slechts het algemeen vast registratierecht van 50 euro zal 55 Brussel 4 februari 1993, Not. Fisc. M. 1993, 156, noot A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN. 56 A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, De doodsteek van de verzaking aan natrekking in het voordeel van het gemeenschappelijk vermogen (noot onder Brussel 4 februari 1993), Not. Fisc. M. 1993, Wetsvoorstel tot wijziging van art van het Burgerlijk Wetboek betreffende de afstand van het recht van natrekking tussen in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten, ingediend bij de Belgische Kamer van volksvertegenwoordigers op 19 mei 2004 (Parl. St. Kamer , nr. 1152). 58 J. VERSTAPPEN, Een nieuwe kijk op drie oude zakelijke rechten; erfpacht, opstal en vruchtgebruik in K.F.B.N. (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu, 2004, (13) F. WERDEFROY, Registratierechten , Mechelen, Kluwer, 2011, 655.

17 17 verschuldigd zijn op een dergelijke akte. 60 Desgevallend zal het eigen vermogen van de echtgenoot- grondeigenaar wel een vergoeding verschuldigd zijn aan het gemeenschappelijk vermogen op grond van artikel 1432 e.v. van het Burgerlijk Wetboek Thans kan aldus niet meer worden ontkend dat voor de verzaking aan het recht van natrekking ten voordele van de huwgemeenschap op straffe van absolute nietigheid dient te worden gehandeld overeenkomstig de voormelde artikelen 1394 en 1395 van het Burgerlijk Wetboek. De vestiging van een recht van opstal door het eigen vermogen van één van de echtgenoten in het voordeel van het gemeenschappelijk vermogen staat immers gelijk aan een geoorloofde wijziging van het huwelijks- vermogensstelsel. 62 Het toekennen van een opstalrecht in de voorliggende context is namelijk niet meer en niet minder dan een inbreng ofte een uitbreiding van het gemeenschappelijk vermogen. 63 Hierbij rijst de vraag of deze wijziging een kleine, een middelgrote dan wel een grote wijziging van het huwelijksvermogensstelsel inhoudt. 30. Voor de Wet van 9 juli werd door de meerderheid van de rechtsleer gesteld dat in een dergelijk geval toepassing diende te worden gemaakt van de procedure voor een grote wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. 65 Indertijd bestond het concept van de middelgrote wijzing immers nog niet: voor elke dadelijke wijziging in de samenstelling van de onderscheiden vermogens was een grote wijziging van het huwelijksstelsel vereist, hetgeen zowel een homologatie door de rechtbank als een boedelbeschrijving door de notaris inhield. 66 Thans kan een dergelijk standpunt niet meer worden aangehouden: de toekenning van een opstalrecht door één van de echtgenoten in het voordeel van de huwgemeenschap heeft in geen geval de vereffening van het vorig huwelijks- vermogensstelsel tot gevolg. 31. Thans stelt de meerderheid van de rechtsleer terecht dat een middelgrote wijziging van het huwelijksvermogensstelsel de te volgen procedure is. 67 Hiervoor wordt als argument aangehaald dat 60 Administratieve beslissing van 16 augustus 2005, nr. E.E./ , R 19/20-02 (via 61 A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, Nogmaals over de verzaking aan natrekking tussen echtgenoten in voordeel van het gemeenschappelijk vermogen (noot onder Rb. Doornik 5 december 1994), Not. Fisc. M. 1996, H. CASMAN, Huwelijkscontracten met gemeenschap in K.F.B.N. (ed.), De evolutie in de huwelijkscontracten, Mechelen, Kluwer, 