De Noordwestelijke Doorvaart:

Transcriptie

1 Academiejaar UNIVERSITEIT ANTWERPEN FACULTEIT TOEGEPASTE ECONOMISCHE WETENSCHAPPEN UNIVERSITEIT GENT FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID De Noordwestelijke Doorvaart: het juridisch statuut Kenny Lannoy Verhandeling voorgedragen tot het bekomen van de graad van: Master in de Maritieme Wetenschappen Promotor: Prof. Dr. Eddy Somers Commissaris: Prof. Dr. Gwen Gonsaeles

2 You never really know your friends from your enemies until the ice breaks 1 1 Inuit spreekwoord. 1

3 Voorwoord Alvorens van wal te steken, zou ik graag enkele mensen willen bedanken die het mij mogelijk gemaakt hebben deze masterproef tot een goed einde te brengen. Mijn dank gaat in de eerste plaats uit naar Prof. Dr. Eddy Somers voor de kans die hij mij gegeven heeft om dit onderwerp te behandelen. Tevens zou ik hem, net als Prof. Dr. Gwen Gonsaeles, willen bedanken om deze masterproef te beoordelen. Ook Dra. Jasmine Coppens hoort in dit rijtje thuis. Zij verschafte me zowel inhoudelijk als vormelijk advies. Een speciaal woord van dank zou ik willen richten aan Mevr. Frie Devinck. Net als vorig jaar, ontfermde ze zich opnieuw over het taalgebruik en de grammatica. Ook deze keer vervulde ze haar taak met verve. Mijn ouders wil ik graag bedanken voor het feit dat ze me na mijn vijf jaar durende studie rechten toelieten nog een bijkomende specialisatiejaar te volgen. Tot slot verdienen ook mijn broer en vrienden mijn dank om mij op tijd en stond de nodige ontspanning te verschaffen. 2

4 Inhoudstafel Voorwoord... 2 Inhoudstafel... 3 Inleiding Achtergrond Geografische situering Geschiedenis De opwarming van de aarde Het belang van de Noordwestelijke Doorvaart als scheepsroute De onderscheiden rechtsregimes Interne wateren Internationale zeestraten Het recht van onschuldige doorvaart Canada en haar strijd om de Noordwestelijke Doorvaart Historische interne wateren Definitie, geschiedenis en karakter Voorwaarden voor historische interne wateren Van theorie naar praktijk Conclusie De historische consolidatie van een titel De sectortheorie De rechte basislijnen Definitie en geschiedenis De voorwaarden voor rechte basislijnen De Canadese rechte basislijnen Conclusie De Arctic Waters Pollution Prevention Act Conclusie De Noordwestelijke Doorvaart als internationale zeestraat? Internationale zeestraat met een recht van transit doorvaart Het geografisch criterium De breedte van de zeestraat De aard van de verbonden wateren Het functioneel criterium

5 Conventionele regimes Van theorie naar praktijk Conclusie Een internationale zeestraat in de toekomst? De mogelijke oplossingen Een verdrag over de Noordwestelijke Doorvaart De Arctic Council Ratificatie van het Zeerechtverdrag door de V.S Voorlegging van het geschil aan het Internationaal Gerechtshof Conclusie Besluit Bijlagen Bijlage 1: Canadese ijsbreker in de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart Bijlage 2: De Noordwestelijke Doorvaart Bijlage 3: De Grisbadarna zaak Bijlage 4: De Noorse rechte basislijnen (Brits Noors Visserijgeschil) Bijlage 5: De Canadese rechte basislijnen Bijlage 6: De Hebriden (Verenigd Koninkrijk) Bibliografie Verdragen Internationale richtlijnen Canadese wetgeving Rechtspraak Boeken Tijdschriften Reeksen Andere

6 Inleiding De Noordwestelijke Doorvaart is een combinatie van oceanische kanalen en zee- engtes die een verbinding vormt tussen de Atlantische en de Stille Oceaan. Daarbij loopt ze grotendeels door de Canadese poolarchipel. Gedurende eeuwen speelde het pakijs in deze Arctische wateren spelbreker door de doorvaart tot een aantal (zomer)maanden en een gelimiteerd aantal bevaarbare routes te beperken (zie bijlage 1). De opwarming van de aarde zorgt er echter de laatste jaren voor dat het ijs drastisch aan het slinken is waardoor de route gedurende langere periodes toegankelijk zal zijn voor de scheepvaart. 2 Ook technologische ontwikkelingen dragen bij tot deze tendens. In de zomer van 2007 werden er voor het eerst berichten de wereld ingestuurd dat de Noordwestelijke Doorvaart op dat moment volledig bevaarbaar was. Dit was goed nieuws voor de internationale scheepvaart. Één van de voordelen is dat men tussen Europa en Azië duizenden kilometers kan uitsparen in vergelijking met een route die gebruik maakt van het Panamakanaal of het Suezkanaal. 3 Daarnaast staat er geen limiet op de grootte en de diepgang van de schepen. 4 Ofschoon het tegenwoordig niet mogelijk is het hele jaar door de passage te nemen en dit in bepaalde gevallen enkel met ijsbrekers kan, poneren sommige wetenschappers dat de Doorvaart in de nabije toekomst gedurende de zomer volledig ijsvrij zal zijn. Als de opwarming van de aarde aan de huidige snelheid blijft voortduren, kan de Noordwestelijke Doorvaart op termijn zelfs gaan concurreren met het Panamakanaal en het Suezkanaal. Het dient weliswaar benadrukt te worden dat dit voorlopig toekomstmuziek is. 5 Met de toegenomen bevaarbaarheid rees en rijst nog altijd de vraag naar het juridisch statuut van de Noordwestelijke Doorvaart. Er zijn 2 strekkingen te onderscheiden. Aan de ene kant staat Canada die verklaart dat de route door haar interne wateren loopt en bijgevolg onder haar soevereiniteit valt. Ze zou met andere woorden autonoom kunnen beslissen wie toegang krijgt tot deze waterweg en wie niet. Dit standpunt is onder meer ingegeven uit schrik voor milieuvervuiling. De toegenomen omvang van schepen zorgt namelijk voor verhoogde risico s in het kader van scheepsverontreiniging. Dergelijke verontreiniging brengt meestal vernietigende schade toe aan plaatselijke ecosystemen. Dit geldt des te meer voor de Arctische regio die bekend staat om zijn fragiel evenwicht. Ook economische belangen spelen mee zoals de mogelijkheid om tol te eisen. Lijnrecht tegenover Canada staat de internationale gemeenschap, aangevoerd door de Verenigde Staten, die stelt dat de Noordwestelijke Doorvaart een internationale zeestraat is. Het regime van internationale zeestraten zou aan vreemde Staten het recht van doorvaart geven zonder toestemming van de Canadese autoriteiten. 6 Deze masterproef zal trachten te achterhalen wat nu precies het juridisch statuut is van deze waterweg onder het internationaal recht en hoe dit in de toekomst eventueel kan veranderen. Een eerste inleidend hoofdstuk zal de achtergrond van deze problematiek schetsen. 2 KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009, HOPPE, M.L., Environmental protection for the Northwest Passage, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy 2008, BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, GORDON, R., Panama and the spectre of climate change, University of Miami Inter-American Law Review 2010, CHARRON, A., The Northwest Passage shipping channel: sovereignty first and foremost and sovereignty to the side, Journal of Military and Strategic Studies 2005, 1-26; MACNAB, R., Use it or lose it in Arctic Canada: Action Agenda or Election Hype?, Vermont Law Review 2009, 3-13; ROSTON, M., The Northwest Passage s emergence as an international highway, Southwestern Journal of International Law 2009,

7 Vervolgens behandelt een tweede hoofdstuk de onderscheiden rechtsregimes die verdedigd worden door enerzijds Canada en anderzijds de V.S. en de internationale gemeenschap. In het derde hoofdstuk komen de argumenten van Canada aan bod. Er wordt een blik geworpen op de theorie van de historische interne wateren, de historische consolidatie van een titel en de sectortheorie. Ook de rechte basislijnen worden op hun geldigheid getest. Daarnaast wordt de Arctic Waters Pollution Prevention Act aan een nader onderzoek onderworpen. 7 Een vierde hoofdstuk behandelt dan weer de argumenten van de Verenigde Staten. De voorwaarden om te kunnen spreken van een internationale zeestraat worden in deze afdeling uiteengezet. Daarna worden deze voorwaarden getoetst aan de werkelijkheid. Er wordt ook gekeken of de situatie zich in de nabije toekomst kan wijzigen. Het vijfde en laatste hoofdstuk onderzoekt de haalbaarheid van een aantal vooropgestelde oplossingen voor deze discussie. 7 Arctic Waters Pollution Prevention Act, R.S., 2011, c. A- 12 (hierna: AWPPA). 6

8 1. Achtergrond 1.1. Geografische situering Zoals eerder vermeld, verbindt de Noordwestelijke Doorvaart de Atlantische met de Stille Oceaan. Daarbij doorkruist ze de Canadese poolarchipel die bestaat uit een aantal eilanden ten noorden van het Canadese vasteland (zie bijlage 2). Als scheepvaartroute loopt ze vanuit de Atlantische Oceaan in het oosten via de Labradorzee naar de Baffinbaai of de Hudsonstraat om in het westen uit te komen in de Beaufortzee en de Arctische Oceaan. Van daaruit kan men de Beringstraat en de Stille Oceaan bereiken. Tussen de Labradorzee en de Beaufortzee zijn er 5 verschillende basistrajecten en op zijn minst 2 variaties van deze basisroutes beschikbaar voor de scheepvaart langsheen de eilanden van de Canadese poolarchipel bv. door het Parrykanaal of door de Prins van Walesstraat. Niet alle routes zijn weliswaar bevaarbaar voor zeeschepen met grote diepgang. Daarnaast hangt de keuze die men maakt veelal af van het type en de dikte van het ijs. Op sommige tijdstippen van het jaar is er zelfs helemaal geen ijs meer aanwezig. Het is dus niet zo dat men door één vast traject gebonden is. Vermeldenswaard en belangrijk voor later is ook dat elk schip zich op een bepaald punt niet meer dan 20 kilometer van de kust bevindt. 8 In het noordelijk halfrond zijn er nog andere mogelijkheden om van de Atlantische naar de Stille Oceaan te varen. In de eerste plaats kan gewag gemaakt worden van de Noordoostelijke Doorvaart, die zich langs de noordkust van Rusland slingert. 9 Een meer utopische weg is de transpolaire route. Dit traject loopt dwars door de Noordpool en is niet toegankelijk als scheepsroute. Dit zal de komende decennia ook zo blijven. 10 Deze routes worden in deze thesis echter buiten beschouwing gelaten Geschiedenis Het doorkruisen van de Noordwestelijke Doorvaart is een relatief recent gegeven. Historisch gezien zijn deze wateren belangrijke visvangstgebieden voor de Inuit, de inheemse bevolking van de Arctische regio. Vanaf de 18 de eeuw tot begin 20 ste eeuw kwamen daar nog eens de Europese walvisvaarders bij. Van volledige doorvaarten van oost naar west of omgekeerd was evenwel geen sprake. De eerste die dit bewerkstelligde was Roald Amundsen in Tot 1957 maakten schepen slechts sporadisch gebruik van deze route omdat ze door het aanwezige ijs bijna onbevaarbaar was en de technologische ontwikkelingen nog niet op punt stonden om deze extreme omstandigheden het hoofd te bieden. Canada lag dan ook niet wakker van het feit dat er incidenteel schepen doorvoeren. 12 De situatie veranderde echter in Toen navigeerden drie Amerikaanse ijsbrekers door het pakijs zonder toestemming te vragen aan de Canadese autoriteiten. Canada reageerde prompt door te 8 KETTUNEN, P.A., The status of the Northwest Passage under international law, Detroit College of Law Review 1990, ; KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009, ; PHARAND, D., The Northwest Passage: Arctic straits, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, 199 p.; ROSTON, M., The Northwest Passage s emergence as an international highway, Southwestern Journal of International Law 2009, MACNEILL, C.M., Gaining command and control of the Northwest Passage: strait talk on sovereignty, Transportation Law Journal 2007, GRIFFITHS, F., Towards a Canadian Arctic strategy, Canadian International Council 2009, KETTUNEN, P.A., The status of the Northwest Passage under international law, Detroit College of Law Review 1990, ROSTON, M., The Northwest Passage s emergence as an international highway, Southwestern Journal of International Law 2009,

9 verklaren dat de Noordwestelijke Doorvaart tot haar territoriale wateren behoorde. De V.S. beantwoordde deze verklaring niet en Canada ondernam ook geen verdere acties om haar standpunt kracht bij te zetten. Een nieuw hoofdstuk volgde in 1969 wanneer een Amerikaanse ijsbreker, de SS Manhattan, opnieuw deze route nam. Niettegenstaande zowel Canadese als Amerikaanse ijsbrekers het schip vergezelden op haar tocht, verzochten de Verenigde Staten niet de toestemming van Canada. Nu ondernamen de Canadese autoriteiten wel actie. In deze periode strekten de territoriale wateren zich slechts uit tot 3 mijl vanaf de basislijn. Canada nam daarom in de eerste plaats de Arctic Waters Pollution Prevention Act aan. Deze wet breidt de bevoegdheid van de Canadese overheid betreffende verontreiniging uit tot 100 mijl vanaf de basislijn. In 2009 werd deze afstand verdubbeld. Dit betekent dat alle wateren van de Noordwestelijke Doorvaart onder het toepassingsgebied van deze wet vallen. Canada kan schepen waarvan de doorvaart niet in overeenstemming is met deze wet de toegang verbieden. Ten tweede werd ook de Act to Amend the Territorial Sea and Fishing Zones Act opgesteld. Deze wet breidt de territoriale wateren uit tot 12 zeemijl vanaf de basislijn in plaats van 3 zeemijl. Geen enkel schip dat gebruik maakt van de Noordwestelijke Doorvaart kan ontsnappen aan het toepassingsgebied van deze wet. Daarnaast trok Canada haar toestemming in die bevoegdheid gaf aan het Internationaal Gerechtshof om te oordelen over zaken die betrekking hadden op het noordpoolgebied. Het Internationaal Gerechtshof is het belangrijkste gerechtelijke orgaan van de Verenigde Naties. Haar taak bestaat uit het beslechten van geschillen tussen Staten alsook het geven van adviserende opinies indien daarom gevraagd wordt door de organen van de Verenigde Naties of daartoe gemachtigde agentschappen. Door deze handeling kon het Hof niet meer oordelen over de geldigheid van de wetten betreffende het noordpoolgebied die door Canada zijn aangenomen. Tenslotte voerde Canada aan dat de wateren van de Canadese poolarchipel historische interne wateren zijn. 13 In 1985 herhaalde de geschiedenis zich en stuurde de V.S. opnieuw een ijsbreker, de Polar Sea, door de passage zonder toestemming te vragen aan de Canadese autoriteiten. Na heel wat politiek gebekvecht ondertekenden de 2 Staten een overeenkomst in 1988, de Canada- United States Arctic Co - operation Agreement. De V.S. beloofden dat ze enkel nog ijsbrekers door de Doorvaart zouden sturen met toestemming van Canada. De vraag of de Noordwestelijke Doorvaart nu tot Canadese of tot internationale wateren dient gerekend te worden, bleef onbeslist. De Canadese overheid nam tevens nog een aantal wetten aan. Een eerste wet ging over de afbakening van de interne wateren door gebruik te maken van rechte basislijnen. In de Canadese interpretatie omvatten de interne wateren alle wateren rond de poolarchipel en bijgevolg grote delen van de Noordwestelijke Doorvaart. Een tweede wet nam het voorbehoud weg van Canada bij de jurisdictie van het Internationaal Gerechtshof over soevereiniteitsgeschillen. 14 De geldigheid van de voorgaande maatregelen onder internationaal recht zal later in deze masterproef worden behandeld. 13 AWPPA; Act to Amend the Territorial Sea and Fishing Zones Act, R.S.C., 1970, c. 45; BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, ; JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, ; ROSTON, M., The Northwest Passage s emergence as an international highway, Southwestern Journal of International Law 2009, ; SHAW, M.N., International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 1542 p. 14 Territorial Sea Geographical Coordinates Order, C.R.C, 2011, c. 1550; Canada and United States Agreement on Arctic Cooperation van 11 januari 1988, 1852 UNTS (hierna: Canada- United States Co- operation Agreement); READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007,

10 1.3. De opwarming van de aarde De opwarming van de aarde speelt een determinerende rol in de vitaliteit van de Noordwestelijke Doorvaart als scheepvaartroute. Lange tijd zorgde metersdik ijs ervoor dat schepen bijna onmogelijk deze route konden nemen. De laatste decennia was dit traject enkel met behulp van ijsbrekers en slechts gedurende een korte periode in de zomer bevaarbaar. De route was dan ook commercieel niet interessant. Met de stijging van de globale temperatuur komt daar langzaamaan verandering in. Zeker naar de toekomst toe zal dit verstrekkende gevolgen hebben. 15 Het noordpoolgebied is zeer gevoelig voor temperatuursschommelingen. Sneeuw en ijs zijn immers wit van kleur en bezitten een hoog weerkaatsingsvermogen. Dit weerkaatsingsvermogen staat bekend als het albedo- effect. Sneeuw en ijs bezitten een hoog albedo en reflecteren bijgevolg het meeste zonlicht. Door de opwarming van de aarde gaan het ijs en de sneeuw smelten. Het ijs verandert in water en dit versterkt het effect van de opwarming daar water een donkere kleur heeft en een laag albedo bezit. In plaats van het zonlicht te weerkaatsen, absorbeert het water nu de zonnestralen. Het water neemt meer warmte op waardoor nog meer ijs smelt. Dit wordt in wetenschappelijke kringen ook wel eens het positieve feedback mechanisme genoemd. 16 Vroeger bestond het meeste ijs uit meerjarig ijs dat jaar na jaar aandikte en een sterkte aannam dat beton benadert. Dit meerjarig ijs is door zijn sterkte zeer hinderlijk voor de scheepvaart. De laatste jaren neemt het percentage meerjarig ijs echter af. In de plaats komt er eenjarig ijs. Dit is ijs dat elke zomer smelt en zo de kans niet krijgt om aan te dikken. Mede door technologische vernieuwingen, onder meer op het gebied van ijsbrekers, vormt het eenjarig ijs minder problemen voor de scheepvaart. Niet alleen de dikte van het ijs maar ook de oppervlakte die ze beslaat vermindert. De gevolgen van de opwarming van de aarde leiden er dus toe dat het bevaarbaar karakter van de Noordwestelijke Doorvaart toeneemt. Sommige wetenschappers voorspellen zelfs dat de Noordelijke IJszee al vanaf 2015 gedurende een korte zomerperiode ijsvrij zal zijn. BORGERSON meent dat de wateren in de Arctische regio op termijn dezelfde samenstelling zullen aannemen als de Baltische Zee. Deze is in de winter enkel bedekt met een dunne laag seizoensijs waardoor ze volledig bevaarbaar is het hele jaar rond. Een volledige ijsvrije Doorvaart gedurende het ganse jaar zal evenwel nog een aantal decennia op zich laten wachten Het belang van de Noordwestelijke Doorvaart als scheepsroute De onenigheid rond de Noordwestelijke Doorvaart heeft grotendeels te maken met het potentiële gebruik van deze route voor de internationale scheepvaart. Wanneer de omstandigheden het zullen toelaten, zal dit traject immers veel voordelen met zich meebrengen. Eeuwen geleden al zochten Europese ontdekkingsreizigers naar een kortere route om Azië te bereiken KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009, MENDEZ, T., Thin ice, shifting geopolitics: the legal implications of arctic ice melt, Denver Journal of International Law and Policy 2010, BORGERSON, S.G., Arctic Meltdown: The Economic and Security Implications of Global Warming, Foreign Affairs 2008, 63-77; BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, BORGERSON, S.G., Arctic Meltdown: The Economic and Security Implications of Global Warming, Foreign Affairs 2008,