1995, (35) Zie randnr BS 7 augustus J. VERSTAPPEN, Een nieuwe kijk op drie oude zakelijke rechten; erfpacht, opstal en vruchtgebruik in K.F.B.N. (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu, 2004, (13) W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, V. SAGAERT, Oude zakenrechtelijke figuren met nut voor een moderne familiale vermogensplanning. Knelpunten van tontine, vruchtgebruik, erfpacht en opstal in Levenslang en verder. Familiale Vermogens- planning. XXXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (205) 272; N. VANDEBEEK,

18 18 de vestiging van een recht van opstal ten voordele van het gemeenschappelijk vermogen an sich reeds een actueel vermogensbestanddeel uitmaakt los van het feit of de echtgenoten effectief van deze mogelijkheid gebruikmaken. 68 Het voorwerp van een recht van opstal op een perceel bouwgrond is immers een geïndividualiseerd volume 69, hetgeen net zoals de inbreng van een tegenwoordig onroerend goed de toepassing van de middelgrote wijzigingsprocedure vergt. 32. Daarentegen houdt o.a. CASMAN aan dat de vestiging van een opstalrecht in deze context slechts een kleine wijziging van het huwelijksstelsel behoeft. 70 Als argument hiervoor wordt aangehaald dat een dergelijke handeling louter een wijziging van de regels voor de samenstelling van de onderscheiden vermogens inhoudt, meer bepaald een afwijking van artikel van het Burgerlijk Wetboek. Geheel onterecht wordt gesteld dat de toekenning van een recht van opstal net zoals de inbreng van een toekomstig onroerend goed niet leidt tot een actuele verandering in de samenstelling van het gemeenschappelijk vermogen althans voor zover het de vestiging van een opstalrecht zonder een overdracht van de bestaande opstallen betreft. 33. In ieder geval is een actuele wijziging in de samenstelling van de onderscheiden vermogens doch zonder tot de vereffening van het vorig huwelijksvermogensstelsel te leiden aan de orde indien de toekenning van het recht van opstal eveneens de overdracht van de bestaande opstallen tot gevolg heeft. Er kan namelijk geen twijfel over bestaan dat in een dergelijk geval sprake is van een inbreng van een tegenwoordig onroerend goed in het gemeenschappelijk vermogen. 71 Aldus dient in het voorliggend geval de procedure voor een middelgrote wijziging van het huwelijks- vermogensstelsel te worden gevolgd. 34. Het onderscheid tussen de kleine en de middelgrote wijziging van het huwelijksstelsel is thans evenwel inhoudsloos geworden: de plicht tot homologatie door de rechtbank van eerste aanleg is immers afgeschaft sedert de Wet van 18 juli Tevens is voor de beide wijzigingsaktes een bekendmaking in het Centraal Register van Samenlevings- en Huwelijksovereenkomsten vereist 73, Terbeschikkingstelling van onroerende goederen. Een grondige analyse van enkele rechtsfiguren, Mechelen, Kluwer, 2008, C. DE BUSSCHERE, Aspecten van de problematiek inzake de afstand van recht van natrekking op een eigen onroerend goed van een echtgenoot in het voordeel van het gemeenschappelijk vermogen tijdens het huwelijk (noot onder Rb. Mechelen 31 december 2001), T. Not. 2002, Zie randnr H. CASMAN, Huwelijkscontracten met gemeenschap in K.F.B.N. (ed.), De evolutie in de huwelijkscontracten, Mechelen, Kluwer, 1995, (35) W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, BS 14 augustus Artikel 1395 van het Burgerlijk Wetboek.

19 19 alsook een publicatie in het Belgisch Staatsblad, tenzij het recht van opstal werd gevestigd in een huwelijkscontract voorafgaand aan het huwelijk. 74 Ook op fiscaal vlak is het onderscheid tussen de kleine en de middelgrote wijzigingsprocedure verwaarloosbaar: de beide wijzigingsaktes zullen namelijk aan het algemeen vast registratierecht van 50 euro geregistreerd worden. Tevens zal op de beide aktes het ereloon van de hypotheekbewaarder verschuldigd zijn naar aanleiding van de overschrijving ervan op het hypotheekkantoor. 35. Samengevat kan worden gesteld dat tussen de echtgenoten onderling de procedure tot wijziging van het huwelijksstelsel dient te worden gevolgd om rechtsgeldig een recht van opstal te kunnen toekennen ten voordele van de het gemeenschappelijk vermogen. Echter, een derde kan nog steeds een opstalrecht vestigen in het voordeel de huwgemeenschap van een onder het wettelijk stelsel gehuwd echtpaar zonder een formele procedure na te leven. 36. Neemt men de situatie waarbij de ouders van één van de echtgenoten een perceel bouwgrond wensen te schenken opdat het echtpaar hierop samen de gezinswoning kunnen oprichten. Fiscaal is een dergelijke schenking aan de beide echtgenoten een relatief dure aangelegenheid: voor de ene helft kan het onroerend goed aan het laagste tarief van de schenkbelasting worden geschonken, hetzij het tarief in rechte lijn en tussen partners, maar voor de andere helft is de schenking onderworpen aan het tarief tussen vreemden, hetzij het hoogste tarief in de schenkbelasting. 75 Ter zake kan een vestiging van een recht van opstal in het voordeel van het gemeenschappelijk vermogen voorafgaand aan de schenking van het perceel bouwgrond aan één van de echtgenoten een oplossing bieden. Fiscaal wordt het onroerend goed aldus op de meest gunstige wijze geschonken en burgerrechtelijk kan de gezinswoning onmiddellijk als een gemeenschappelijk goed worden opgericht dit zonder de formele procedure tot wijziging van het huwelijksvermogensstelsel te moeten volgen Hoger werd reeds uiteengezet dat het recht van opstal een einde neemt door de vermenging ofte de vereniging van de eigendom van de opstallen en de eigendom van de grond in één hand. 77 Terecht kan men zich afvragen of er sprake is van een vermenging in de zin van artikel 9 van de Opstalwet indien één van de echtgenoten zowel de eigenaar is van de eigen grond als een mede- eigenaar van de gemeenschappelijke opstallen. 74 Artikel 4 2 lid 2 van de Wet van 13 januari 1977 (BS 6 mei 1977). 75 Artikel van de Vlaamse Codex Fiscaliteit. 76 J. VERSTAPPEN, Een nieuwe kijk op drie oude zakelijke rechten; erfpacht, opstal en vruchtgebruik in K.F.B.N. (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu, 2004, (13) Zie randnr. 18.

20 20 VERSTAPPEN is van oordeel dat in casu een geval van een voorlopige vermenging voorhanden is, hetgeen in geen geval het einde van het opstalrecht tot gevolg heeft. 78 Immers gaat het recht van opstal op grond van artikel 9 van de Opstalwet slechts teniet in geval van een definitieve vermenging onder voorbehoud van een eventuele herleving van het opstalrecht als gevolg van de nietigverklaring van de rechtshandeling op grond waarvan de vermenging intrad. B. Modaliteiten 38. Naast de eigenlijke toekenning van een opstalrecht ten voordele van het gemeenschappelijk vermogen, is het aangewezen om in het huwelijkscontract of de wijzigingsakte een regeling uit te werken met betrekking tot de vereffening- verdeling van het huwelijksvermogensstelsel, met inbegrip van hetgeen op basis van het gemeenschappelijk recht van opstal werd opgericht, in geval van een overlijden van één van de echtgenoten enerzijds en in geval van een echtscheiding anderzijds. i. Bij overlijden 39. In principe erft de langstlevende echtgenoot op grond van het wettelijk erfrecht het volgende: i) Indien de eerststervende echtgenoot afstammelingen nalaat, erft de langstlevende echtgenoot het vruchtgebruik op de gehele nalatenschap van de eerststervende echtgenoot; ii) Indien de eerststervende echtgenoot geen afstammelingen maar wel andere bloedverwanten in een nuttige graad nalaat, erft de langstlevende echtgenoot de volle eigendom van het aandeel van de eerststervende echtgenoot in het gemeenschappelijk vermogen en het vruchtgebruik op het eigen vermogen van de eerststervende echtgenoot; iii) Indien de eerststervende echtgenoot noch afstammelingen noch bloedverwanten in een nuttige graad nalaat, erft de langstlevende echtgenoot de gehele nalatenschap van de eerststervende echtgenoot in volle eigendom. 79 Via een huwelijkscontract of een wijzigingsakte kan echter worden afgeweken van de wettelijke devolutie, met name door te voorzien in een beding van vooruitmaking of een beding van ongelijke verdeling. 80 Via een dergelijk beding kan de wijze van de toebedeling van het gemeenschappelijk vermogen aan de langstlevende echtgenoot vooraf vastgelegd worden, hetzij voor de geheelheid in volle eigendom in geval van een klassiek verblijvingsbeding, hetzij voor een aandeel naar keuze van 78 J. VERSTAPPEN, Een nieuwe kijk op drie oude zakelijke rechten; erfpacht, opstal en vruchtgebruik in K.F.B.N. (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu, 2004, (13) Artikel 745bis 1 van het Burgerlijk Wetboek. 80 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 341 e.v.