11 In de eerste plaats verkort deze route de afstand tussen Azië en Europa met zeemijl in vergelijking met een traject dat door het Panamakanaal loopt. Ook in vergelijking met een route door het Suezkanaal, bespaart men duizenden zeemijlen. Bovendien zullen de havens in het westen van Noord Amerika beter bereikbaar worden. De afstand tussen bijvoorbeeld Rotterdam en Seattle wordt met 2000 zeemijl ingekort. Dit komt neer op een besparing van 25 procent. Door deze kortere routes kan men besparen op tijd, brandstof en kanaalgelden. 19 Tevens kunnen schepen die te groot zijn voor het Panamakanaal of Suezkanaal gebruik maken van deze route. Op schepen die door de Noordwestelijke Doorvaart navigeren, staat er geen limiet op diepgang en omvang. Deze schepen worden nu gedwongen om rond Kaap de Goede Hoop (Zuid Afrika) en Kaap Hoorn (Zuid Amerika) te varen. Het scheepvaartverkeer groeit niet enkel in aantal maar ook in grootte. Een groeiend percentage schepen bestaat uit post- panamax schepen. 20 Andere voordelen zijn dat men, in vergelijking met een route door het Suezkanaal, het politiek onstabiele Midden- Oosten en de door piraten geplaagde wateren voor de kust van Somalië en in de Chinese Zee vermijdt. De Doorvaart profiteert tevens van de beschutting van de Canadese poolarchipel waardoor schepen ontsnappen aan de zware stormen die soms heersen op de oceanen. Zo werd in 1999 een massief Russisch droogdok door de Noordwestelijke Doorvaart gemanoeuvreerd om de spelingen van de oceaan te vermijden. Daarnaast zal men geen last hebben van congestie zoals dit het geval is in de Straat van Malakka en het Panamakanaal. Hierdoor bespaart men andermaal tijd en geld. De dagelijkse operationele kost van een schip loopt immers in de tienduizenden dollars. Lange wachttijden zijn dan ook nefast voor de rendabiliteit van een schip. 21 Er is echter ook een nadeel verbonden aan de Noordwestelijke Doorvaart. In dit kader dient het aanwezige ijs vermeld te worden. Vooral het meerjarig ijs speelt de scheepvaart parten. Dit ijs kan sterk en scherp genoeg zijn om de scheepsromp te doorboren. Één van de oplossingen voor dit probleem is gebruik maken van ijsbrekers. Ofwel laat men zich begeleiden door een ijsbreker ofwel verstevigt men de romp van het schip zelf. Dit leidt uiteraard tot een meerkost. Ook ijsbrekers hebben natuurlijk hun beperkingen en raken niet overal door. Het ijs zorgt tevens voor verhoogde risico s inzake ongevallen waardoor de verzekeringsinstanties normaliter hogere premies zullen vragen. Er dient echter op gewezen te worden dat door de opwarming van de aarde het meerjarig ijs aan het verdwijnen is. Wanneer het ijs verdwenen is, zullen de maritieme verzekeraars de risico s herberekenen. Ook de bijstand van ijsbrekers zal overbodig worden en de Noordwestelijke Doorvaart zal een economisch rendabele route worden. In een tijd van stijgende brandstofkosten en het just in time principe kan de Noordwestelijke Doorvaart op termijn een belangrijk gegeven worden. Dit is evenwel nog niet direct aan de orde. Niettemin is men op verscheidene scheepswerven bezig met de 19 BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, ; MENDEZ, T., Thin ice, shifting geopolitics: the legal implications of arctic ice melt, Denver Journal of International Law and Policy 2010, ; PERRY, M., Rights of Passage: Canadian Sovereignty and International Law in the Arctic, University of Detroit Mercy Law Review 1997, DITMANN, P., In defence of defence: Canadian Arctic sovereignty and security, Journal of Military and Strategic Studies 2009, 1-62; KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009, ; MENDEZ, T., Thin ice, shifting geopolitics: the legal implications of arctic ice melt, Denver Journal of International Law and Policy 2010, BORGERSON, S.G., Arctic Meltdown: The Economic and Security Implications of Global Warming, Foreign Affairs 2008, 63-77; KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009,

12 bouw van een Arctische vloot tankers die bestand is tegen de extreme omstandigheden in de poolregio. In 2005 waren 262 schepen van de ijsklasse operationeel, terwijl er 234 in aanbouw waren. Dit heeft uiteraard ook te maken met de onontgonnen gas en olievoorraden die in dit gebied aanwezig zijn. 22 Aan de discussie over het doorvaartregime is ook een militair strategisch aspect verbonden. Zoals in het volgende hoofdstuk zal worden aangetoond, hebben de V.S. geen recht om hun oorlogsschepen en onderzeeërs zonder toestemming van Canada door de Noordwestelijke Doorvaart te laten navigeren indien deze wateren intern zijn. Indien de Doorvaart een internationale zeestraat is, kunnen de V.S. dit wel doen. Tot de doorvaart van de SS Manhattan was de Amerikaanse interesse in de Noordwestelijke Doorvaart puur strategisch. Canada werd gezien als een eerste verdedigingslijn tegen de Sovjet Unie. Ze maakte namelijk deel uit van een eerste waarschuwingssysteem voor de dreiging van nucleaire Sovjet onderzeeërs. De doorvaart van de SS Manhattan deed de nadruk echter verschuiven naar het economisch aspect. Na het incident met de Polar Sea kwam het strategisch aspect weer boven water. De val van de Berlijnse Muur en het einde van de Koude Oorlog namen echter veel druk van de ketel waadoor dit facet veel minder belicht werd. Niettemin zijn de V.S. vooral bevreesd dat, indien Canada erin slaagt de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart onder haar soevereiniteit te brengen, andere Staten met zeestraten die een strategisch belang vertonen voor de V.S. het voorbeeld van Canada zullen volgen. Hierbij kan gedacht worden aan Indonesië en de Filippijnen. Ze zijn met andere woorden bang om een precedent te scheppen. Dit conflict mag echter niet overschat worden. Het wordt immers louter op diplomatiek vlak uitgevochten, Canada en de V.S. blijven tot nader order bondgenoten. Zo werken ze immers nauw samen op het vlak van veiligheid in Noord Amerika. Dit gebeurt op verschillende vlakken, onder andere op het niveau van de NAVO en de North American Aerospace Defence Command. 23 Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan gezegd worden dat de V.S. en Rusland onderzeeërs door de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart hebben laten varen. Doordat deze onder water kunnen varen, hebben zij geen last van het aanwezige ijs en ging hun doortocht onopgemerkt voorbij. Door het ijs kunnen ze niet gedetecteerd worden door satellieten of vliegtuigen. Ook detectiesystemen onder water hebben het moeilijk om hun aanwezigheid na te gaan. De constante beweging van dikke pakken ijs zorgt immers voor storingen bij deze systemen. Deze doorvaarten zijn strijdig met het internationaal recht indien Canada haar beweringen dat de Noordwestelijke Doorvaart interne wateren zijn hard kan maken. Zowel de V.S. als Rusland geven echter geen informatie over het aantal doorvaarten BORGERSON, S.G., Arctic Meltdown: The Economic and Security Implications of Global Warming, Foreign Affairs 2008, 63-77; BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, ; MENDEZ, T., Thin ice, shifting geopolitics: the legal implications of arctic ice melt, Denver Journal of International Law and Policy 2010, BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, ; DITMANN, P., In defence of defence: Canadian Arctic sovereignty and security, Journal of Military and Strategic Studies 2009, 1-62; J. KRASKA, Arctic strategy and military security in M.H. NORDQUIST, J.H. MOORE en T.H. HEIDAR (eds.), Changes in the Arctic environment and the law of the sea, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, ; MACDORMAN, T.L., Canada- United States bilateral ocean law relations in the Arctic, Southwestern Journal of International Law 2009, ; NINCIC, D.J., Sea lane security and U.S. maritime trade: chokepoints as scarce resources, Power.pdf (consultatie 14 februari 2011); PERRY, M., Rights of Passage: Canadian Sovereignty and International Law in the Arctic, University of Detroit Mercy Law Review 1997, PERRIN, R.A., Crashing through the ice: Legal control of the Northwest Passage or who shall be emperor of the north, Tulane Maritime Law Journal 1988, ; READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007,

13 2. De onderscheiden rechtsregimes Zoals hierboven aangegeven is Canada van mening dat de Noordwestelijke Doorvaart door Canadese interne wateren loopt. De internationale gemeenschap meent dan weer dat ze als een internationale zeestraat dient gecatalogeerd te worden. Alvorens de argumenten van de verschillende partijen te verifiëren op hun geldigheid zullen in dit hoofdstuk eerst de gevolgen van hun standpunten uit de doeken worden gedaan. De rechtsregimes op het gebied van doorvaart van interne wateren en internationale zeestraten komen in deze afdeling aan bod. In het kader van wat volgt, is het ook opportuun even stil te staan bij het recht van onschuldige doorvaart. Canada heeft in 2003 het Zeerechtverdrag van 1982 geratificeerd waardoor dit verdrag kan aangewend worden om de gevolgen van de onderscheiden rechtsregimes te bepalen Interne wateren Een staat heeft in principe onbeperkte soevereiniteit over zijn interne wateren. Dit houdt onder andere in dat ze over de jurisdictie beschikt om de toegang tot deze wateren te verlenen of te weigeren. Er geldt immers geen recht van onschuldige doorvaart door interne wateren. Niettemin is het mogelijk door middel van overeenkomsten deze rechtsbevoegdheid te beperken. 26 Er zijn echter geen verdragen waarbij Canada haar soevereiniteit beperkt met betrekking tot de Noordwestelijke Doorvaart. De Canada- United States Arctic Co- operation Agreement bepaalt dat de V.S. enkel nog schepen door de Noordwestelijke Doorvaart zullen sturen met toestemming van Canada. 27 Uiteraard kunnen schepen die immuniteit bezitten zoals oorlogsschepen de doorvaart door interne wateren worden ontzegd. 28 Niettemin wordt deze soevereiniteit op een aantal manieren getemperd. Het recht van onschuldige doorvaart blijft immers bestaan wanneer door het instellen van rechte basislijnen bepaalde wateren intern worden daar waar ze dat voorheen niet waren. 29 Daarnaast kunnen historische wateren interne wateren bevatten waardoor eventueel een recht van onschuldige doorvaart kan bestaan. Er dient evenwel in elke zaak betreffende historische wateren gekeken te worden naar het afzonderlijke regime omdat het historische regime van deze wateren van land tot land verschillend is Internationale zeestraten Er zijn verschillende categorieën internationale zeestraten en bijgevolg ook verschillende doorvaartregimes. In de eerste plaats is er het recht van onschuldige doorvaart. Dit is van toepassing op internationale zeestraten die de volle zee of exclusief economische zone verbinden met de territoriale wateren van 25 Zeerechtverdrag van de Verenigde Naties van 10 december 1982, United Nations Treaty Series, vol. 1833, 397 (hierna: Zeerechtverdrag); HUEBERT, P., Canadian Arctic sovereignty and security in a transforming circumpolar world, Canadian International Council 2009, Art. 2.1 Zeerechtverdrag; ROTHWELL, D.R. en STEPHENS, T., The international law of the sea, Oxford, Hart Publishing, 2010, 499 p. 27 Canada- United States Co- operation Agreement; READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007, ROTHWELL, D.R. en STEPHENS, T., The international law of the sea, Oxford, Hart Publishing, 2010, 499 p. 29 Art. 8.2 Zeerechtverdrag. 30 SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re -appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 12

14 een vreemde Staat. Dit geldt ook voor internationale zeestraten die buiten de toepassing vallen van de transit doorvaart, omdat in de zeestraten gevormd door een eiland en het vasteland een gelijkwaardige route door de volle zee of de exclusief economische zone aan de zeezijde van het eiland bestaat. Dit recht van onschuldige doorvaart mag niet worden opgeschort in tegenstelling tot de onschuldige doorvaart door territoriale wateren. 31 De straatstaat beschikt echter over de bevoegdheid om te oordelen over het onschuldig karakter van de doorvaart. Indien de straatstaat meent dat deze niet onschuldig is, kan de doorvaart worden verhinderd. 32 Ten tweede is er het recht van transit doorvaart. Dit regime is van toepassing op internationale zeestraten die de volle zee of de exclusief economische zone verbinden met een ander deel van de volle zee of de exclusief economische zone. 33 Dit recht zou ook van toepassing zijn op de Noordwestelijke Doorvaart indien ze een internationale zeestraat is. 34 De straatstaten zullen deze transit doorvaart niet verhinderen of opschorten. Ze zullen ook melding maken van eventuele gevaren voor de scheepvaart. 35 De schepen dienen niettemin een aantal voorschriften in acht te nemen. Zo dient de doorvaart snel en ononderbroken te zijn, behoudens overmacht en noodtoestand. Deze voorwaarde verhindert niet dat het doorvaartrecht behouden blijft van en naar een haven van de straatstaat. Bovendien dient men zich te onthouden van elke bedreiging of gebruik van geweld tegen de soevereiniteit, territoriale integriteit of politieke onafhankelijkheid van de straatstaat alsook van elke schending van de principes van het internationaal recht zoals vervat in het Handvest van de Verenigde Naties. Naast deze algemene verplichtingen dienen schepen zich ook te houden aan de algemeen aanvaarde internationale regelingen, gedragswijzen en gebruiken voor de veiligheid op zee waaronder het Verdrag over de internationale regelingen voor het voorkomen van aanvaringen op zee. Tevens dient men ook de algemeen aanvaarde internationale schikkingen betreffende preventie, vermindering en controle van scheepsvervuiling na te leven. 36 In het Zeerechtverdrag wordt bepaald op welke vlakken straatstaten wetgevend mogen optreden in het kader van de transit doorvaart. Zo mogen ze wetten aannemen aangaande de veiligheid van navigatie met betrekking tot de vaarwegen en de preventie, vermindering en controle van vervuiling in overeenstemming met de geldende internationale regelgevingen. Overigens mogen straatstaten wetten uitvaardigen in verband met vissersschepen en het voorkomen van de visserij inclusief de berging van de visuitrusting. Een ander gebied waar wetgevend kan opgetreden worden, is dat van fiscale, sanitaire, douane- en immigratieregelgevingen. Dergelijk wetgevend optreden dient op behoorlijke wijze bekendgemaakt te worden en mag in geen geval rechtens noch feitelijk discrimineren. 37 Straatstaten hebben daarnaast de bevoegdheid vaarwegen aan te duiden en verkeersleidingschema s voor te schrijven waar nodig om een veilige doorvaart te garanderen. Deze dienen wel conform de algemeen aanvaarde internationale regelingen opgesteld te worden. Alvorens dergelijke vaarwegen uit 31 Art en 45 Zeerechtverdrag. 32 SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 33 Art Zeerechtverdrag. 34 PAULSON, J.A., Melting ice causing the Arctic to boil over: an analysis of possible solutions to a heated problem, Indiana International and Comparative Law Review 2009, Art en 44 Zeerechtverdrag. 36 Art. 39 Zeerechtverdrag; ROTHWELL, D.R. en STEPHENS, T., The international law of the sea, Oxford, Hart Publishing, 2010, 499 p. 37 Art. 42 Zeerechtverdrag; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 13

15 te stippelen, moeten de Staten hun voorstel aan de bevoegde internationale organisaties voorleggen ter goedkeuring. 38 Duikboten die gebruik maken van het recht van onschuldige doorvaart dienen aan de oppervlakte te varen en hun vlag te tonen. Dergelijke bepalingen zijn echter niet opgenomen in de afdeling over de transit doorvaart. Bij de definiëring van het begrip transit doorvaart in art Zeerechtverdrag wordt verwezen naar de vrijheid van scheepvaart. De vrijheid van scheepvaart op volle zee omvat ook het recht van onderwater doorvaart voor duikboten. Hoewel niet expliciet bepaald zoals in het kader van een internationale zeestraat die door archipelwateren loopt, sluiten de beperkingen van de vrijheid van scheepvaart in het kader van internationale zeestraten op zich allerminst een recht op onderwater doorvaart uit. De vereiste van bijvoorbeeld een snelle en ononderbroken doorreis kan zowel onder als boven water worden uitgevoerd. Men kan dan ook concluderen dat er een recht van onderwater doorvaart bestaat voor duikboten die onderworpen zijn aan het regime van de transit doorvaart. 39 In oorlogstijd kunnen er belangenconflicten ontstaan tussen de gebruikers van de internationale zeestraat en de straatstaat. Indien de straatstaat neutraal is, blijft het recht van doorvaart bestaan voor zowel commerciële als oorlogsschepen ongeacht de vlag. Ze mag nochtans beperkingen opleggen ter bescherming van neutrale schepen, de eigen veiligheid en neutraliteit. Als de straatstaat zelf betrokken is in het conflict, zullen de vijandelijke schepen op dezelfde manier behandeld worden als in andere mariene rechtsgebieden van dezelfde soort. Neutrale schepen genieten in principe nog het recht van vrije doorvaart maar er kunnen beperkingen worden opgelegd. In praktijk zal er van dit recht niet veel overblijven aangezien de toegang tot de zeestraat kan afgesloten worden. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan het gebruik van mijnen. 40 Rest nog de vraag wat de actiemogelijkheden zijn van een Staat tegen een schip dat niet voldoet aan de vereisten van transit doorvaart. Schepen dienen zich immers te onthouden van elke activiteit die geen deel uitmaakt van de normale modus van een snelle en ononderbroken doorreis. Daarnaast blijft elke activiteit, die geen uitoefening van het recht van transit doorvaart uitmaakt, onderworpen aan de andere bepalingen van het Zeerechtverdrag. Hieronder vallen ook de bepalingen inzake de bevoegdheid tot wetgevend optreden met betrekking tot de onschuldige doorvaart. Dit houdt in dat de bevoegdheid van de kuststaat om zijn wetgeving in de territoriale zee toe te passen zich ook uitstrekt tot elke activiteit die hierop een inbreuk maakt. Indien een schip dus niet voldoet aan de voorwaarden voor transit doorvaart, wordt het regime van de onschuldige doorvaart van kracht. Dit regime is echter restrictiever dan transit doorvaart. 41 De V.S., ofschoon ze het Zeerechtverdrag nog niet geratificeerd hebben, argumenteren dat het regime van transit doorvaart de status van internationaal gewoonterecht heeft bereikt. In hun ogen weerspiegelt het regime van transit doorvaart in het Zeerechtverdrag een vaststaande en langdurende statenpraktijk. Andere landen zijn dan weer de mening toegedaan dat dit recht voortvloeit uit het Zeerechtverdrag en bijgevolg niet kan ingeroepen worden door landen die geen lid zijn van het verdrag. Een aantal Staten, waaronder Griekenland, staan weigerachtig tegenover de toepassing van dit regime. Zo menen een aantal Griekse rechtsgeleerden, onder wie POLITAKIS en STRATI, dat Turkije het recht van transit doorvaart niet kan inroepen om door de Egeïsche Zee te varen daar Turkije het Zeerechtverdrag niet ondertekend heeft. Wat betreft de bescherming van het mariene milieu kondigen 38 Art. 41 Zeerechtverdrag; ROTHWELL, D.R. en STEPHENS, T., The international law of the sea, Oxford, Hart Publishing, 2010, 499 p. 39 Art. 20 en 38.2 Zeerechtverdrag; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 40 SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 41 Art. 38.3, 39.1 (c) en art Zeerechtverdrag; SCHACHTE, W.L. en BERNHARDT, J.P.A., International Straits and Navigational Freedoms, Virginia Journal of International Law 1993, ; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 14