21 21 de langstlevende echtgenoot in geval van een keuzebeding, hetzij voor een vooraf vastgelegd bepaald gemeenschappelijk goed in geval van een beding van vooruitmaking. 40. Burgerrechtelijk is een dergelijk beding te beschouwen als een huwelijksvoordeel in de zin van artikel 1451 en volgende van het Burgerlijk Wetboek. Een zogeheten huwelijksvoordeel wordt niet als een schenking beschouwd integendeel, het wordt op grond van het eerste lid van artikel 1458 respectievelijk 1464 van het Burgerlijk Wetboek gezien als een overeenkomst ten bezwarende titel. Bijgevolg is hetgeen de langstlevende echtgenoot uit het gemeenschappelijk vermogen verkrijgt ingevolge de uitwerking van een dergelijk beding niet vatbaar voor inbreng of inkorting. 81 Een grote uitzondering hierop zit vervat in het tweede lid van artikel 1458 respectievelijk 1464 van het Burgerlijk Wetboek zelf. Als uitzondering op de regel van het respectievelijke eerste lid geldt dat het aandeel boven de helft dat de langstlevende echtgenoot verkrijgt van een goed dat door de eerststervende echtgenoot uitdrukkelijk in het gemeenschappelijk vermogen werd ingebracht, alsnog als een schenking buiten erfdeel wordt beschouwd en als dusdanig vatbaar is voor inkorting voor zover het beschikbaar deel hierdoor wordt overschreden. Hierbij rijst onmiddellijk de vraag of het toekennen van een recht van opstal in het voordeel van het gemeenschappelijk vermogen dient te worden gelijkgesteld met een dergelijke inbreng in de zin van het tweede lid van artikelen 1458 en 1464 van het Burgerlijk Wetboek. 41. Het is mijn mening dat dit inderdaad het geval is. Als argument hiervoor kan worden aangehaald dat het voorwerp van een inbreng in de huwgemeenschap steeds een eigen goed in de zin van artikelen 1399 en 1400 van het Burgerlijk Wetboek is. 82 Als dusdanig houdt een inbreng telkens een afwijking op de voormelde artikelen in net zoals het vestigen van een opstalrecht ten voordele van het gemeenschappelijk vermogen een afwijking op artikel van het Burgerlijk Wetboek inhoudt. 83 Hieruit volgt dat hetgeen de echtgenoot niet- grondeigenaar verkrijgt boven de helft van de opstallen het voorwerp kan worden van een vordering tot inkorting vanwege de reservataire erfgenamen van de echtgenoot- grondeigenaar. Overigens dient hierbij geen onderscheid te worden gemaakt naargelang men de meerderheids- stelling dan wel de stelling- CASMAN aanhangt met betrekking tot de te volgen wijzigingsprocedure. 84 Immers slaat het tweede lid van artikel 1458 respectievelijk 1464 van het Burgerlijk Wetboek zowel 81 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, Zie randnr Zie randnrs