16 veel Staten strengere regelgevingen af dan is toegelaten. In dit verband kunnen Turkije, in het kader van de Bosporus en de Dardanellen, en Rusland, met betrekking tot de Noordoostelijke Doorvaart, vernoemd worden. Deze maatregelen werden uitgevaardigd omdat het Zeerechtverdrag volgens deze Staten hen maar een beperkte bevoegdheid geeft op het vlak van milieubescherming. Men kan dus betwijfelen of het regime neergelegd in het Zeerechtverdrag wel internationaal gewoonterecht is. Niettemin wijst het grote aantal ratificaties van het Zeerechtverdrag erop dat dit wel degelijk het geval is Het recht van onschuldige doorvaart Alle schepen, ongeacht de vlag die ze varen, genieten het recht van onschuldige doorvaart door territoriale wateren en, zoals eerder vermeld, wateren die intern zijn geworden door het trekken van rechte basislijnen daar waar ze dat voorheen niet waren. 43 Ook door historische interne wateren kan een recht van onschuldige doorvaart bestaan. 44 Een kwalificatie als doorvaart wordt beoordeeld op zijn doel. Zo wordt een cruiseschip, dat door territoriale wateren vaart en zo haar passagiers panoramische uitzichten biedt, niet gezien als een schip dat gebruik maakt van het recht van onschuldige doorvaart. Een doorvaart dient snel en ononderbroken te zijn. Niettemin mogen schepen stoppen en voor anker gaan wanneer deze bedrijvigheden deel uitmaken van de gewone scheepvaart of noodzakelijk zijn geworden door overmacht of een noodtoestand. Het concept omvat ook de doorvaart uit of naar interne wateren, bijvoorbeeld naar een haven. In dat geval beschikt de kuststaat echter over ruimere bevoegdheden. 45 Het begrip onschuldig duidt op het feit dat elk schip zich dient te onthouden van activiteiten die de vrede, goede orde of veiligheid van de kuststaat in het gedrang kunnen brengen. Bovendien dient een doorvaart in overeenstemming te zijn met het Zeerechtverdrag en de andere regels van het internationaal recht. Het Zeerechtverdrag verschaft een niet- exhaustieve lijst van handelingen die in strijd zijn met het onschuldige karakter. Zo kan onder meer verwezen worden naar het lanceren, landen of aan boord nemen van luchtvaartuigen of elk ander militair toestel, het gebruik van wapens 46 De kuststaat kan de uitoefening van het recht van onschuldige doorvaart tijdelijk opschorten indien dit noodzakelijk is voor de bescherming van zijn veiligheid en indien ze dit op behoorlijke wijze voorafgaandelijk heeft bekendgemaakt. Daarnaast kan ze maatregelen nemen om een doorvaart, die niet onschuldig is, te voorkomen. Zo kunnen schepen die inbreuken maken op de wetgeving inzake de vrede, veiligheid en goede orde van de kuststaat de doorvaart verboden worden. Het Zeerechtverdrag 42 G.P. POLITAKIS, The Aegean Dispute in the 1990s: Naval Aspects of the New Law of the Sea Convention in T.C. KARIOTIS (ed.), Greece and the Law of the Sea, Den Haag, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, ; A. STRATI, Greece and the Law of the Sea in A. CHIRCOP, A. GEROLYMATOS en J. IATRIDES (eds.), The Aegean Sea After the Cold War: Security and Law of the Sea Issues, Macmillan, St. Martin s Press, 2000, 89-94; J.M. VAN DIJKE, Transit passage through international straits in A. CHIRCOP, T.L. MACDORMAN en S.J. ROLSTON (eds.), The future regime of ocean regime building: essays in tribute to Douglas M. Johnston, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, Art. 8.2 en 17 Zeerechtverdrag. 44 SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re -appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 45 Art en 25.2 Zeerechtverdrag; ROTHWELL, D.R. en STEPHENS, T., The international law of the sea, Oxford, Hart Publishing, 2010, 499 p.; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 46 Art. 19 Zeerechtverdrag; ROTHWELL, D.R. en STEPHENS, T., The international law of the sea, Oxford, Hart Publishing, 2010, 499 p. 15

17 bepaalt in art. 21 op welke vlakken de kuststaat wetgeving kan uitvaardigen met betrekking tot de onschuldige doorvaart. Het betreft onder meer de veiligheid van de scheepvaart en de regeling van het verkeer op zee. Deze wetgeving dient in overeenstemming te zijn met het internationaal recht en op behoorlijke wijze bekendgemaakt te worden. Schepen die niet voldoen aan deze bepalingen kunnen eveneens de doorvaart ontzegd worden indien dit ook wordt toegelaten door art. 19 Zeerechtverdrag. 47 Schepen in overheidsdienst genieten in principe het recht van onschuldige doorvaart. Het Zeerechtverdrag lijkt deze stelling niets in de weg te leggen. Duikboten dienen weliswaar boven water te varen en hun vlag te tonen. Oorlogsbodems moeten daarnaast rekening houden met art Zeerechtverdrag. Ze mogen geen geweld uitoefenen, militaire oefeningen uitvoeren Art. 19, 21 en 25 Zeerechtverdrag; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 48 Art en 20 Zeerechtverdrag; ROTHWELL, D.R. en STEPHENS, T., The international law of the sea, Oxford, Hart Publishing, 2010, 499 p. 16

18 3. Canada en haar strijd om de Noordwestelijke Doorvaart In dit hoofdstuk worden de argumenten behandeld die Canada in de loop van de jaren opgebouwd heeft om haar visie over de Noordwestelijke Doorvaart te verdedigen. Zoals reeds aangegeven is ze van mening dat de Doorvaart tot haar interne wateren behoort en bijgevolg kan ze beslissen wie al dan niet toegang krijgt. Een eerste stelling die aan bod komt is dat de route door Canadese historische interne wateren loopt. Vervolgens wordt ook dieper ingegaan op de theorie van de historische consolidatie van een titel en de sectortheorie. Daarnaast worden de rechte basislijnen die Canada heeft getrokken op hun geldigheid beoordeeld. Nadien wordt ook de Arctic Waters Pollution Prevention Act aan een onderzoek onderworpen. Deze wet claimt nochtans de Doorvaart niet als interne wateren Historische interne wateren Definitie, geschiedenis en karakter Historische interne wateren zijn wateren die omwille van historische redenen tot de interne wateren worden gerekend hoewel ze daar strikt gezien niet toe behoren. Deze definitie kan teruggevonden worden in een arrest van het Internationaal Gerechtshof, meerbepaald in het Brits- Noors Visserijgeschil van De vraag rees of een fjord voor de Noorse kust als interne of internationale wateren diende gezien te worden. De Noorse overheid nam een aantal Britse vissersschepen in beslag omdat deze volgens haar onder andere zonder toestemming in Noorse interne wateren visten. Zoals eerder gesteld heeft een Staat exclusieve soevereiniteit over haar interne wateren en beslist ze dus ook over de daar geldende visserijrechten. De Britse overheid betwistte echter de wijze waarop Noorwegen haar basislijnen en bijgevolg haar interne wateren vaststelde. Ze was van mening dat deze wateren niet als intern mochten aanzien worden. 50 Een aantal rechtsgeleerden, zoals SCOVAZZI, menen dat een historische titel over interne wateren voor het eerst werd opgeworpen door de Verenigde Staten in de North Atlantic Fisheries Arbitration van Meer algemeen kan gesteld worden dat de doctrine van de historische interne wateren zijn oorsprong vindt in het feit dat Staten doorheen de eeuwen soevereiniteit eisten en uitoefenden over maritieme gebieden die zij als vitaal achtten zonder veel rekening te houden met wat het internationaal recht over de afbakening van de territoriale zee voorschreef. Deze doctrine werd meestal aangewend om baaien, die niet volledig tot de interne wateren van een kuststaat behoorden, toch onder de volledige soevereiniteit van de Staat te laten vallen. Dit om de belangen van de kuststaat te vrijwaren. 51 In de visie van het Internationaal Gerechtshof beperken de historische interne wateren zich echter niet enkel tot baaien. In het Brits- Noors Visserijgeschil kregen bepaalde wateren het 49 AWPPA. 50 ICJ, Fisheries case (United Kingdom v. Norway), ICJ Reports 1951, 116 (hierna: Fisheries case); E.B. ELLIOT-MEISEL, Canada, the United States and the Northwest Passage in D.D. CARON en H.N. SCHEIBER (eds.), The oceans in the nuclear age, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, Permanent Court of Arbitration, North Atlantic Fisheries Arbitration (Great Britain v. United States of America), Hague Court Reports 1910, 5; KING, H.E., Protecting the Northwest Passage: assessing the treat of year- round shipping to the marine ecosystem and the adequacy of the current environmental regulatory regimes, Ocean and Coastal Law Journal 2009, ; T. SCOVAZZI, Le regime des eaux historiques in D. PHARAND en U. LEANZA (eds.), The Continental Shelf and Economic Zone: Delimitation and Legal Regime, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, ; SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re -appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 17

19 statuut van historische interne wateren toebedeeld ongeacht het feit of ze nu behoorden tot een baai, fjord of zee- engte. 52 De praktijk betreffende historische interne wateren steunt volledig op internationaal gewoonterecht en werd niet opgenomen in de Conventie van 1958 over de territoriale wateren en de aangrenzende zone noch in het Zeerechtverdrag van Door de relatieve schaarste in het internationaal gewoonterecht en de internationale rechtspraak over dit onderwerp dient er ook rekening gehouden te worden met nationale rechtspraak. Deze zou immers argumenten kunnen aanbrengen voor de toekomstige ontwikkeling van deze rechtsfiguur. Vooral het Amerikaanse Supreme Court heeft in deze discussie al een aardig mondje meegesproken. Bovendien is het zo dat er geen eenheidsregime bestaat voor historische interne wateren. Elke zaak dient dan afzonderlijk bekeken te worden. 53 Een minderheidsvisie in de rechtsleer probeert de theorie over de historische interne wateren te kelderen. KETTUNEN is de mening toegedaan dat het Brits- Noors Visserijgeschil niet eenvoudigweg kan toegepast worden. Volgens hem oordeelt het Internationaal Gerechtshof enkel over de geldigheid van het toepassen van rechte basislijnen en niet over het feit of Noorwegen al dan niet een historische titel bezit over de wateren die aan de landzijde van deze basislijnen liggen. Dit laatste is enkel terug te vinden in de obiter dicta van het Hof. Bovendien stelt het Hof expliciet dat historische factoren niet los kunnen gezien worden van geografische en economische factoren. Bijgevolg kunnen louter historische factoren niet als onafhankelijke basis dienen voor de geldigheid van rechte basislijnen. Een ander punt van kritiek is dat de theorie te gemakkelijk is afgeleid uit het bestaande regime over historische baaien. Historische baaien zijn volgens hem onderworpen aan een uitzonderingsregime die enkel in zeer specifieke gevallen van toepassing is. Een meer algemene theorie afleiden uit een uitzonderingsregime is volgens de minderheidsvisie manifest onredelijk. Een laatste verdediging voor hun zienswijze is dat noch de Conventie van 1958 over de territoriale wateren en de aansluitende zone, noch het Zeerechtverdrag van 1982 voorzien in een juridisch regime voor historische interne wateren. Er wordt enkel gesproken over historische baaien. De internationale verdragen bevestigen met andere woorden dat er geen rechtvaardiging kan gevonden worden voor deze doctrine in het internationaal recht. 54 Het dient echter benadrukt te worden dat de meerderheid van de rechtsleer toch graten ziet in de theorie over historische interne wateren. Naar mijn mening zoeken de voorstanders van de minderheidsvisie spijkers op laag water Voorwaarden voor historische interne wateren Er zijn drie basisvoorwaarden in het internationaal recht om te kunnen spreken van historische interne wateren. In de eerste plaats dient een formele aanspraak geformuleerd en bekend gemaakt te worden. Ten tweede moeten deze wateren het voorwerp uitmaken van een continue en effectieve uitoefening van soevereiniteit door de kuststaat. Ten slotte mag de internationale gemeenschap geen bezwaren formuleren tegen deze aanspraak. Ze moet met andere woorden instemmen met deze praktijk. Deze voorwaarden worden bevestigd door het Internationaal Gerechtshof in de El Salvador/Honduras zaak. 52 Fisheries case; KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009, Conventie over de territoriale zee en de aansluitende zone van 29 april 1958, 516 UNTS 205 (hierna: Conventie over de territoriale zee); Zeerechtverdrag; Alaska v. US 545 US 75 (2005); SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re- appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 54 Conventie over de territoriale zee; Zeerechtverdrag; KETTUNEN, P.A., The status of the Northwest Passage under international law, Detroit College of Law Review 1990,

20 Gelijkaardige bepalingen vindt men ook terug in de visie van het Amerikaanse Supreme Court, onder andere in de zaak Alaska v. U.S. van De eerste voorwaarde houdt in dat de Staat op een bepaald punt in haar geschiedenis een formele claim formuleert over de wateren in kwestie. Deze verklaring dient afgelegd te worden door de bevoegde organen van de Staat en minstens uit te gaan van de uitvoerende macht. In het kader van een federale Staat kan dit echter leiden tot een bevoegdheidsconflict tussen de federale Staat en de deelstaten. De Amerikaanse praktijk lijkt uit te wijzen dat ook de deelstaten dergelijke claims kunnen formuleren. Of dit op internationaal vlak ook het geval is, valt af te wachten. In de het Brits- Noors Visserijgeschil werden daarnaast nog een aantal nationale rechterlijke beslissingen aangevoerd om de maritieme aanspraken meer kracht bij te zetten. Dergelijke beslissingen interpreteren uiteraard meer overheidshandelingen dan dat ze effectief een aanspraak formuleren. Een rechterlijke uitspraak kan in principe door andere Staten als een historische claim aanzien worden, zeker wanneer andere nationaliteiten betrokken zijn zodat er ook de nodige ruchtbaarheid wordt aan gegeven. De reactie van een andere Staat is dan ook van levensbelang in het kader van instemming met een bepaalde praktijk. Één van de eisen die aan deze voorwaarde wordt gesteld, is dat ze ondubbelzinnig is. De Staat in kwestie dient duidelijkheid te verschaffen over haar intentie om soevereiniteit te eisen over de betrokken wateren. Onduidelijkheden in dergelijke claims kunnen leiden tot het afwijzen van de historische titel. Zo poneerde het Internationaal Gerechtshof in de El Salvador/ Honduras zaak dat het historisch karakter van de desbetreffende wateren gebaseerd was op de consistente aanspraken van de drie betrokken Staten. Verwarring over de basislijnen kan dan ook fatale gevolgen hebben voor een aanspraak. Daarom is het aangewezen om gedetailleerde kaarten met de coördinaten van historische wateren bekend te maken. 56 Nauw verbonden met de eerste voorwaarde is de noodzaak om deze claim te publiceren of mee te delen aan de andere Staten. Vooraleer een Staat kan reageren op een bepaalde aanspraak dient ze immers op de hoogte gesteld te worden van deze beslissing. Zo niet, kan ze geen bezwaar formuleren. De kennisgeving dient de beslissing ook kort te volgen in de tijd. Meestal neemt dit de vorm aan van een formele notificatie aan de andere Staat via diplomatieke weg. Sommige rechtsgeleerden, zoals PHARAND, menen dat een formele notificatie niet vereist is, maar dat het alleszins het bewijs vergemakkelijkt. 57 De tweede voorwaarde bepaalt dat een Staat effectief en continu soevereiniteit moet uitoefenen over de geclaimde wateren. Het eerste element, de continuïteit, houdt in dat de soevereiniteitsuitoefening zich al gedurende een bepaalde tijd gemanifesteerd heeft en dat deze een permanent karakter vertoont. Een sporadische effectieve afdwinging van de statelijke rechten volstaat dus niet. Vanaf het begin van de claim over de historische wateren dient er een dergelijke afdwinging te zijn en dit zonder onderbreking. Belangrijk bij dit aspect is uiteraard de bepaling gedurende welke periode deze soevereiniteitsuitoefening dient aanwezig te zijn vooraleer de aanspraak geldig is. Er bestaat internationaal enige twijfel over hoe lang deze uitoefening voorhanden dient te zijn. Het internationaal recht schrijft zelf geen termijn voor maar 55 ICJ, Case concerning land, island and maritime frontier dispute (El Salvador v. Honduras, Nicaragua intervening), ICJ Reports 1992, 16 (hierna: El Salvador v. Honduras case); Alaska v. US 545 US 75 (2005); SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re- appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 56 Fisheries case; El Salvador v. Honduras case; SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re- appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 57 PHARAND, D., The Northwest Passage: Arctic straits, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, 199 p.; SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re -appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 19

21 de praktijk leert ons dat deze periode minstens honderd jaar moet bedragen. In bijna alle succesvolle zaken in het internationaal recht is namelijk een gebruik aanwezig dat zich uitstrekt over een tijdspanne van meer dan een eeuw. 58 De vereiste lengte van deze termijn zal concreet van een aantal factoren afhangen zoals de houding van de andere Staten tegenover deze praktijk en de politieke macht van de claimende Staat. Het lijdt geen twijfel dat hoe langer de controle zich in de tijd strekt, hoe steviger de basis van de claim is. 59 Het tijdsaspect hangt ook nauw samen met de derde voorwaarde, de berusting van andere Staten. Hoe langer de aanspraak van kracht is, hoe minder eisen worden gesteld aan de internationale berusting. Dit werkt ook omgekeerd. Een korte periode kan gecompenseerd worden door een snelle aanvaarding van de internationale gemeenschap. 60 Het tweede element van deze voorwaarde bepaalt dat de intentie van de Staat weerspiegeld moet worden in effectieve daden en niet louter door verklaringen. Het volstaat niet als er louter wetgeving voorhanden is, ze dient ook werkelijk afgedwongen te worden. Dit hangt nauw samen met de continuïteitsvoorwaarde. Deze effectieve afdwinging dient immers een ononderbroken karakter te vertonen. De effectiviteitsvoorwaarde dient voor elke zaak apart bekeken te worden. Dichtbevolkte gebieden en belangrijke scheepvaartroutes vereisen immers een intensere controle dan gebieden die minder gebruikt worden. 61 De mate waarin controle wordt uitgeoefend hangt dan ook af van de grootte van het maritieme gebied, de mate waarin ze afgelegen is en op welke wijze ze gebruikt wordt. De effectieve controle in een afgelegen gebied kan heel beperkt zijn maar toch volstaan. 62 Het kan dan ook voorkomen dat wetten en besluiten van de Staat werden gerespecteerd zonder dat er handhaving nodig was. Uiteraard is het van belang dat deze handhaving geldt in het hele geclaimde gebied. Dit vloeit onder meer voort uit de voorwaarde dat er een formele aanspraak geformuleerd dient te worden die duidelijk en ondubbelzinnig is. Daarnaast dienen, in overeenstemming met de internationale rechtspraak, de afdwingingshandelingen proportioneel te zijn aan de draagwijdte van de claim. In interne wateren heeft een Staat meer soevereiniteit dan in bijvoorbeeld de territoriale zee. De voorwaarden die gesteld zullen worden aan historische interne wateren zullen dan ook strenger zijn dan die voor een historische territoriale zee. De meest relevante handhavingsdaden hebben betrekking op controle van navigatie en visserij door vreemde onderdanen. In interne wateren geldt er immers geen recht van onschuldige doorvaart. De controle op navigatie dient in rechtstreeks verband te staan met de ontkenning van dit recht van onschuldige doorvaart. Elk toezicht dat minder ver gaat, volstaat niet in het kader van historische interne wateren daar één van de essentiële kenmerken van interne wateren is dat er geen recht van onschuldige doorvaart bestaat. Ook vreemde onderdanen hebben niet automatisch het recht om te vissen in de interne wateren van een andere Staat. Een loutere controle op de visserij volstaat echter niet omdat dit niet ondubbelzinnig verwijst naar interne wateren. Dit kan namelijk ook verwijzen naar een historische visserijzone en refereert niet automatisch naar een exclusieve soevereiniteit. Irrelevante handelingen met betrekking tot historische interne wateren zijn onder meer het afdwingen van fiscale wetgeving, het regelen van de exploitatie van de zeebodem SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re- appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 59 PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 60 SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re- appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 61 Ibid. 62 PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 63 El Salvador v. Honduras case; SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern reappraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 20

22 De derde en laatste voorwaarde schrijft voor dat de andere Staten met deze praktijk moeten instemmen. Hierboven werd reeds gewezen op het feit dat een Staat zijn claim dient bekend te maken of te notifiëren aan andere Staten. Als de internationale gemeenschap niet op de hoogte is van deze aanspraak kan ze uiteraard niet instemmen met een dergelijke praktijk. 64 In de rechtsleer zijn er twee visies over welke vorm deze instemming dient aan te nemen. Een eerste visie poneert dat er uitdrukkelijke toestemming of erkenning vereist is. Een tweede visie is de mening toegedaan dat de afwezigheid van bezwaren volstaat. Het Internationaal Gerechtshof bevestigde in de El Salvador/Honduras zaak de tweede opvatting door te stellen dat de essentie van instemming erin bestaat dat Staten geen bezwaren formuleren. 65 Verzoeken tot informatie of het louter akkoord gaan met een verondersteld beleid worden niet gelijkgesteld met instemming. 66 Om volledig tot zijn recht te komen dient een protest echter gevolgd te worden door daadkrachtige acties van de protesterende Staat om het vestigen van een historische titel te vermijden. Het moet ook gaan om een daadwerkelijk protest en niet om een bezwaar geuit op indirecte wijze. Zo oordeelde het Internationaal Gerechtshof in het Brits- Noors Visserijgeschil dat de onderhandelingen tussen beide landen na het in beslag nemen van een Brits schip in 1911, niet volstonden als een effectief bezwaar omdat ze geen betrekking hadden op de positie van de basislijnen. 67 Een belangrijk aspect in dit kader is de vraag hoe universeel deze instemming dient te zijn. Universele instemming is praktisch onmogelijk en daarom meent een eerste strekking dat een representatief deel van de Staten akkoord moet gaan. Een tweede strekking stelt dat de instemming van de grote maritieme mogendheden voldoende is. Een derde standpunt dat kan ingenomen worden is dat de meest rechtstreeks betrokken Staten hun fiat dienen te geven. Men kan het ook van de andere zijde bekijken en afvragen in welke mate Staten moeten protesteren om de aanspraak te kelderen. Is het voldoende dat één Staat zich verzet of dient dit te gebeuren door de meest rechtstreeks betrokken Staten of een representatief deel? De meerderheid van de rechtsleer is ervan overtuigd dat er overwegend naar de houding van de aangrenzende Staten dient gekeken te worden. Deze visie kan teruggevonden worden in formuleringen over deze doctrine in het verleden. In het internationaal recht werd dit standpunt onder andere door Colombia naar voor geschoven bij het opstellen van het Zeerechtverdrag in het kader van historische aanspraken. Colombia oordeelde dat er expliciet of stilzwijgend diende ingestemd te worden door in het bijzonder de naburige Staten. De Amerikaanse rechtspraktijk komt tot dezelfde conclusie. Men kan dan ook stellen dat protesten van naburige Staten zwaarder zullen doorwegen dan Staten die bijvoorbeeld aan de andere kant van de wereld liggen. Daarnaast dient ook belang gehecht te worden aan Staten met een bijzonder belang in het gebied. 68 Andere factoren die meespelen is de politieke macht van de protesterende Staat en het feit dat er meerdere Staten zijn die niet akkoord gaan El Salvador v. Honduras case; SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern reappraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 65 El Salvador v. Honduras case; BOURQUIN, M., Les baies historiques in G. SAUSER- HALL, Mélanges Georges Sauser- Hall, Neuchâtel, Délachaux et Niestlé, 1952, 37-51; FITZMAURICE, G.G., The Law and Procedure of the International Court of Justice, British Year Book of International Law 1951, 1-28; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 66 SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re- appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 67 Fisheries case; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 68 BLUM, Y.Z., Historic Titles in International Law, Den Haag, Martinus Nijhoff Publishers, 1965, 360 p.; BOUCHEZ, L.J., The Regime of Bays in International Law, Leiden, Sijthoff Publishers, 1964, 330 p.; GIDEL, G., Le droit international public de la mer, Paris, Sirey, 1934, 225p.; SYMMONS, C.R., Historic waters in the law of the sea: a modern re -appraisal, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, 322 p. 69 PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 21

23 Sommige juristen, zoals BOURQUIN, poneren dat er nog een vierde voorwaarde is, namelijk dat de Staat een wezenlijk belang dient te hebben in de betrokken wateren. Dit wezenlijk belang kan betrekking hebben op het feit dat de wateren een economische waarde hebben voor de Staat of dat ze essentieel is voor haar nationale veiligheid. Het concept van wezenlijke belangen gaat echter voorbij aan de theorie over historische interne wateren daar het essentieel historisch element volledig ontbreekt. Het tijdsaspect verliest hierdoor aan gewicht. Het argument van vitale belangen kan evenwel subsidiair gebruikt worden bij het bewijs van een historische titel maar niet als alleenstaande rechtvaardigingsgrond. 70 Dit laatste standpunt weerspiegelt de mening van de auteur Van theorie naar praktijk In 1973 haalde Canada voor het eerst expliciet het argument van historische interne wateren aan. Canada claimde niet enkel de Hudsonbaai en de Hudsonstraat als historische interne wateren maar ook de wateren die behoren tot de Canadese poolarchipel en bijgevolg dus ook de Noordwestelijke Doorvaart. Ze haastte zich erbij te vermelden dat dit niet tot uitdrukking komt in een verdrag of Canadese wetgeving. 71 Bij het toetsen van de houding en handelingen van Canada aan de voorwaarden van historische interne wateren, kan vastgesteld worden dat er toch een aantal gebreken en leemtes zijn. In het voordeel van Canada pleit het feit dat voor de soevereiniteitsoverdracht praktisch alle wateren van de Canadese poolarchipel door Britse ontdekkingsreizigers werden verkend en gefrequenteerd werden door Britse walvisvaarders. Na de overdracht werd in deze wateren gepatrouilleerd door Canada en vaardigde ze ook wetgeving uit in verband met de walvisvangst die in 1915 werd beëindigd. Na Wereldoorlog II werd de Canadese kustwacht opgericht. Haar takenpakket bestond onder meer uit het aanbieden van ijsbrekerdiensten voor de weinige schepen die gebruik maakten van de Noordwestelijke Doorvaart. Daarnaast is ze ook belast met de implementatie van de pollutie en verkeersveiligheidsmaatregelen uitgevaardigd door de Canadese overheid. Alle schepen die de wateren van de Canadese poolarchipel binnenvaren kunnen dit melden aan de kustwacht. Dit is echter niet verplicht. 72 De eisen die worden gesteld aan de tweede voorwaarde, namelijk de intensiteit van de effectieve controle, hangen in grote mate af van het gebruik van de gebieden in kwestie. De Arctische regio is geen dichtbevolkt gebied en daardoor kunnen er minder eisen worden gesteld aan deze effectieve controle. Aangezien relatief weinig schepen een poging hebben gedaan om de Noordwestelijke Doorvaart te doorkruisen, diende Canada ook niet veel op te treden om vreemde schepen de toegang te weigeren. 73 In het nadeel van Canada pleit dan weer dat de aanspraken van de ontdekkingsreizigers zich beperkten tot land en zich niet uitstrekten tot de omliggende wateren. De wetgeving rond de walvisvangst beperkte zich verder maar tot de territoriale wateren, in die tijd een zone van 3 mijl breed. Bovendien 70 BOURQUIN, M., Les baies historiques in G. SAUSER- HALL, Mélanges Georges Sauser- Hall, Neuchâtel, Délachaux et Niestlé, 1952, 37-51; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 71 PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 72 PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p.; SCHOFIELD, C., POTTS, T. en TOWNSEND-GAULT, I., Boundaries, biodiversity, resources and increasing maritime activities: emerging oceans governance challenges for Canada in the Arctic Ocean, Vermont Law Review 2009, JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007,

24 was voor 1973 onduidelijkheid de rode draad doorheen de Canadese verklaringen. Slechts vanaf 1973 kan men met zekerheid stellen dat ze de wateren als historische interne wateren claimde. 74 Het feit dat pas zeer laat duidelijkheid verschaft werd over de intenties, versterkt uiteraard de aanspraak niet. Opmerkelijk daarbij is dat de Canadese staatssecretaris voor buitenlandse zaken bij het afkondigingen van de rechte basislijnen in 1985 stelde dat de Canadese overheid nooit een duidelijke afbakening van de interne en territoriale wateren in het noordpoolgebied heeft gedaan. Het is duidelijk dat Canada niet voldoet aan de eerste voorwaarde omdat haar beweringen doorheen de geschiedenis gehuld zijn in een waas van dubbelzinnigheid. Ook wat betreft de tweede voorwaarde doen er zich problemen voor daar Canada te weinig middelen heeft om effectief toezicht te houden op de Noordwestelijke Doorvaart. Ze beschikt slechts over één ijsbreker van de ijsklasse 8. Enkel dit type schepen kan gedurende het ganse jaar door Arctische wateren varen. In het kader van de derde voorwaarde doet de tegenkanting van de Verenigde Staten de claim geen goed. Als buurstaat van Canada en politiek zwaargewicht dient dan ook rekening gehouden te worden met de mening van deze Staat. 75 Het moet echter gezegd worden dat voor de jaren 60 niemand wakker lag van de status van de Noordwestelijke Doorvaart. 76 De Verenigde Staten hebben niet alleen nooit ingestemd met de gezagsuitoefening van Canada in deze wateren, ze hebben ook al meermaals formele protesten geuit. Bovendien stuurden de V.S. ook dikwijls schepen door de Noordwestelijke Doorvaart zonder toestemming van de Canadese autoriteiten. Soms deden ze dit zelfs zonder Canada op de hoogte te stellen van hun voornemens. 77 In dit kader kan, om het contrast te stellen, een voorbeeld gegeven worden van een succesvolle claim gebaseerd op historische wateren, namelijk de aanspraak door Canada op de Hudsonbaai. In 1906 werden deze wateren door Canada als historische baai geclaimd. Initieel protesteerden de V.S. maar zetten daarna hun verzet niet door, dit in tegenstelling tot hun houding met betrekking tot de Noordwestelijke Doorvaart. Voor het overige protesteerde, meer dan een eeuw lang, geen enkele Staat Conclusie Er kan dan ook geconcludeerd worden dat Canada voor de Noordwestelijke Doorvaart geen beroep kan doen op de theorie van de historische interne wateren. Een eerste probleem situeert zich in het kader van het vervullen van de eerste voorwaarde, het formuleren van een duidelijke en consistente claim. Slechts vanaf 1973 kan men met zekerheid zeggen dat Canada zich beroept op de theorie van de historisch interne wateren. Voor 1973 werden er om de haverklap tegenstrijdige verklaringen de wereld ingestuurd. Ook de derde voorwaarde, de instemming van andere Staten, is niet vervuld. De Verenigde Staten, als dichtste buur van Canada, hebben zich nooit akkoord verklaard met dit standpunt. Bovendien steunt de Europese Unie de V.S. in haar protest. 74 PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 75 E.B. ELLIOT-MEISEL, Canada, the United States and the Northwest Passage in D.D. CARON en H.N. SCHEIBER (eds.), The oceans in the nuclear age, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, ; JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009, BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009,

25 3.2. De historische consolidatie van een titel Een tweede argument dat Canada aanhaalt om haar soevereiniteit over de Noordwestelijke Doorvaart te bevestigen is de theorie van de historische consolidatie van een titel. Ze gebruikt deze leer als complementaire basis voor de rechte basislijnen. De rechte basislijnen komen verderop in deze masterproef aan bod. De doctrine van historische consolidatie van een titel is gebaseerd op een uitspraak van het Permanent Arbitragehof in de Grisbadarna zaak (zie bijlage 3). Hierin werd de Grisbadarnabank, een belangrijk gebied voor de kreeftvisserij, toegewezen aan Zweden op basis van een grensverdrag van 1661 tussen Noorwegen en Zweden. Als subsidiaire basis, naast het grensverdrag, riep het Hof de geschiedenis in om dit gebied aan Zweden toe te kennen. De inwoners van Koster, Zweeds grondgebied, visten namelijk al veel langer en intensiever in deze regio dan de inwoners van Hvaler, dat Noors territorium is. Bovendien had Zweden ook een aantal handelingen gesteld in de overtuiging dat dit gebied onder haar soevereiniteit viel zoals het in kaart brengen van de wateren, het plaatsen van boeien en een lichtschip. Noorwegen toonde daarentegen veel minder interesse in de regio. 79 Ook het Internationaal Gerechtshof bevestigt het bestaan van deze theorie. Ze kan ondermeer afgeleid worden uit het Brits- Noors Visserijgeschil. 80 Net zoals bij historische interne wateren wordt de geschiedenis als basis ingeroepen voor het verwerven van soevereiniteit. Het verschil ligt in de wijze waarop de geschiedenis wordt ingeroepen. In het kader van historische interne wateren, is de geschiedenis de enige rechtvaardiging voor de aanspraak. Bij een claim op basis van een historische consolidatie van een titel wordt de geschiedenis slechts in subsidiaire orde aangehaald. 81 Om zich te kunnen beroepen op deze theorie dient een Staat een aantal zaken te bewijzen. In de eerste plaats dient aangetoond te worden dat ze dit gebied ontdekt heeft of verworven van de vorige soeverein. Daarnaast moet het bewijs geleverd worden dat de Staat in kwestie administratieve controle uitoefent over de regio en dat dit door andere Staten wordt gedoogd. Hoewel niet noodzakelijk, omvat de administratieve controle normaliter het uitvaardigen van wetten en andere voorschriften. Tenslotte dient er een vreedzaam bezit te zijn door de natuurlijke bewoners voor een lange periode bewezen door een langdurig gebruik en een wezenlijk belang van de regio. Opvallend is echter dat er geen termijn bepaald is in het internationaal recht over de lengte van dit langdurig gebruik. In de praktijk varieert deze termijn tussen de 80 en 250 jaar. 82 In het geval van Canada is het mogelijk dat de Inuit, de inwoners van Nunavut waardoor de Noordwestelijke Doorvaart zich grotendeels slingert, zich in een gelijkaardige positie bevinden als hun Noorse collega s van Koster in de Grisbadarna zaak. Hun gebruik van de wateren in kwestie kan van die aard zijn om te voldoen aan de laatste voorwaarde. De Inuit zijn immers de natuurlijke bewoners van deze regio. Deze gebieden zijn ook van wezenlijk belang voor deze inheemse bevolkingsgroep 79 Permanent Court of Arbitration, Grisbadarna case (Norway v. Sweden), Hague Court Reports 1909, 121 (hierna: Grisbadarna case); KING, H.E., Protecting the Northwest Passage: assessing the treat of year- round shipping to the marine ecosystem and the adequacy of the current environmental regulatory regimes, Ocean and Coastal Law Journal 2009, Fisheries case; ICJ, Western Sahara case (Spain v. Morocco), Advisory Opinion, ICJ Reports 1975, 68; MACNEILL, C.M., Gaining command and control of the Northwest Passage: strait talk on sovereignty, Transportation Law Journal 2007, PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 82 Grisbadarna case; KING, H.E., Protecting the Northwest Passage: assessing the treat of year- round shipping to the marine ecosystem and the adequacy of the current environmental regulatory regimes, Ocean and Coastal Law Journal 2009, ; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 24

26 daar het belangrijke jacht en visvangstgebieden zijn. Dit gaat terug tot voor de kolonisatie van Noord-Amerika. Canada meent over een historische titel op de Noordwestelijke Doorvaart en de poolarchipel te beschikken die voortvloeit uit de soevereiniteitsoverdracht van de Inuit aan Canada. Het is mogelijk dat de Inuit al een historische titel over de Arctische wateren bezaten voor de komst van Europeanen. Deze titel zouden ze dan overgedragen hebben aan Canada. Het blijft echter onduidelijk of inheemse volkeren onder internationaal recht rechten over land kunnen bezitten en overdragen. Om dit argument te bekrachtigen dient Canada de internationale gemeenschap dan ook van een aantal veronderstellingen te overtuigen. Vooreerst dient ze te bewijzen dat zee- ijs voor toeeigening vatbaar is. Daarnaast moet ze de internationale gemeenschap ook overtuigen dat inheemse volkeren onder internationaal recht soevereine rechten kunnen verkrijgen en overdragen. Tot slot dient aangetoond te worden dat de inheemse volkeren deze soevereine rechten aan Canada hebben overgedragen. Dit laatste is misschien het makkelijkst om te bewijzen daar de Nunavut Land Claims Agreement de intentie van de Inuit lijkt te bevestigen om de mogelijke rechten die ze hebben op het zee- ijs onder internationaal recht aan Canada over te dragen. Daarnaast stoelt Canada haar aanspraak nog op een tweede pijler. Er heeft namelijk ook een soevereiniteitsoverdracht plaats gevonden tussen het Verenigd Koninkrijk en Canada in Deze aanspraken zijn gebaseerd op de ontdekkingsreizen van Europese, voornamelijk Britse, avonturiers gedurende de 15 de tot de 19 de eeuw. Dit zou dan meteen de eerste voorwaarde voor een historische consolidatie van een titel vervullen. Net zoals bij de aanspraak van historische interne wateren knelt het schoentje vooral bij de tweede voorwaarde doordat er onzekerheid bestaat over de draagwijdte van de administratieve controle. Er dient evenzeer rekening te worden gehouden met de aanwezigheid van de Verenigde Staten. 83 Besluitend kan gesteld worden dat het inroepen van een historische consolidatie van een titel niet als een sluitend argument kan gezien worden. In de eerste plaats kan ze niet als zelfstandige basis dienen maar slecht als subsidiair bewijs. Ten tweede is er verzet vanwege de Verenigde Staten De sectortheorie Een derde claim, die in dit kader kan aangehaald worden, is de sectortheorie. Deze theorie wordt toegeschreven aan de Canadese senator POIRIER die deze doctrine in 1907 inriep als basis voor een soevereiniteitsaanspraak op de eilanden en de wateren ten noorden van Canada. Ze gaat echter veel verder terug in de geschiedenis. Zo bedienden Spanje en Portugal zich al van deze theorie in het verdrag van Tordesillas van De hedendaagse sectortheorie komt er op neer dat een land soevereiniteit heeft over de wig die gevormd wordt door de meridianen van zijn oost- en westkust door te trekken naar de Noordpool. 84 Er is nochtans geen grondslag voor terug te vinden in het internationaal recht waardoor ze een zwakke basis heeft. Niettemin heeft men geprobeerd een juridische basis te vinden in de grensverdragen van de 19 de eeuw tussen enerzijds Rusland en anderzijds het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. Deze verdragen sloegen echter enkel op landmassa s en strekten zich niet uit tot de omringende wateren, behalve dan de inlandse en territoriale wateren. Een grondslag werd ook wel eens gezocht in het concept van nabijheid. Volgens dit concept geeft de effectieve bezetting van een deel van de regio aanleiding tot een titel op het hele gebied 83 Nunavut Land Claims Agreement, S.C., 1993, c. 29; BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, ; JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, MENDEZ, T., Thin ice, shifting geopolitics: the legal implications of arctic ice melt, Denver Journal of International Law and Policy 2010, ; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 25

27 wanneer deze één geografische eenheid uitmaakt. Dit concept kan echter niet als autonome bron dienen voor een soevereiniteitsclaim betreffende land of water voorbij de territoriale zee waardoor ze ook niet volstaat. Enkel territoriale soevereiniteit kan rechten creëren over aangrenzende wateren. 85 In navolging van de uitspraken van POIRIER voegde de Canadese ontdekkingsreiziger BERNIER in 1909 de daad bij het woord door een gedenkplaat aan te brengen op Melville- eiland waarop te lezen staat dat de Noord- Amerikaanse poolarchipel tot het Canadese dominion behoort. Deze claim sloeg zowel op het land als op de bevroren wateren. Canada heeft nochtans nooit officieel dit standpunt ingenomen. Er zijn wel aanwijzingen dat ze een beroep deden op de sectortheorie maar er is geen consistent patroon te ontwaren. De kwestie lijkt nu echter definitief beslecht. In 2006 deelde premier HARPER immers mee dat de sectortheorie formeel verlaten wordt. Bovendien wordt ze door de internationale gemeenschap niet aanvaard met betrekking tot (Arctische) wateren. De sectortheorie werd wel gebruikt door een aantal landen om delen van Antarctica op te eisen maar dergelijke aanspraken bleven beperkt tot landmassa s en strekten zich niet uit over mariene gebieden. Daarnaast menen academici, onder wie PHARAND, dat deze doctrine tegenwoordig geen reden tot bestaan heeft. 86 Ook deze theorie biedt geen afdoende bewijs dat de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart Canadese interne wateren zijn voornamelijk omdat ze niet ingeroepen wordt door de Canadese overheid en academici ervan overtuigd zijn dat ze niet rechtsgeldig is De rechte basislijnen Definitie en geschiedenis In haar strijd om de Noordwestelijke Doorvaart maakt Canada ook gebruik van het systeem van rechte basislijnen. Dit systeem werd ontwikkeld door Noorwegen tussen 1812 en De Noorse regering bepaalde de binnengrens van haar territoriale zee door rechte lijnen te trekken tussen de buitenste punten van de eilanden langs haar grillige kustlijn. Het Internationaal Gerechtshof bevestigde deze praktijk in het Brits- Noors visserijgeschil. In 1958 werd het geïncorporeerd in het Verdrag over de territoriale zee en de aangrenzende zone. Uiteindelijk kreeg het ook een plaats in het Zeerechtverdrag van De basislijn vormt de maximale zeewaartse grens van de interne wateren en de lijn vanaf waar de andere mariene rechtsgebieden worden berekend. Bij het bepalen van deze basislijn gaat men normaal uit van de laagwaterlijn langs de kust zoals die is aangegeven op de officiële zeekaarten die door de kuststaat erkend zijn. Wanneer de kustlijn echter diepe uithollingen en insnijdingen vertoont of indien er een eilandenreeks langs de kust in zijn onmiddellijke nabijheid ligt, kan de methode van de rechte 85 HUEBERT, P., Canadian Arctic sovereignty and security in a transforming circumpolar world, Canadian International Council 2009, 1-44; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 86 BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, ; MENDEZ, T., Thin ice, shifting geopolitics: the legal implications of arctic ice melt, Denver Journal of International Law and Policy 2010, ; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 87 Conventie over de territoriale zee; Zeerechtverdrag; Fisheries case; LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004, ; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 26

28 basislijnen gebruikt worden. Het komt er op neer dat de referentiepunten door rechte lijnen verbonden worden om zo tot een basislijn te komen. 88 Canada is van oordeel dat het trekken van rechte basislijnen in haar context gerechtvaardigd is. In 1985 ontwikkelde de Canadese regering een systeem van normale en rechte basislijnen dat de ganse Canadese poolarchipel omvat en alle wateren daarin Canadese interne wateren maakt. Dit betekent ook dat alle routes door de Noordwestelijke Doorvaart door interne wateren lopen. 89 De eerste initiatieven voor deze rechte basislijnen ontwikkelden zich onder de Act to Amend the Territorial Sea and Fishing Zones Act. De oostelijke en westelijke basislijnen omvatten destijds echter niet de ganse poolarchipel. Dit gebeurde pas in Canada voerde deze rechte basislijnen in toen ze nog geen partij was bij het Zeerechtverdrag. Ze ratificeerde het Verdrag pas in De geldigheid van deze basislijnen dient dan ook in de eerste plaats beoordeeld te worden aan de hand van internationaal gewoonterecht. Daarbij kan vooral verwezen worden naar het Brits- Noors Visserijgeschil. Academici zijn van mening dat de theorie over rechte basislijnen, zoals terug te vinden in het Zeerechtverdrag, internationaal gewoonterecht is. Zo wijzen ze erop dat art. 8.2 Zeerechtverdrag zonder veel tegenstand werd aangenomen op de Derde Zeerechtconferentie. Ook uit de statenpraktijk kan afgeleid worden dat deze theorie internationaal gewoonterecht is. 91 De Verenigde Staten, die het Zeerechtverdrag niet geratificeerd hebben, beschouwen de inhoud van dit verdrag als internationaal gewoonterecht. Ze maken enkel voorbehoud voor deel XI, de bepalingen over de diepzeebodem, en deel XV, de voorschriften in verband met geschillenregeling De voorwaarden voor rechte basislijnen De geografische voorwaarden voor het toepassen van de rechte basislijnen zijn terug te vinden in het Zeerechtverdrag. Deze zijn gebaseerd op de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in het Brits- Noors Visserijgeschil. Het is toepasselijk op twee soorten kusten. De kustlijn dient ofwel diep uitgehold en ingesneden te zijn ofwel moet er in de onmiddellijke nabijheid een eilandenreeks aanwezig zijn. Het is ook mogelijk dat een kustlijn beide kenmerken vertoont. 93 De bepalingen in het Zeerechtverdrag lijken wat strenger dan deze in het arrest van het Internationaal Gerechtshof. In het Brits- Noors Visserijgeschil volstond het dat de kust begrensd was door een archipel. Het 88 Art. 5 en 7 Zeerechtverdrag; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 89 Territorial Sea Geographical Coordinates Order, C.R.C, 2011, c. 1550; KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009, ; READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007, Act to Amend the Territorial Sea and Fishing Zones Act, R.S.C., 1970, c BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, ; LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004, ; MCRAE, D.M., Arctic Waters and Canadian Sovereignty, International Journal 1983, ; NANDAN, S.N., ROSENNE, S. en GRANDY, N.R., Second Committee: Articles 1 to 85, Annexes I and II, and Final Act, Annex II in United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, 1040 p. 92 Zeerechtverdrag; MOLENAAR, E.J., Arctic marine shipping: overview of the international legal framework, gaps and options, Journal of Transnational Law and Policy 2009, Art. 7.1 Zeerechtverdrag; Fisheries case; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 27

29 Zeerechtverdrag vereist dat er in dat geval een eilandenreeks in de onmiddellijke nabijheid van de kust ligt. Dit maakt de test wat stringenter. 94 Een aantal overwegingen van het Internationaal Gerechtshof werden overgenomen in de latere verdragen. Zo dient de basislijn in de eerste plaats de algemene richting van de kust te volgen. De algemene richting wordt afgeleid uit een kaart met een kleine schaal door te kijken naar de kustlijn in zijn geheel. Men mag zich dus niet beperken tot een bepaald deel van de kust, behalve in het geval van manifest misbruik van deze techniek. Het Hof benadrukte in zijn uitspraak uitdrukkelijk het woord algemeen en gaf ook mee dat dit criterium verstoken is van enige mathematische nauwkeurigheid. 95 Een tweede eis is dat er een nauwe band dient te bestaan tussen zee en land. Deze essentiële voorwaarde wordt gesteld omdat de wateren aan de landzijde van de rechte basislijn tot de interne wateren worden gerekend. Dit regime is, zoals eerder gezegd, zeer strikt en er geldt geen recht van onschuldige doorvaart door dergelijke wateren. Niettemin is het Internationaal Gerechtshof zeer mild in de toepassing van deze regel. Bovendien bepalen de Geneefse Conventie van 1958 en het Zeerechtverdrag van 1982 dat door de wateren, die door het trekken van rechte basislijnen intern worden, een recht van onschuldige doorvaart blijft bestaan indien deze wateren voorheen tot de volle zee of de exclusief economische zone behoorden. 96 Een derde overweging is dat er van de geografische kenmerken kan afgeweken worden op basis van regionale economische belangen die blijken uit een langdurig gebruik. In het Brits- Noors Visserijgeschil werd dit argument ingeroepen door het Hof om zijn uitspraak meer kracht bij te zetten. De lokale bevolking bezat immers historische vis- en jachtrechten op de wateren in kwestie. 97 Het Internationaal Gerechtshof vond in het internationaal recht geen algemene regel over de maximale lengte van de rechte basislijnen. Volgens het Hof volstond het wanneer de basislijn voldeed aan de geografische criteria en eventueel het economisch criterium. Bijgevolg zou dan ook niet meer gekeken worden naar de lengte van de basislijnen. In het Brits- Noors Visserijgeschil werden er 47 basislijnen beoordeeld die gingen van enkele honderden meters tot 62 zeemijl (zie bijlage 4). Men vond het ook niet nodig om een maximale lengte te bepalen in de Geneefse Conventie en het Zeerechtverdrag, althans voor kustarchipels. De basislijnen van oceaanarchipels mogen niet meer dan 100 zeemijl bedragen. Tot drie procent van de totale basislijnen mogen bij oceaanarchipels oplopen tot 125 zeemijl. 98 Aangaande de referentiepunten zijn er regels opgenomen in het Zeerechtverdrag. Bodemverheffingen voor de kust die droog komen te staan bij eb, komen niet in aanmerking als referentiepunt tenzij er vuurtorens of gelijkaardige installaties op gebouwd zijn die permanent boven water uitsteken. Een bij laag tij droogvallende bodemverheffing is een op natuurlijke wijze ontstane landoppervlakte die bij laag tij door water omgeven is en boven water uitsteekt, maar bij hoog tij onder water komt te staan Art. 7.1 Zeerechtverdrag; Fisheries case; LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004, Art. 7.3 Zeerechtverdrag; Fisheries case; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 96 Art. 7.3 en 8.2 Zeerechtverdrag; Conventie over de territoriale zee; Fisheries case; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 97 Art. 7.5 Zeerechtverdrag; Fisheries case; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 98 Art Zeerechtverdrag; Conventie over de territoriale zee; Fisheries case; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 99 Art. 7.4 en 13.1 Zeerechtverdrag; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 28

30 Het Zeerechtverdrag voorziet ook bepalingen omtrent sterk onstabiele kustlijnen die het gevolg zijn van een delta of andere natuurlijke omstandigheden. In dat geval is het toegelaten de referentiepunten te kiezen langs de maximale zeewaartse laagwaterlijn ongeacht een eventuele latere landwaartse regressie van de laagwaterlijn. 100 Het Verdrag over de territoriale zee en de aansluitende zone en het Zeerechtverdrag voegde tevens een belangrijke nieuwigheid in. Het vestigen van rechte basislijnen mag er niet toe leiden dat het recht van onschuldige doorvaart verdwijnt in wateren die voorheen niet intern waren De Canadese rechte basislijnen In de eerste plaats dient nagegaan te worden of de Canadese kust voldoet aan de geografische voorwaarden bepaald in het Zeerechtverdrag. In het bijzonder dient gekeken te worden naar de geografische configuratie van de Canadese poolarchipel. In het voordeel van Canada pleit het feit dat de poolarchipel niet in aanmerking komt voor het toepassen van een normale basislijn. Deze bestaat immers uit een aantal eilanden die integraal deel uitmaken van de Canadese kust. De samenhang van de archipel blijkt uit de vervlechting van landmassa s en mariene gebieden. Dit zou kunnen voldoen aan de voorwaarde dat er een eilandenreeks in de onmiddellijke nabijheid van de kust ligt. Deze configuratie kan ook op een andere manier geïnterpreteerd worden. Men zou kunnen argumenteren dat het archipeltype van Canada een andere configuratie heeft dan de Noorse Skjaergaard uit het Brits- Noors Visserijgeschil. De Noorse Skjaergaard bestaat uit meer dan nauwe formaties die uit de kust van het vasteland gesneden zijn waarvan sommige meer dan 60 mijl verwijderd zijn van het dichtstbijzijnde schiereiland of vasteland. Haar geografie van eilanden, rotsen en riffen schept een nauwe band tussen de zee en de landmassa. Haar omvang is weliswaar niet te vergelijken met de Canadese poolarchipel die vele malen groter is. De uitgestrektheid van deze archipel roept dan ook vragen op of deze wel in de nabijheid ligt van het vasteland. Sommige eilanden situeren zich op meer dan 1000 mijl van het vasteland. 102 Ook voor de andere geografische voorwaarden zijn er argumenten pro en contra. Zo vertrekt de westelijke basislijn van Canada vanuit een hoek die bijna loodrecht is met haar noordelijke kustlijn (zie bijlage 5). Indien men de voorwaarde dat de basislijn de algemene richting van de kust moet volgen letterlijk zou interpreteren, komt men tot de conclusie dat dit niet toegelaten is. De geografische realiteit van de poolarchipel bepaalt echter dat de basislijnen een noordelijk patroon dienen te volgen. 103 Aangezien de poolarchipel een driehoekige vorm aanneemt, dient men noodzakelijkerwijs af te wijken van de algemene richting van oost naar west van de noordkust van continentaal Canada. Een te formele aanpak is volgens een aantal academici, onder wie PHARAND, 100 Art. 7.2 Zeerechtverdrag; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 101 Art. 8.2 Zeerechtverdrag; LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004, Art. 7 Zeerechtverdrag; Fisheries case; KING, H.E., Protecting the Northwest Passage: assessing the treat of year- round shipping to the marine ecosystem and the adequacy of the current environmental regulatory regimes, Ocean and Coastal Law Journal 2009, ; LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004, ; READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007, READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007,

31 dan ook niet aan de orde. Het Hof oordeelde in het Brits- Noors Visserijgeschil dat de eilanden voor de Noorse kust een verlenging vormen van het vasteland. In het geval van Canada liggen de eilanden op veel plaatsen zeer dicht bij de noordelijke kust waardoor ze redelijkerwijs als een verlenging van het Canadese vasteland kunnen gezien worden. 104 KILLAS meent dan weer dat de Canadese kust overigens bezaaid is met inhammen en schiereilanden waardoor er geen algemene richting van de kust kan vastgesteld worden. Er wordt ook gezegd dat de Canadese poolarchipel deel is van de Canadese kust en dat bijgevolg de basislijnen tussen de eilanden per definitie langs de kustlijn getrokken zijn. 105 Daarnaast vereist het Zeerechtverdrag dat de wateren binnen de rechte basislijnen voldoende nauw verbonden zijn met de landmassa. Canada kan als rechtvaardiging voor deze nauwe band een vergelijking inroepen van de land- en waterverhoudingen tussen de poolarchipel en de Noorse Skjaergaard uit het Brits- Noors Visserijgeschil. In het geval van Canada is de verhouding water/land 0.82 op 1, terwijl dit in het geval van Noorwegen 3.5 op 1 is. De verhouding land/water werd uitdrukkelijk aangenomen tijdens de Derde Zeerechtconferentie als de meest geschikte test voor de interpretatie van art. 7.3 Zeerechtverdrag. Eventueel kan ook verwezen worden naar het aanwezige ijs dat in praktijk een verlenging is van het land en als dusdanig wordt gebruikt door de plaatselijke bevolking. Bepaalde academici, zoals PERRY, menen dat dit ijs meer land dan water is. Daardoor zou volgens hen aan de voorwaarde van een voldoende nauwe band voldaan zijn. Het is echter zeer twijfelachtig of deze redenering steek houdt. In de toekomst zou men deze redenering beter verlaten daar dit ijs aan een recordtempo aan het smelten is. Bovendien kan men oordelen dat het Parrykanaal de Canadese poolarchipel verdeelt in 2 onderscheiden eilandengroepen. Deze interpretatie vernietigt het beeld van de poolarchipel als één coherent geheel. 106 Eens de geografische configuratie van de kust het instellen van rechte basislijnen verantwoordt, kunnen economische belangen nog voor afwijkingen zorgen. Het traditioneel gebruik van de Arctische wateren als vis- en jachtgebied door de Inuit kan in dit kader als economisch belang aangehaald worden. Voor die basislijnen, waar Canada moeilijk een rechtvaardiging kan vinden in het internationaal recht, kan dit argument van doorslaggevend belang zijn. Het gebruik door de Inuit strekt zich zowel uit over de zuidelijke als de noordelijke eilanden van de archipel. Dit zou de bewering dat de poolarchipel één coherent geheel vormt, kunnen staven. De jacht- en visactiviteiten van de Inuit vertonen trouwens een gelijkenis met de economische activiteit die het Internationaal Gerechtshof erkende in het Brits- Noors Visserijgeschil. Een punt van kritiek is echter dat er discussie kan ontstaan over de geografische omvang van het historisch gebruik door de Inuit LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004, ; PHARAND, D., The Northwest Passage: Arctic straits, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, 199 p. 105 JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, ; KILLAS, M., The Legality of Canada s Claims to the Waters of its Arctic Archipelago, Ottawa Law Review 1987, Art. 7.3 Zeerechtverdrag; Fisheries case; LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004, ; NANDAN, S.N., ROSENNE, S. en GRANDY, N.R., Second Committee: Articles 1 to 85, Annexes I and II, and Final Act, Annex II in United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, 1040 p.; PERRY, M., Rights of Passage: Canadian Sovereignty and International Law in the Arctic, University of Detroit Mercy Law Review 1997, ; PRESCOTT, V. en SCHOFIELD, C., The Maritime Political Boundaries of the World, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, 666 p.; READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007, Fisheries case; READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007,

32 Er is een overvloed van andere Staten die op gelijkaardige wijze rechte basislijnen trokken van de kustlijn van hun vasteland over de eilanden die voor hun kust liggen en zo de aangrenzende zeeën binnen het bereik van hun basislijnen brachten. Naast Noorwegen kan bijvoorbeeld verwezen worden naar het Verenigd Koninkrijk. Het Verenigd Koninkrijk trok haar basislijnen door tot de kustlijnen van de Binnen- en Buiten Hebriden (zie bijlage 6). Zo werd de Hebridenzee en de Zee van Minch binnen de nationale grenzen gebracht. 108 Er dient ook rekening gehouden te worden met art. 8.2 Zeerechtverdrag. Dit bepaalt dat, zelfs al zijn de rechte basislijnen rond de Canadese poolarchipel rechtsgeldig, het recht van onschuldige doorvaart niet verdwijnt indien de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart voorheen tot de territoriale of de volle zee behoorden. 109 Hierdoor rijst de vraag naar het statuut van deze wateren voor het invoeren van de rechte basislijnen. Hierboven werd er al op gewezen dat Canada haar claim, dat de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart voorheen interne wateren waren, niet hard kan maken. De Doorvaart bestond dan ook voor het instellen van de rechte basislijnen uit interne wateren, territoriale wateren, stroken exclusief economische zone en volle zee. Door de laatste drie maritieme zones geldt een recht van onschuldige doorvaart. 110 Canada probeert dan ook haar rechte basislijnen te legitimeren op basis van het internationaal gewoonterecht waardoor ze geen rekening dient te houden met art. 8.2 Zeerechtverdrag. Canada ratificeerde het Zeerechtverdrag slechts in 2003, terwijl ze haar rechte basislijnen invoerde in Er kan echter gesteld worden dat art. 8.2 Zeerechtverdrag een internationaal gewoonterechtelijke regel weerspiegelt Conclusie Er kan tot de conclusie gekomen worden dat er argumenten pro en contra zijn voor de Canadese rechte basislijnen. Niet iedereen is overtuigd van de juridische geldigheid van deze praktijk in het geval van Canada. Zo twijfelt men of de poolarchipel in de nabijheid van het vasteland ligt en of deze basislijnen de algemene richting van de kust volgen. Aan de andere kant kan men door de configuratie van de kust moeilijk gebruik maken van normale basislijnen en is de verhouding water/land evenwichtiger dan in de situatie uit het Brits- Noors Visserijgeschil. Één van de belangrijkste rechtvaardigingsgronden is het eeuwenlang gebruik van deze regio door de Inuit. Deze overwegingen in acht genomen, kan mijn inziens gesteld worden dat de argumenten voor de rechte basislijnen zwaarder doorwegen. De Canadese praktijk is met andere woorden rechtsgeldig. Men mag echter art. 8.2 Zeerechtverdrag niet uit het oog verliezen. Zelfs indien deze rechte basislijnen geoorloofd zijn, dan nog bestaat er een recht van onschuldige doorvaart indien deze wateren voorheen tot de territoriale wateren, exclusief economische zone of volle zee behoorden. Het is zeer twijfelachtig of de Noordwestelijke Doorvaart voor 1986 interne wateren waren. Er kan dan ook gesteld worden dat er een recht van onschuldige doorvaart geldt. 108 MACNEILL, C.M., Gaining command and control of the Northwest Passage: strait talk on sovereignty, Transportation Law Journal 2007, Art. 8.2 Zeerechtverdrag; READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007, Zeerechtverdrag; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 111 Art. 8.2 Zeerechtverdrag; LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004,

33 3.5. De Arctic Waters Pollution Prevention Act Één van de Canadese reacties in 1970 op het incident met de SS Manhattan was de aanname van de Arctic Waters Pollution Prevention Act (AWPPA). De Canadese overheid vreesde dat de doorvaart van de SS Manhattan een internationale scheepvaartpraktijk door de Noordwestelijke Doorvaart op gang zou brengen. Dit schip was een versterkte supertanker die op zijn eerste reis al averij opliep. Canada vond dat er op zijn minst wetgeving nodig was om potentiële vervuiling tegen te gaan. Een scheepsramp met een olietanker zou immers desastreuze gevolgen hebben voor het fragiele ecosysteem van de poolarchipel. 112 Zelfs operationele lozingen, zoals het lozen van vervuild ballastwater, kunnen al verregaande gevolgen hebben. Een andere bedreiging voor de kustwateren vormen de schadelijke uitheemse organismen die zich in het ballastwater kunnen bevinden. Er dient dan ook streng toegezien te worden op milieubescherming in de Arctische regio omdat de regeneratieve capaciteit lager is dan in gematigde gebieden. Door de extreme omstandigheden is het ook moeilijker om conventionele opruimingsmiddelen in te zetten in geval van effectieve vervuiling. 113 De AWPPA legt in zijn huidige vorm strikte voorwaarden op betreffende veiligheid en milieu aan alle schepen die zich binnen 200 zeemijl van de Canadese kust bevinden. Dit betekent dat alle schepen die gebruik maken van de Noordwestelijke Doorvaart onder het toepassingsgebied van deze wet vallen. Oorspronkelijk strekte het toepassingsgebied zich slechts uit tot 100 zeemijl. In 2009 werd deze afstand verdubbeld. Met deze actie verandert Canada in zekere zin het geweer van schouder in vergelijking met de voorgaande argumenten. Met deze wet claimt Canada immers niet dat de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart interne wateren zijn. Ze focust hier meer op haar milieubevoegdheden om het doorvaartregime te controleren. 114 Op het moment dat de AWPPA in voege trad, was ze in strijd met het internationaal recht daar een kuststaat geen rechten had op de wateren voorbij de territoriale zee. Daarom ook dat Canada een reserve formuleerde met betrekking tot de aanvaarding van de verplichte jurisdictie van het Internationaal Gerechtshof zodat het Hof geen uitspraak over deze praktijk zou vellen. De V.S. en andere Staten trokken hard van leer tegen deze praktijk. De storm ging echter liggen met de komst van het Zeerechtverdrag in Art. 234 van dit verdrag bepaalt dat kuststaten wetgeving tegen mariene vervuiling mogen aannemen tot 200 zeemijl in met voor het grootste deel van het jaar- ijs bedekte gebieden die buitengewone gevaren opleveren voor de scheepvaart. De opname van deze bepaling in het Zeerechtverdrag leidde er toe dat dit gebruik stilaan internationaal gewoonterecht werd. Canada nam dan ook in1985 haar reserve bij de verplichte jurisdictie van het Internationaal Gerechtshof weg. 115 Deel XII van het Zeerechtverdrag handelt over de bescherming en behoud van het mariene milieu. Het legt een aantal algemene verplichtingen op aan de partijen bij het Verdrag. Zo ligt het basisprincipe dat Staten verplicht zijn het mariene milieu te behouden en te beschermen vervat in art Om deze 112 AWPPA; CHARRON, A., The Northwest Passage shipping channel: sovereignty first and foremost and sovereignty to the side, Journal of Military and Strategic Studies 2005, CLARK, L., Canada s oversight of Arctic shipping: the need to reform, Tulane Maritime Law Journal 2008, AWPPA; BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, Art. 234 Zeerechtverdrag; BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009,

34 doelstelling te bereiken dienen Staten wetgeving aan te nemen om de algemeen aanvaarde internationale regels kracht bij te zetten. In het kader van de Noordwestelijke Doorvaart is vooral art. 234 relevant. Deze bevoegdheid onder deze bepaling strekt zich uit tot 200 zeemijl, dus binnen de grenzen van de exclusief economische zone, en is zowel op eigen als vreemde schepen van toepassing op voorwaarde dat de bepalingen niet discrimineren. Er kunnen regels opgelegd worden met betrekking tot het ontwerp, de constructie, het beheer en de uitrusting van de schepen. Deze regels mogen strenger zijn dan internationale standaarden maar ze mogen de scheepvaart niet onnoodzakelijk hinderen. Belangrijk is dat niet alle Staten zich kunnen beroepen op art Het wordt ook wel eens het Arctisch artikel genoemd omdat het betrekking heeft op gebieden die voor het grootste deel van het jaar met ijs bedekt zijn waardoor er uitzonderlijke risico s zijn voor de scheepvaart en waar vervuiling verstrekkende gevolgen kan hebben voor de ecologische balans. Zoals alle bepalingen in het Zeerechtverdrag met betrekking tot het mariene milieu zijn deze maatregelen niet van toepassing op schepen die genieten van immuniteit zoals oorlogsbodems en andere schepen in overheidsdienst. Het is duidelijk dat over deze bepaling is onderhandeld tegen de achtergrond van de AWPPA. Deze wet heeft betrekking op de Arctische wateren binnen de 200 mijl vanaf de Canadese kust ongeacht de ijscondities. Het feit dat er geen acht wordt geslagen op de ijscondities doet in zekere mate afbreuk aan de geldigheid van deze wet onder art. 234 Zeerechtverdrag. De wateren van de Noordwestelijke Doorvaart zijn voor het grootste deel van het jaar met ijs bedekt maar met de opwarming van de aarde kunnen vragen gesteld worden naar de toekomst toe. 116 Verder is het onduidelijk of deze bepaling ook toepasselijk is op internationale zeestraten. Zoals eerder gezegd zijn de V.S. van mening dat de Noordwestelijke Doorvaart een internationale zeestraat is. Deze kwestie wordt later uit de doeken gedaan. 117 Na de komst van het Zeerechtverdrag doofde de kritiek tegen de AWPPA uit. De internationale gemeenschap stemde impliciet met deze wet in door art. 234 Zeerechtverdrag aan te nemen. De vurigste tegenstander, de V.S., ging akkoord door middel van een overeenkomst. In 1988 werd de Canada- United States Arctic Co- operation Agreement ondertekend. Dit was ondermeer het gevolg van de doorvaart van de Polar Sea, een Amerikaanse ijsbreker in dienst van de Amerikaanse overheid. De belangrijkste beperking van art. 234 Zeerechtverdrag is dat het niet van toepassing is op schepen in overheidsdienst. De AWPPA zou dus in principe niet van toepassing mogen zijn op schepen in overheidsdienst en daardoor zou de Polar Sea niet onder het toepassingsgebied van deze wet vallen. Het potentieel conflict tussen de AWPPA en art. 234 Zeerechtverdrag kan evenwel in de kiem gesmoord worden. De AWPPA bepaalt immers dat schepen in overheidsdienst uitgesloten kunnen worden van het toepassingsgebied indien de overheid in kwestie maatregelen garandeert die een equivalente uitwerking hebben. In de Canada- United States Arctic Co- operation Agreement kwamen de twee landen overeen dat de V.S. enkel nog ijsbrekers door de Noordwestelijke Doorvaart zouden sturen met de toestemming van Canada. Beide landen veranderen hun respectieve stellingen betreffende het juridisch statuut van deze wateren echter niet. Canada blijft volhouden dat de Noordwestelijke Doorvaart interne wateren zijn terwijl de V.S. de Doorvaart als een internationale zeestraat beschouwt. Niettemin verwerft Canada de bevoegdheden onder art. 234 Zeerechtverdrag Art. 192 en 234 Zeerechtverdrag; CLARK, L., Canada s oversight of Arctic shipping: the need to reform, Tulane Maritime Law Journal 2008, ; KWIATKOWSKA, B., The 200 Mile Exclusive Economic Zone in the new Law of the Sea, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, 399 p. 117 BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, Art. 234 Zeerechtverdrag; Canada- United States Co- operation Agreement; AWPPA; CLARK, L., Canada s oversight of Arctic shipping: the need to reform, Tulane Maritime Law Journal 2008, ; KENNAIR, J., An inconsistent truth: Canadian foreign policy and the Northwest Passage, Vermont Law Review 2009, 15-33; READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will 33

35 De Arctic Shipping Pollution Prevention Regulations implementeert de AWPPA. Elke afvallozing in Arctische wateren wordt verboden. De AWPPA verschaft, om haar toepassingsgebied geografisch af te bakenen, een definitie van Arctische wateren. Deze omvatten de interne wateren, de territoriale zee en de exclusief economische zone van Canada van het gebied dat omsloten wordt door de noordelijke breedtecirkel op 60, de westelijke meridiaan op 141 en de uiterste grens van de exclusief economische zone in het oosten. De Noordwestelijke Doorvaart valt bijgevolg onder het toepassingsgebied van deze wet. Ook afval wordt gedefinieerd en krijgt een zeer ruime invulling. Dit omvat elke substantie die, indien het bij water wordt gevoegd, de kwaliteit van dit water zodanig verandert waardoor het gebruik ervan schadelijk is voor de mens en elk ander dier, vis of plant die geconsumeerd wordt door de mens. Onder de AWPPA worden de Arctische wateren verdeeld in verschillende shipping safety control zones en kunnen er regels opgelegd worden met betrekking tot constructie, uitrusting en koersbepaling van de schepen. Schepen kunnen verplicht worden gekwalificeerde loodsen aan boord te nemen. Pollution preventing officers krijgen bevoegdheden om aan boord te gaan van schepen binnen de Arctische wateren, hen aan een onderzoek te onderwerpen en eventueel te bevelen buiten een bepaalde zone te blijven. Op deze manier kunnen schepen de doorvaart ontzegd worden. De bevoegdheid om schepen de toegang te verbieden is echter gelimiteerd. Er dienen redelijke gronden aanwezig te zijn die aantonen dat het schip niet handelt in overeenstemming met de AWPPA. Er is ook voorzien in een burger- en strafrechtelijke aansprakelijkheid. Op te merken valt dat de Canadese overheid heeft aangekondigd dat ze de Noordwestelijke Doorvaart als interne wateren zal blijven beschouwen en niet als internationale zeestraat. Ze blijft dus volharden in haar boosheid. 119 Met art. 234 Zeerechtverdrag kwamen de Arctische wateren weer onder de aandacht van de internationale gemeenschap. De Arctische naties vonden dan ook dat er geünificeerde regels dienden opgesteld te worden met betrekking tot de bouw en uitrusting van schepen in deze wateren. Elk land had immers zijn wetgeving en een schip kon geconfronteerd worden met verschillende technische eisen wanneer ze door de maritieme gebieden van verschillende Staten voer. Daarnaast hadden de classificatiemaatschappijen, onafhankelijk van elkaar, verschillende regels ontwikkeld. Canada nam, naar een idee van Duitsland, het initiatief voor deze onderhandelingen die uiteindelijk onder auspiciën van de Internationale Maritieme Organisatie werden/worden voortgezet. Zeker na de ramp met de Exxon Valdez voor de kust van Alaska in 1989 leek er wat schot in de zaak te komen. Niettemin verliepen/verlopen deze onderhandelingen zeer stroef. Tegenwoordig zijn deze gesprekken uitgemond in de Guidelines for Ships Operating in Polar Waters. De oorspronkelijke bedoeling was om dit een juridisch bindend document te maken. Vandaag blijft van dit opzet weinig over. Uit de bewoordingen kan opgemaakt worden dat het nog slechts om richtlijnen en aanbevelingen gaat. Er dient dan ook gewacht te worden op implementatie door Staten of internationale organisaties. De bepalingen staan bovendien niet op zichzelf, ze dienen als supplement voor onder meer de SOLAS- Conventie, MARPOL 73/78 Het werk is dan ook met andere woorden nog lang niet af. 120 impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007, AWPPA; Arctic Shipping Pollution Prevention Regulations, C.R.C., 2011, c. 353; GORDY, K.C., Dire straits: the necessity for Canadian sovereignty in the Arctic waterways, Fordham Environmental Law Review 2010, Guidelines for Ships Operating in Polar Waters (2 december 2009), UN/Doc. A/RES/1024/26 (2009); YENSEN, O., Arctic shipping guidelines: towards a legal regime for navigation safety and environmental protection?, Polar Record 2008, ; YENSEN, O., The IMO Guidelines for Ships Operating in Arctic Ice- Covered Waters: From Voluntary to Mandatory Tool for Navigation Safety and Environmental Protection?, (consultatie 22 maart 2011). 34

36 Besluitend kan gesteld worden dat de AWPPA grotendeels rechtsgeldig is onder het internationaal recht daar ze min of meer in overeenstemming is met art. 234 Zeerechtverdrag. Canada gooit het met deze wet over een andere boeg door de Noordwestelijke Doorvaart niet als interne wateren te claimen hoewel ze blijft volhouden deze waterweg als interne wateren te behandelen. De mogelijkheden onder deze wet om schepen de doorvaart te verhinderen blijven evenwel beperkt. Schepen die voldoen aan de bepalingen van de AWPPA kunnen de doorvaart niet ontzegd worden Conclusie Canada claimt dat de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart interne wateren zijn. Een aantal van de rechtvaardigingsgronden blijken niet te kloppen in de specifieke omstandigheden van Canada. Het argument van de historische interne wateren loopt mank daar er geen duidelijke, consistente claim werd geformuleerd en er geen instemming is van de andere Staten. De historische consolidatie van een titel kan slechts als subsidiaire rechtvaardigingsgrond worden ingeroepen en ook daar is er verzet vanwege andere Staten. De sectortheorie wordt dan weer niet meer ingeroepen door Canada en blijkt bovendien niet rechtsgeldig. Een eerste succesvol argument zijn de rechte basislijnen. Deze lijken min of meer stevige fundamenten te hebben waardoor de Noordwestelijke Doorvaart als interne wateren kan gecatalogeerd worden. Maar door het achterpoortje van art. 8.2 Zeerechtverdrag lijkt Canada niet over absolute soevereiniteit te beschikken. Er is immers een recht van onschuldige doorvaart en Canada kan niet zonder reden de doorvaart van vreemde schepen belemmeren. De AWPPA is wat betreft de Noordwestelijke Doorvaart in overeenstemming met het internationaal recht maar de wet claimt niet dat deze wateren intern zijn en de mogelijkheden om schepen de toegang te verhinderen is beperkt. Er kan dan ook gesteld worden dat de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart in de eerste plaats intern zijn maar dat er niettemin een recht van onschuldige doorvaart geldt. Een kuststaat is weliswaar bevoegd om maatregelen te nemen om een doorvaart die niet onschuldig is te verhinderen. 121 Canada heeft in een verklaring gezegd dat elke doorvaart die een bedreiging vormt voor het milieu niet als onschuldig kan aanzien worden daar ze de veiligheid van de kuststaat in gevaar brengt. Hoewel er dus een recht van onschuldige doorvaart geldt, heeft Canada een ruime mate van controle over de schepen die gebruiken willen maken van de Noordwestelijke Doorvaart Art Zeerechtverdrag. 122 LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004,

37 4. De Noordwestelijke Doorvaart als internationale zeestraat? Het werd al enkele keren vermeld dat de internationale gemeenschap de Noordwestelijke Doorvaart als internationale zeestraat beschouwt. De tegenstanders van Canada worden aangevoerd door de V.S. Hoewel de V.S. in de Canada- United States Arctic Co- operation Agreement akkoord gingen om enkel nog ijsbrekers door de Doorvaart te sturen met toestemming van Canadese autoriteiten, spoedden ze zich om er bij te zeggen dat dit geen afbreuk doet aan hun standpunt dat ze deze wateren als een internationale zeestraat beschouwen. Volgens de V.S. gaat het om een internationale zeestraat waar een recht van transit doorvaart geldt. Dit is een regime dat veel liberaler is dan het recht van onschuldige doorvaart. Zo mag het recht van transit doorvaart niet opgeschort worden waar dit bij het recht van onschuldige doorvaart wel mogelijk is indien dit noodzakelijk is voor de bescherming van de veiligheid van de Staat. 123 Deze polemiek is vrij recent. Het is pas sinds 1969 dat de V.S. interesse begonnen te tonen in de Noordwestelijke Doorvaart als internationale zeestraat met de passage van de SS Manhattan. Dit heeft veel te maken met het feit dat het ijs, dat de scheepvaart het leven zuur maakt, aan het verdwijnen is. De Europese Unie gaat openlijk niet akkoord met de Canadese visie dat de Noordwestelijke Doorvaart historische interne wateren zijn. Nochtans heeft de Unie nooit publiekelijk de V.S. gesteund in hun houding dat de Doorvaart een internationale zeestraat is Internationale zeestraat met een recht van transit doorvaart Het geografisch criterium In de eerste plaats dient een internationale zeestraat beoordeeld te worden vanuit geografisch oogpunt. Vanuit dit standpunt is een zeestraat een nauwe samentrekking van de zee waardoor twee gedeelten van de zee met elkaar verbonden worden. 125 Deze nauwe samentrekking dient zich op een natuurlijke wijze te hebben gevormd en mag dus niet het werk zijn van de mens. Het geografisch element werd bevestigd door het Internationaal Gerechtshof in de zaak van het Corfukanaal. Het Hof is tevens de mening toegedaan dat dit geografisch criterium internationaal gewoonterecht is. De zaak van het Corfukanaal handelt over een aantal incidenten die in 1946 plaatsvonden in de Corfustraat. Twee Britse destroyers, de HMS Saumarez en de HMS Volage, voeren op een mijn in Albanese wateren. Het gevolg was een enorm verlies aan materiaal en mensenlevens. Het Verenigd Koninkrijk achtte Albanië verantwoordelijk voor de incidenten. Ze beweerde dat onder internationaal gewoonterecht zowel oorlogsschepen als commerciële schepen een recht van onschuldige doorvaart hebben in zeestraten die internationale snelwegen vormen voor het maritiem verkeer. Albanië oordeelde dan weer dat de doorvaart afhankelijk was van haar toestemming. Het Hof stelt in haar arrest dat: Het criterium voor de bepaling van een internationale zeestraat gelegen is in de geografische toestand ervan als verbinding tussen twee gedeelten van de volle zee Het geografisch criterium volstaat op zich niet 123 Art. 25.3, 38.1 en 44 Zeerechtverdrag; Canada- United States Co- operation Agreement; LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004, ; LOUKACHEVA, N., Legal challenges in the Arctic, 0PP.pdf (consultatie 14 februari 2011). 124 T.L. MACDORMAN, The Northwest Passage: international law, politics and cooperation in M.H. NORDQUIST, J.H. MOORE en T.H. HEIDAR (eds.), Changes in the Arctic environment and the law of the sea, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, MOORE, W.G., A Dictionary of Geography, London, Adam en Charles Black, 1967, 260 p. 36

38 om te kunnen spreken van een internationale zeestraat. Zo zouden alle nauwe zeeën tussen landmassa s aan deze voorwaarde voldoen. Dit is uiteraard niet de bedoeling De breedte van de zeestraat Een volgend element waar de aandacht dient op gevestigd te worden is de breedte van de zeestraat. De zeestraat kan zowel geheel als gedeeltelijk in de territoriale zee van de kusstaat vallen. Het is dus niet omdat een zeestraat een strook volle zee of exclusief economische zone bevat dat ze per definitie uitgesloten is van het regime van internationale zeestraten. Wat de doorslag zal geven is of die strook volle zee of exclusief economische zone op een gelijksoortige manier door de internationale scheepvaart kan gebruikt worden. Indien dit het geval is, is geen uitzonderlijk rechtsregime nodig. Men kan dan immers terugvallen op de vrijheid van de volle zee. Indien de strook volle zee of exclusief economische zone geen gelijksoortig gebruik voor de internationale scheepvaart toelaat, dan zal deze straat als internationale zeestraat kunnen gecatalogeerd worden. 127 Verder bepaalt het Zeerechtverdrag dat er geen afbreuk wordt gedaan aan interne wateren die in een zeestraat liggen tenzij deze door het trekken van rechte basislijnen intern zijn geworden daar ze dat voorheen niet waren De aard van de verbonden wateren Daarnaast dient ook gekeken te worden naar welke wateren door de zeestraat worden verbonden. Zeestraten die interne wateren verbinden met andere interne wateren, territoriale zee, exclusief economische zone of volle zee, vallen niet onder het regime van internationale zeestraten. Het is immers onlogisch een vrij doorvaartregime te creëren voor gedeelten van de zee waar geen vrijheid van scheepvaart is, in casu interne wateren. Zulke straten, indien beide kusten van de straat tot dezelfde Staat behoren als de interne wateren die er door verbonden worden, behoren zelf tot de interne wateren van deze kuststaat. Onder andere de V.S., het Verenigd Koninkrijk en Japan passen in zulke situaties de bepalingen over baaien toe. Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van het Kanaal van Kii. Deze straat wordt omringd door 2 Japanse eilanden, Shikoku en Honshu, en verbindt de Zee van Seto met de Stille Oceaan. De Setozee wordt door Japan als interne wateren geclaimd. Japan trok daarnaast ook een rechte basislijn langs de opening van het Kiikanaal waardoor deze zeestraat ook onder Japanse interne wateren valt. Deze aanspraak wordt niet betwist door andere Staten. Een straat die begrensd wordt door één Staat maar een verbinding vormt naar de interne wateren van meerdere Staten, zal niet geassimileerd worden met interne wateren. Deze Staten kunnen evenwel beslissen om hun ingesloten zee onder het regime van een mare clausum te brengen. Een zeestraat, waarvan de kusten toebehoren aan deze Staten, kunnen door hen gesloten worden voor de scheepvaart indien de andere Staten dit niet aanvechten ICJ, Corfu Channel case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania), ICJ Reports 1949, 4 (hierna: Corfu Channel case); JIA, B.B., The Regime of Straits in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1998, 253 p.; SOHN, L.B. en NOYES, J.,E., Cases and materials on the law of the sea, Ardsley, Transnational Publishers, 2004, 874 p.; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 127 Art. 36 Zeerechtverdrag; JIA, B.B., The Regime of Straits in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1998, 253 p.; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 128 Art. 35 Zeerechtverdrag. 129 BATY, T., The Canons of International Law, London, John Murray, 1930, 240 p.; GIDEL, G., Le droit international public de la mer, Paris, Sirey, 1934, 225p.; JIA, B.B., The Regime of Straits in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1998, 253 p.; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 37

39 Zeestraten die een verbinding vormen naar territoriale wateren hebben het voorwerp uitgemaakt van hevige discussies. Vooral Egypte, Israël, Jordanië en Saudi- Arabië mengden zich in het debat. Onderwerp van de polemiek was de Straat van Tiran. Deze valt in Egyptische territoriale wateren en verbindt de Rode Zee, gecatalogeerd als volle zee, met de Golf van Aqaba, die in 1958 uit territoriale (en interne) wateren van de vier voornoemde landen bestond. Israël meende dat de Straat van Tiran en de Golf van Aqaba internationale wateren waren. De enige uitweg voor de Israëlische haven, Elath, in de Golf van Aqaba loopt immers via de Straat van Tiran. Egypte verzette zich tegen het Israëlisch standpunt. In 1979 werd uiteindelijk in het Vredesverdrag tussen Israël en Egypte bepaald dat de Straat van Tiran en de Golf van Aqaba een volledig vrij doorvaartregime zullen kennen. Meer algemeen wijdt het Zeerechtverdrag een artikel aan dergelijke situaties. Art. 45 Zeerechtverdrag bepaalt dat er een recht van onschuldige doorvaart geldt in internationale zeestraten die de volle zee of exclusief economische zone verbinden met de territoriale wateren van een vreemde Staat. Dit geldt ook in internationale zeestraten die buiten de toepassing vallen van het regime van transit doorvaart omdat er een gelijkwaardige route beschikbaar is door de volle zee of de exclusief economische zone. Hierboven werd er reeds op gewezen dat dit recht van onschuldige doorvaart niet mag worden opgeschort. Vanuit geografisch oogpunt is een zeestraat die de volle zee verbindt met de territoriale zee van derde Staten, nu net een zeestraat die van de volle zee naar een meerstaatse baai leidt. Het recht van doorvaart voor dergelijke zeestraten is dan niets anders dan de bevestiging van de gewoonterechtelijke regel van vrije toegang tot meerstaatse baaien. 130 Om gekwalificeerd te worden als internationale zeestraat met een recht van transit doorvaart is het nodig dat ze een verbinding vormt tussen twee gedeelten van de volle zee of de exclusief economische zone. In de zaak van het Corfukanaal bepaalde het Internationaal Gerechtshof ondermeer dat het criterium voor de bepaling van een internationale zeestraat gelegen is in de verbinding tussen twee gedeelten van de volle zee. Dit criterium heeft volgens het Hof ook het statuut van internationaal gewoonterecht aangenomen. De vrijheid van scheepvaart op volle zee is zonder inhoud indien ook niet de vrijheid van toegang en de verbindingsmogelijkheden tussen de verschillende oceanen worden gewaarborgd Het functioneel criterium Naast de geografische aspecten is er ook een functioneel element bij de bepaling van internationale zeestraten. Een zeestraat in de geografische zin van het woord is niet noodzakelijk een internationale zeestraat. Ze dient immers van essentieel nut te zijn voor de internationale scheepvaart. Zolang er immers geen doorvaartmogelijkheden zijn, is het weinig waarschijnlijk dat er discussie zal zijn over het doorvaartregime. Hoewel dit criterium kan teruggevonden worden in het Zeerechtverdrag, werd ze als doorslaggevend criterium weerhouden door het Internationaal Gerechtshof in de zaak van het Corfukanaal. Deze uitspraak erkent het geografisch criterium als doorslaggevend element. Vervolgens zet het Hof de feiten uiteen die bewijzen dat het Corfukanaal nuttig is voor de internationale scheepvaart. Hierbij wordt gekeken naar het aantal schepen en vlaggen die gebruik maken van het Corfukanaal. Het functioneel element krijgt maar een ondergeschikte rol toegewezen. AZEVEDO bepaalt in zijn dissenting opinion wel dat het doorslaggevend criterium dat van het gebruik door de internationale scheepvaart moet zijn. Kort daarop kreeg het Hof een nieuwe kans in het Brits- Noors 130 Art. 45 Zeerechtverdrag; Vredesverdrag tussen Egypte en Israël van 26 maart 1979, 18 ILM 362; JIA, B.B., The Regime of Straits in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1998, 253 p.; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 131 Art. 37 Zeerechtverdrag; Corfu Channel case; FINK, J.E., The Gulf of Aqaba and the Strait of Tiran: The Practice of Freedom of Navigation after the Egyptian Israeli Peace Treaty, Naval Law Review 1995, ; JIA, B.B., The Regime of Straits in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1998, 253 p.; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 38

40 Visserijgeschil. Naast de rechte basislijnen diende ze zich ook uit te spreken of de Indreleia een internationale zeestraat was. Destijds was dit een drukbevaren zeeroute tussen de Arctische Oceaan en de Noordzee. Het Hof maakte aan deze kwestie niet veel woorden vuil en stelde dat de Indreleia geen zeestraat is maar een gewone scheepvaartroute die door Noorwegen verwezenlijkt wordt met behulp van artificiële (navigatie)middelen. 132 Uit het Zeerechtverdrag en de statenpraktijk kan opgemaakt worden dat het functioneel element een essentieel criterium is bij het bepalen van internationale zeestraten. Dit gebruik van de zeestraat moet voor de internationale scheepvaart een aanzienlijk belang vertonen, het mag niet louter symbolisch zijn. Zeestraten die enkel een mogelijkheid tot gebruik inhouden maar feitelijk niet door de internationale scheepvaart worden aangewend, vallen bijgevolg buiten het toepassingsgebied van internationale zeestraten. 133 Het Internationaal Gerechtshof bepaalde in de zaak van het Corfukanaal dat er dient gekeken te worden naar het actuele gebruik. De V.S. zien dit echter anders en verklaren dat er naar het potentieel gebruik dient gekeken te worden. 134 Eveneens uitgesloten zijn die zeestraten die slechts in beperkte mate door de internationale scheepvaart worden gebruikt of die enkel een nationaal belang vertonen. Het is niet noodzakelijk dat de internationale zeestraat voor heel de internationale gemeenschap dienstig is. Ze kan ook nuttig zijn voor een bepaalde regio. Rest natuurlijk nog de vraag wanneer er kan gesproken worden over een aanzienlijk belang. Men kan hier moeilijk cijfers op kleven. In de eerste plaats dient de scheepvaart internationaal georiënteerd te zijn. Er moeten met andere woorden verschillende vlaggen vertegenwoordigd zijn. Een zeestraat waar slechts één Staat zich van bedient, heeft geen nood aan een uitzonderlijk rechtsregime. Eventuele problemen kunnen op bilaterale manier opgelost worden. Andere factoren die in rekening gebracht moeten worden zijn de waarde van door de zeestraat vervoerde goederen. Dit komt neer op het aandeel van de vervoerde goederen in de internationale handelsstroom. Ook de strategische waarde voor het land van herkomst of bestemming dient ingecalculeerd te worden. Hier kan onder meer gedacht worden aan essentiële voeding, energiebronnen of wapens. Een andere indicator kan het geregeld gebruik van de straat zijn. Dit kan erop wijzen dat ze deel uitmaakt van een verkeersroute. 135 Een veelgehoord punt van kritiek op dit functioneel element is dat dit criterium onvoldoende nauwkeurig kan omschreven worden omdat uit de praktijk blijkt dat scheepvaartroutes niet op twintig mijl na kunnen worden vastgelegd aangezien men rekening moet houden met meteorologische, geografische en nautische omstandigheden. Niettemin zijn internationale handelsstromen duidelijk te bepalen en kunnen bijgevolg ook de zeestraten, die de scheepvaartroutes verbinden, nauwkeurig bepaald worden. Er blijft daarnaast nog een zekere soepelheid mogelijk. Indien de scheepvaartroute aan belang inboet omdat de internationale handelsstroom zich verlegt, is het mogelijk dat de internationale zeestraat zijn bijzonder rechtsregime verliest. 136 Het feit dat een zeestraat voor het grootste deel van het jaar bedekt is met ijs, is in de ogen van de Verenigde Staten irrelevant. Het recht van transit doorvaart omvat naast de doorvaart boven water ook het recht van overvlucht voor vliegtuigen en het recht van onderwater doorvaart voor onderzeeërs. Dit 132 Art. 37 Zeerechtverdrag; Corfu Channel case; Fisheries case; JIA, B.B., The Regime of Straits in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1998, 253 p. 133 SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 134 Corfu Channel case; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 135 KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009, ; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 136 SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 39

41 kan plaatsvinden ongeacht de ijscondities. Er wordt in het Zeerechtverdrag immers verwezen naar de normale wijze van doorvaart en voor onderzeeërs is dit onderwater doorvaart. In tegenstelling tot het recht van onschuldige doorvaart, lijkt het Zeerechtverdrag deze onderwater doorvaart niets in de weg te leggen Conventionele regimes Een aantal zeestraten vallen onder een conventioneel regime dat vastgelegd is in een verdrag tussen de straatstaten en gebruiksstaten. Zeestraten zijn al eeuwen belangrijke slagaders voor de wereldeconomie. De belangen die gepaard gaan bij de bepaling van een doorvaartregime zijn dan ook groot. Deze verdragen vinden hun oorzaak in internationale politieke omstandigheden die een uitzonderlijke toestand in het leven riepen. Het Zeerechtverdrag doet geen afbreuk aan de doorvaartregimes die gevestigd worden door oude internationale verdragen. De verdragsrechtelijke doorvaartregimes weerspiegelen immers niet altijd het algemeen rechtsregime voor internationale zeestraten. De gevestigde regimes gelden in de eerste plaats tussen de verdragspartijen. Hun doorvaartregimes zijn geldig in zoverre ze van het algemeen stratenregime afwijken en er beperkingen aan toevoegen. Deze verdragen gelden ook erga omnes indien er sprake is van een multilateraal verdrag waarbij de meerderheid van de onmiddellijk belanghebbende Staten betrokken is. Het is dus niet noodzakelijk dat alle Staten het verdrag in casu ondertekend en geratificeerd hebben. Doorheen de geschiedenis werden er talrijke zeestratenverdragen ondertekend. Hierbij kan verwezen worden naar de verdragen over de Turkse zeestraten, namelijk de Bosporus en de Dardanellen. Deze verdragen weerspiegelen grotendeels de pogingen van Rusland om toegang te krijgen tot de Middellandse Zee en de reactie hierop van de toenmalige Europese grootmachten. Wisselende politieke toestanden, ondermeer de groeiende Turkse autonomie, zorgden telkens voor andere regels. De meest recente conventie is het Verdrag van Montreux van In grote lijnen bevestigt dit verdrag de vrijheid van doorvaart voor commerciële schepen. De doorvaart van oorlogsschepen is dan weer zeer gedetailleerd geregeld en er kan zeker geen gewag gemaakt worden van een vrijheid van doorvaart voor dergelijke schepen. Onder andere de V.S. en het Verenigd Koninkrijk zijn geen verdragspartijen, niettemin respecteren ze de bepalingen. Deze conventie beantwoordt evenwel niet meer aan de hedendaagse toestand, ze werd namelijk gesloten in een periode van een streven naar nationalisme. Bovendien heeft Turkije in strijd met het verdrag unilateraal maritieme verkeersregelen ingevoerd Van theorie naar praktijk Vooreerst kan gesteld worden dat de Noordwestelijke Doorvaart niet onder een conventioneel regime valt. Het enige verdrag dat betrekking heeft op het doorvaartregime is de Canada- United States Arctic Co- operation Agreement. Uit dit verdrag kan moeilijk een algemeen doorvaartregime gedistilleerd worden. In de eerste plaats wordt hierin alleen maar bepaald dat de V.S. enkel nog ijsbrekers van de Amerikaanse kustwacht door de Noordwestelijke Doorvaart zullen sturen met toestemming van de 137 Art. 20, 38.2 en 39.1 Zeerechtverdrag; SCHACHTE, W.L. en BERNHARDT, J.P.A., International Straits and Navigational Freedoms, Virginia Journal of International Law 1993, Art. 35 (c) Zeerechtverdrag; Verdrag van Sèvres van 10 augustus 1920, The Treaties of Peace , Carnegie Endowment for International Peace, New York, 1924, (2); Verdrag van Lausanne van 24 juli 1923, The Treaties of Peace , Carnegie Endowment for International Peace, New York, 1924, (2); Verdrag van Montreux van 20 juli 1936, 173 LNTS 214; NINCIC, D.J., Sea lane security and U.S. maritime trade: chokepoints as scarce resources, Power.pdf (consultatie 14 februari 2011); SCHACHTE, W.L. en BERNHARDT, J.P.A., International Straits and Navigational Freedoms, Virginia Journal of International Law 1993, ; SOMERS, E., Inleiding tot het internationaal zeerecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 491 p. 40

42 Canadese autoriteiten. Over de doorvaart van andere schepen dan die van de Amerikaanse kustwacht wordt niets vermeld. Ten tweede zijn Canada en de V.S. de enige partijen bij het verdrag. Ofschoon dit de twee meest belanghebbende Staten zijn, kan men bezwaarlijk stellen dat dit verdrag een werking erga omnes heeft. Ten derde is het een relatief recent verdrag, het werd gesloten in Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de conventies over de Turkse zeestraten. Het betreft nog geen langdurig gebruik. 139 De V.S. oordelen, dat met het vestigen van rechte basislijnen door Canada, de discussie over de Noordwestelijke Doorvaart zijn eindpunt nog niet heeft bereikt. Het regime van internationale zeestraten is, zoals hoger vermeld, niet van toepassing op interne wateren. In interne wateren geldt immers het principe van absolute soevereiniteit. Indien echter de wateren intern worden door het vestigen van rechte basislijnen terwijl ze dat voorheen niet waren, kan het regime van internationale zeestraten wel toegepast worden. In het vorige hoofdstuk werd geconcludeerd dat de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart geen interne wateren waren voor het in voege komen van de rechte basislijnen. In dit opzicht hebben de V.S. het bij het rechte eind. 140 Bijna niemand twijfelt aan het feit dat de Noordwestelijke Doorvaart een zeestraat is in de geografische zin van het woord. Ze vormt een nauwe samentrekking van de zee tussen twee landsgedeelten waardoor twee gedeelten van de zee met elkaar verbonden worden. Ze verbindt namelijk via verschillende routes, die zich door de poolarchipel slingeren, twee delen van de volle zee of de exclusief economische zone. In het oosten leidt de Doorvaart naar de Baffinbaai, de Davisstraat, de Labradorzee en de Atlantische Oceaan. In het westen komt de Doorvaart uit op de Beaufortzee, de Beringstraat en de Stille Oceaan. Niettemin kan de vraag rijzen of men wel kan spreken van een enkele zeestraat. Door de vele eilanden die de poolarchipel rijk is, zijn er immers diverse trajecten. Het internationaal recht spreekt van een transit doorvaart door een internationale zeestraat en niet over een serie van internationale zeestraten. Het Zeerechtverdrag hult zich in stilzwijgen of in het geval van een archipel elke route op zich of alle routes als één geheel dienen gezien te worden. Er wordt wel voorzien in een doorvaartregime door de wateren van een archipelstaat. Niettemin kan gesteld worden dat zowel de Noordwestelijke Doorvaart in zijn geheel als de afzonderlijke routes als internationale zeestraten in de geografische zin van het woord kunnen worden gecatalogeerd. Ook de aard van de verbonden wateren levert geen problemen op. 141 Door de uitbreiding van de territoriale wateren naar 12 zeemijl in 1970 liepen alle routes van de Noordwestelijke Doorvaart door Canadese territoriale wateren. Na 1985 werden deze wateren intern door het in werking treden van de rechte basislijnen. Niettemin kan het regime van internationale zeestraten toegepast worden daar deze wateren voor de rechte basislijnen niet intern waren. 142 Dit is in 139 Canada United States Arctic Co- operation Agreement; E.B. ELLIOT-MEISEL, Canada, the United States and the Northwest Passage in D.D. CARON en H.N. SCHEIBER (eds.), The oceans in the nuclear age, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, ; KOH, K.L., Straits in international navigation: Contemporary issues, New York, Oceana Publications Inc., 1982, 225 p.; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p.; ROTHWELL, D.R., The Canadian- U.S. Northwest Passage dispute: a reassessment, Cornell International Law Journal 1993, Art. 35 (a) Zeerechtverdrag; Act to Amend the Territorial Sea and Fishing Zones Act, R.S.C., 1970, c. 45; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 41

43 casu het geval. Daarnaast is er geen strook volle zee of exclusief economische zone voorhanden die een gelijkaardige route oplevert. Men kan dan ook stellen dat de breedte van de Noordwestelijke Doorvaart voldoet aan de voorwaarden voor een internationale zeestraat. Het schoentje knelt echter met betrekking tot het functioneel criterium. Om als internationale zeestraat te kunnen worden gekwalificeerd, dient de Noordwestelijke Doorvaart een aanzienlijk belang te vertonen voor de internationale scheepvaart. Dit dient zich te uiten in het aantal schepen en vlaggen die gebruik maken van deze route. Sinds de eerste volledige doorvaart in 1903 door Roald Amundsen, hebben slechts een honderdtal schepen een passage door de Noordwestelijke Doorvaart tot een goed einde kunnen brengen. Het geringe belang van de Noordwestelijke Doorvaart kan geïllustreerd worden aan de hand van de vergelijking met de zaak van het Corfukanaal. Het Hof gaf mee dat in een tijdspanne van één jaar en negen maanden schepen gebruik maakten van het Corfukanaal. Gelet op de verschillende referentieperiodes liggen deze cijfers ver uit elkaar. Om het contrast nog duidelijker te maken, kan ook de vergelijking gemaakt worden met de Straat van Malakka. Deze internationale zeestraat bevindt zich ter hoogte van Indonesië, Maleisië en Singapore. Ze verbindt de Indische en de Stille Oceaan met elkaar en is één van de drukst bevaren routes in de wereld. Meer dan schepen maken jaarlijks gebruik van dit traject. Hierbij verzinken de cijfers van de Noordwestelijke Doorvaart in het niets. 143 Naast het aantal schepen is ook het aantal vlaggen die deze schepen vertegenwoordigen beperkt. De diversiteit aan vlaggen weerspiegelt immers het internationaal karakter van een zeestraat. De beperkte diversiteit is al een teken aan de wand. De meerderheid van de schepen voer onder Canadese vlag. Dit duidt erop dat de Doorvaart vooral van nationaal belang is. De tweede grootste groep van schepen voer onder Amerikaanse vlag. De opzet van deze Amerikaanse schepen bestond er hoofdzakelijk uit na te gaan of de Noordwestelijke Doorvaart wel als volwaardige scheepsroute kan gebruikt worden. Bij wijze van voorbeeld kan verwezen worden naar de doorvaart van de SS Manhattan. De doortocht van deze olietanker diende als experiment en vooral als precedent. Op haar tocht had dit schip geen olielading mee, enkel ballastwater. Bovendien werd ze speciaal aangepast om de Arctisch omgeving te weerstaan. Ze was het meest versterkte commercieel schip van haar tijd met een verstevigde boeg en een massief stalen band rond haar waterlijn. Daarenboven voeren veel Amerikaanse schepen in overheidsdienst en ging het niet om commerciële schepen. Andere schepen die zich aan een doorvaart waagden, voeren onder Russische, Britse, Franse, Noorse, Nederlandse, Japanse, Liberiaanse en Bahamese vlag. De Noorse passage was de ontdekkingsreis van Amundsen, terwijl de Nederlandse en Japanse doorvaarten avontuurlijke reizen waren. Bij de Liberiaanse en Bahamese doortochten ging het dan weer om cruises. Op basis van deze feiten kan onmogelijk geconcludeerd worden dat de Noordwestelijke Doorvaart voldoet aan het functioneel criterium. 144 Het feit dat zo weinig schepen gebruik maakten van de route heeft in hoofdzaak te maken met de ijscondities. Deze zorgden er voor dat de scheepvaart bijna onmogelijk was. Zelfs met een afname van het ijs en geavanceerde scheepstechnologie blijft het aantal doorvaarten beperkt. De Noordwestelijke 143 Corfu Channel case; JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, ; KETTUNEN, P.A., The status of the Northwest Passage under international law, Detroit College of Law Review 1990, ; X., World Oil Transit Chokepoints, (consultatie 11 april 2011). 144 JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, ; KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009, ; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p. 42

44 Doorvaart wordt tegenwoordig hoofdzakelijk gebruikt als bevoorradingsroute voor de inwoners van de poolarchipel en als exportroute voor de grondstoffen die gewonnen worden in het Arctisch gebied. Een aantal rechtsgeleerden, onder wie ROTHWELL en HOPPE, trachten dit functioneel criterium te omzeilen door een pooltest toe te passen op de Noordwestelijke Doorvaart. Volgens deze test dient het aantal schepen, dat gebruik maakt van een internationale zeestraat in poolregio s, lager te zijn dan normaal vereist. Door de extreme weersomstandigheden en het aanwezige ijs is het immers moeilijker navigeren dan in gematigde gebieden. Deze pooltest is echter niet algemeen aanvaard en er rijzen dan ook zware twijfels over de geldigheid van deze theorie. Ook PHARAND doet een poging om het criterium te omzeilen. Hij meent dat, hoewel het aantal schepen en vertegenwoordigde vlaggen substantieel dient te zijn, de ligging van de zeestraat en andere relevante omstandigheden minder eisen kunnen stellen aan deze test. Tevens bepaalde het Internationaal Gerechtshof dat aan het gebruik van de zeestraat door oorlogsschepen meer gewicht dient toegekend te worden dan aan het gebruik van koopvaardijschepen. Op basis van dit argument zou men van oordeel kunnen zijn dat de Doorvaart een internationale zeestraat is. Een substantieel deel van schepen die dit traject namen waren immers schepen in overheidsdienst. Het totale aantal doorvaarten, ongeacht of het nu schepen in overheidsdienst waren of niet, is echter te gering. 145 Er dient niet alleen gekeken te worden naar wat aan de oppervlakte vaart, ook onderzeeërs hebben een recht van transit doorvaart. Deze handelen bijna uitsluitend in overheidsdienst waardoor er meer belang wordt aangehecht. In dit opzicht springen vooral Amerikaanse en Russische duikboten in het oog. Om begrijpelijke redenen zijn deze twee landen zeer karig met informatie over de activiteiten van hun onderzeeërs in de Canadese poolarchipel. Indien de V.S. echter kunnen bewijzen dat ze zonder toestemming van Canada veelvuldig gebruik maakten van de Noordwestelijke Doorvaart, hebben ze een belangrijk ijzer in het vuur Conclusie Besluitend kan worden gesteld dat volgens de huidige stand van zaken de Noordwestelijke Doorvaart geen internationale zeestraat is waar een recht van transit doorvaart geldt. Het gaat wel om een zeestraat in de geografische zin van het woord daar ze een nauwe samentrekking van de zee tussen twee landsgedeelten vormt waardoor twee gedeelten van de zee met elkaar verbonden worden. Er kan discussie ontstaan of elke route afzonderlijk dient beoordeeld te worden of dat ze als geheel dient gezien te worden. Wat betreft de breedte stellen er zich geen problemen. Er is immers geen strook volle zee of exclusief economische zone voorhanden. De routes lopen door Canadese interne wateren 145 Corfu Channel case; HOPPE, M.L., Environmental protection for the Northwest Passage, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy 2008, 69-97;; KING, H.E., Protecting the Northwest Passage: assessing the treat of year- round shipping to the marine ecosystem and the adequacy of the current environmental regulatory regimes, Ocean and Coastal Law Journal 2009, ; KRAFFT, M., The Northwest Passage: analysis of the legal status and implications of its potential use, Journal of Maritime Law and Commerce 2009, ; MACNEILL, C.M., Gaining command and control of the Northwest Passage: strait talk on sovereignty, Transportation Law Journal 2007, ; PERRIN, R.A., Crashing through the ice: Legal control of the Northwest Passage or who shall be emperor of the north, Tulane Maritime Law Journal 1988, ; PHARAND, D., Canada s Arctic waters in international law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, 288 p.; ROTHWELL, D.R., The Canadian- U.S. Northwest Passage dispute: a reassessment, Cornell International Law Journal 1993, E.B. ELLIOT-MEISEL, Canada, the United States and the Northwest Passage in D.D. CARON en H.N. SCHEIBER (eds.), The oceans in the nuclear age, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, ; READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007,

45 maar waren voordien niet intern. Bovendien verbindt ze twee delen van de volle zee of exclusief economische zone met elkaar. De Noordwestelijke Doorvaart kan echter niet voldoen aan het functioneel criterium. Te weinig schepen hebben gebruik gemaakt van het traject. Daarnaast is de diversiteit van de vertegenwoordigde vlaggen aan de lage kant. Ze vertoont met andere woorden geen aanzienlijk belang voor de internationale scheepvaart Een internationale zeestraat in de toekomst? De wateren van de Noordwestelijke Doorvaart zijn tegenwoordig interne wateren met een recht van onschuldige doorvaart. De Amerikaanse claim dat de Noordwestelijke Doorvaart een internationale zeestraat is, is ongegrond. Met de opwarming van de aarde kan daar echter verandering in komen. Met betrekking tot het functioneel criterium loopt de argumentering van de V.S. mank. Er dient immers niet gekeken te worden naar het potentieel gebruik van een zeestraat maar naar het actueel gebruik. De Noordwestelijke Doorvaart herbergt een groot potentieel gebruik. Niettemin weerspiegelt dit zich niet in het actueel gebruik door de aanwezigheid van ijs. Het smelten van dit ijs zal echter gepaard gaan met een groeiend gebruik van de Doorvaart door de scheepvaart. Schepen hebben immers het recht om gebruik te maken van de Noordwestelijke Doorvaart daar er een recht van onschuldige doorvaart geldt. Wanneer de scheepvaart intensief gebruik zal maken van dit traject, kan het functioneel criterium vervuld worden en kan de Doorvaart het statuut van internationale zeestraat met zich gaan meedragen. Tegen de andere voorwaarden om te kunnen spreken van een internationale zeestraat, kunnen immers weinig bezwaren geuit worden. 147 Wanneer de Noordwestelijke Doorvaart een aanzienlijk belang zal vertonen voor de internationale scheepvaart blijft evenwel een raadsel. Wetenschappers zijn het min of meer eens dat binnen enkele jaren deze waterweg gedurende enkele weken tijdens de zomer ijsvrij zal zijn. Over een volledig ijsvrij traject gedurende het ganse jaar liggen de modellen meer uit elkaar. Sommigen menen dat dit slechts tegen het eind van deze eeuw zal gebeuren. Anderen zijn van oordeel dat dit enkele decennia vroeger mogelijk is. Het is en blijft nattevingerwerk, toch kan hieruit één conclusie getrokken worden: een ijsvrije Noordwestelijke Doorvaart gedurende het hele jaar is nog niet direct aan de orde. 148 Canada zal dit ook niet zonder slag of stoot laten gebeuren. Zoals reeds gezegd, hoeft een kuststaat immers niet langs de zijlijn toe te kijken daar ze bevoegd is om maatregelen te nemen tegen doorvaarten die geen onschuldig karakter vertonen. Canada heeft in een verklaring al laten weten dat elke doorvaart die een bedreiging vormt voor het milieu niet als onschuldig kan aanzien worden daar ze de veiligheid van de kuststaat in gevaar brengt ROSTON, M., The Northwest Passage s emergence as an international highway, Southwestern Journal of International Law 2009, BORGERSON, S.G., Arctic Meltdown: The Economic and Security Implications of Global Warming, Foreign Affairs 2008, 63-77; BYERS, M. en LALONDE, L., Who controls the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2009, ; GORDY, K.C., Dire straits: the necessity for Canadian sovereignty in the Arctic waterways, Fordham Environmental Law Review 2010, ; MENDEZ, T., Thin ice, shifting geopolitics: the legal implications of arctic ice melt, Denver Journal of International Law and Policy 2010, ; SCHOFIELD, C., POTTS, T. en TOWNSEND-GAULT, I., Boundaries, biodiversity, resources and increasing maritime activities: emerging oceans governance challenges for Canada in the Arctic Ocean, Vermont Law Review 2009, Art Zeerechtverdrag; LALONDE, S., Increased traffic through Canadian Arctic waters: Canada s state of readiness, Revue Juridique Themis 2004,

46 5. De mogelijke oplossingen Langs de ene kant is Canada s claim, dat de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart intern zijn, gegrond. Dit dient evenwel genuanceerd te worden daar er een recht van onschuldige doorvaart geldt. Langs de andere kant kan de aanspraak van de V.S., dat de Doorvaart een internationale zeestraat is, niet ingewilligd worden. In de toekomst kan dit weliswaar veranderen, maar dit is pas aan de orde binnen enkele decennia. In dit hoofdstuk worden een aantal recente voorgestelde oplossingen voor deze onenigheid op hun haalbaarheid getoetst Een verdrag over de Noordwestelijke Doorvaart Één van de uitwegen zou een verdrag over de Noordwestelijke Doorvaart kunnen zijn. Verscheidene internationale zeestraten worden immers beheerst door een conventioneel regime. Hoewel de Doorvaart geen internationale zeestraat is, zou daar in de toekomst wel eens verandering in kunnen komen. Om de huidige problemen op te lossen en te anticiperen op toekomstige twistpunten, zou het beide partijen ten goede komen een doorvaartregime vast te leggen in een verdrag. Uit de Canada- United States Arctic Co- operation Agreement kan moeilijk een algemeen doorvaartregime gehaald worden. Er wordt overeengekomen dat ijsbrekers van de Amerikaanse kustwacht enkel nog deze waterweg zullen gebruiken met toestemming van Canada. Voor de rest weigert elke partij zijn standpunt te herzien. 150 ROTHWELL trekt een parallel met het artikel IV van het Antarctisch verdrag. Dit verdrag werd opgesteld in 1959 op initiatief van de Verenigde Staten. Tegenwoordig hebben 48 landen dit verdrag geratificeerd. Alle heikele kwesties rond Antarctica die er op dat moment waren, werden in deze conventie geregeld. Zo wordt bepaald dat dit gebied enkel voor vreedzame doeleinden mag gebruikt worden en dat er een demilitarisering en denuclearisering dient plaats te vinden. Verder wordt ook een regime voor wetenschappelijk onderzoek vastgelegd. Wat hier van belang is, is art. IV dat handelt over soevereiniteit. Sinds het begin van de 20 ste eeuw maken verscheidene Staten immers soevereiniteitsaanspraken op delen van Antarctica. Artikel IV bepaalt dat niets in het verdrag zal worden geïnterpreteerd als een afstand van een territoriale soevereiniteitsaanspraak van een partij in het Antarctisch gebied. Ook de activiteiten daar zullen geen basis vormen voor het uitoefenen, ondersteunen of ontkennen van een territoriale soevereiniteitsclaim en zullen ook geen soevereiniteitsrecht creëren. Tenslotte kunnen geen nieuwe aanspraken of uitbreidingen ervan geformuleerd worden tijdens het van kracht zijn van dit verdrag. Dit artikel heeft ervoor gezorgd dat de Staten, die partij zijn bij het verdrag, de territoriale geschillen langs de kant schoven en begonnen te focussen op de belangrijke problemen zoals vervuiling en wetenschappelijk onderzoek. Dankzij deze bepaling zijn er sinds 1959 geen nieuwe soevereiniteitsgeschillen meer ontstaan over Antarctica. 151 De V.S. ontkennen niet dat Canada, als kuststaat, een bepaalde mate van soevereiniteit en jurisdictie bezit op de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart. Canada en de V.S. zijn het alleen niet eens over de mate waarin Canada dergelijke soevereiniteit bezit. Canada is overtuigd dat ze absolute soevereiniteit over deze wateren heeft daar het om interne wateren gaat. De V.S. menen dat het om een internationale zeestraat gaat en dat Canada slechts een beperkte soevereiniteit bezit. Een verdrag naar 150 Canada- United States Co- operation Agreement. 151 Antarctisch verdrag van 1 december 1959, 402 UNTS 71; PAULSON, J.A., Melting ice causing the Arctic to boil over: an analysis of possible solutions to a heated problem, Indiana International and Comparative Law Review 2009, ; ROTHWELL, D.R., The Canadian- U.S. Northwest Passage dispute: a reassessment, Cornell International Law Journal 1993,

47 het voorbeeld van het Antarctisch verdrag zou een oplossing kunnen bieden. Een dergelijke conventie zou de huidige standpunten van de partijen erkennen en verder een doorvaartregime kunnen vastleggen. In feite komt dit neer op een verdere uitwerking van de Canada- United States Arctic Cooperation Agreement. Een verdrag over de Noordwestelijke Doorvaart zou onder meer op het vlak van verdragspartijen en toepassingsgebied kunnen uitgebreid worden. Vreemde schepen zouden echter de Doorvaart kunnen gebruiken zonder toestemming van Canada. De scheepvaartactiviteiten van de V.S. en andere partijen brengen echter de positie van Canada niet in het gedrang. Deze activiteiten dienen wel in overeenstemming te zijn met de Canadese wetgeving aangaande de transit doorvaart zoals vastgelegd in het Zeerechtverdrag. 152 Niettemin ontwijkt men in een dergelijk verdrag opnieuw de kern van de zaak. Een definitieve bepaling van het juridisch statuut wordt hierin niet opgenomen. Maar misschien dat dit met de veranderende omstandigheden ook niet aangewezen is. Volgens PAULSON zou een dergelijk Antarctisch model niet werken voor de Noordwestelijke Doorvaart. Het waren vooral wetenschappelijke belangen die speelden rond de Zuidpool en minder economische en militaire belangen. In het geval van de Noordwestelijke Doorvaart is het net omgekeerd. Langs de Zuidpool lopen geen internationale maritieme routes. In tegenstelling tot de Noordpoolregio is het ook niet mogelijk om grondstoffen te ontginnen in de nabije toekomst De Arctic Council Een andere vorm van samenwerking om dit geschil te beslechten is via de Arctic Council. Dit intergouvernementeel orgaan werd in 1996 opgericht en verenigt de 8 Arctische Staten. Ze heeft tot doel om de problemen die zich in de Arctische regio voordoen, op te lossen. Het meningsverschil over de Noordwestelijke Doorvaart kan hieronder gecatalogeerd worden. Tegenwoordig houdt ze zich echter enkel bezig met duurzame ontwikkeling en milieubescherming. De Arctic Council heeft, ondanks de goede bedoelingen, weinig slagkracht. De V.S. hebben dit orgaan bijvoorbeeld een verbod opgelegd om te oordelen over zaken die betrekking hebben op veiligheid. In haar huidige samenstelling kan ze dan ook weinig bijdragen tot een oplossing. Met een reorganisatie en meer slagkracht zou ze echter een belangrijk instrument kunnen worden. Één van de voordelen is dat de Arctic Council rekening houdt met de belangen van de inheemse bevolking van de Arctische regio, waaronder de Inuit. Deze inheemse volkeren hebben immers een stem in het besluitvormingsproces Ratificatie van het Zeerechtverdrag door de V.S. Een andere oplossing die geopperd wordt, is dat de V.S. het Zeerechtverdrag moeten ratificeren. Tot op de dag van vandaag hebben de V.S. het Zeerechtverdrag, hoewel ze het ondertekend hebben, niet geratificeerd. Niettemin zijn ze van oordeel dat grote delen van dit verdrag, waaronder het regime van 152 Antarctisch verdrag van 1 december 1959, 402 UNTS 71; Canada- United States Co- operation Agreement; PAULSON, J.A., Melting ice causing the Arctic to boil over: an analysis of possible solutions to a heated problem, Indiana International and Comparative Law Review 2009, ; ROTHWELL, D.R., The Canadian- U.S. Northwest Passage dispute: a reassessment, Cornell International Law Journal 1993, MENDEZ, T., Thin ice, shifting geopolitics: the legal implications of arctic ice melt, Denver Journal of International Law and Policy 2010, ; PAULSON, J.A., Melting ice causing the Arctic to boil over: an analysis of possible solutions to a heated problem, Indiana International and Comparative Law Review 2009, JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, ; MENDEZ, T., Thin ice, shifting geopolitics: the legal implications of arctic ice melt, Denver Journal of International Law and Policy 2010,

48 transit doorvaart, internationaal gewoonterecht zijn. Canada daarentegen heeft in 2003 het Zeerechtverdrag geratificeerd. Als kuststaat kan ze dan ook gebruik maken van de bepalingen die vervat liggen in deze conventie. Zo wordt de Arctic Waters Pollution Prevention Act gerechtvaardigd door onder meer art. 234 Zeerechtverdrag. 155 Volgens JARASHOW, RUNNELS, SVENSON, PAULSON en ROTHWELL zou de ratificatie van het Zeerechtverdrag door de V.S. er toe leiden dat ze een recht van transit doorvaart zouden verkrijgen door de Noordwestelijke Doorvaart. 156 Deze uitspraken doen ze in de veronderstelling dat de Noordwestelijke Doorvaart een internationale zeestraat is. Hierboven werd echter aangetoond dat dit niet het geval is. Een ratificatie van het Zeerechtverdrag brengt geen zoden aan de dijk zolang de voorwaarden voor een internationale zeestraat niet vervuld zijn. Wat het regime van internationale zeestraten betreft, zijn de V.S. immers al van mening dat het om internationaal gewoonterecht gaat. Waarom zouden ze in deze optiek nog de moeite nemen om het verdrag te ratificeren? Bovendien lost het Zeerechtverdrag niet alle problemen op. Veel bepalingen blinken immers uit in dubbelzinnigheid en onduidelijkheid Voorlegging van het geschil aan het Internationaal Gerechtshof Canada en de V.S zouden er voor kunnen opteren hun geschil voor te leggen aan het Internationaal Gerechtshof. Het Hof kan nagaan of de Noordwestelijke Doorvaart een internationale zeestraat is. Daarnaast kan ze oordelen of de Canadese rechte basislijnen wel geldig zijn en of de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart eventueel historische interne wateren zijn. Canada heeft ondertussen haar voorbehoud over de jurisdictie van het Internationaal Gerechtshof over soevereiniteitsgeschillen weggenomen. Wat de rechte basislijnen betreft, zou het Hof zich vooral baseren op de argumentering van het Brits Noors Visserijgeschil. Het Zeerechtverdrag definieert immers niet alle elementen in het artikel over de rechte basislijnen. Zoals hoger uiteengezet, zijn deze elementen vatbaar voor interpretatie. Het Zeerechtverdrag geeft tevens geen sluitende definitie van het begrip internationale zeestraat waardoor ook hier weer verschillende interpretaties kunnen rijzen. De gezaghebbende zaak in deze materie is deze van het Kanaal van Korfu. 157 Gelet op deze twee arresten, hebben beide standpunten hun sterke en zwakke kanten. Naar mijn aanvoelen heeft de aanspraak van Canada, dat de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart intern zijn op basis van de rechte basislijnen, een sterkere basis dan de claim van de V.S. Mocht dit geschil ooit voor het Internationaal Gerechtshof worden gebracht, blijft het natuurlijk gissen naar welk oordeel ze zal vellen. 155 AWPPA; JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, ; A. STRATI, Greece and the Law of the Sea in A. CHIRCOP, A. GEROLYMATOS en J. IATRIDES (eds.), The Aegean Sea After the Cold War: Security and Law of the Sea Issues, Macmillan, St. Martin s Press, 2000, 89-94; J.M. VAN DIJKE, Transit passage through international straits in A. CHIRCOP, T.L. MACDORMAN en S.J. ROLSTON (eds.), The future regime of ocean regime building: essays in tribute to Douglas M. Johnston, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, ; PAULSON, J.A., Melting ice causing the Arctic to boil over: an analysis of possible solutions to a heated problem, Indiana International and Comparative Law Review 2009, ; ROTHWELL, D.R., The Canadian- U.S. Northwest Passage dispute: a reassessment, Cornell International Law Journal 1993, Zeerechtverdrag; Corfu Channel case; Fisheries case; JARASHOW, M., RUNNELS, M.B. en SVENSON, T., UNCLOS and the Arctic: the path of least resistance, Fordham International Law Journal 2007, ; READ, N., Claiming the strait: how U.S. accession to the United Nations Law of the Sea Convention will impact the dispute between Canada and the United States over the Northwest Passage, Temple International and Comparative Law Journal 2007,

49 5.5. Conclusie Met de huidige stand van zaken zou het beste antwoord op dit geschil een verdrag over de Noordwestelijke Doorvaart zijn. Hoewel het juridisch statuut niet beslecht wordt, zou er een doorvaartregime kunnen gecreëerd worden waarbij Canada geen afstand doet van haar standpunt. Gaandeweg kan men met de wijzigende omstandigheden in de Arctische regio het juridisch statuut van de Doorvaart definitief vastleggen. Een arrest van het Internationaal Gerechtshof zou dan weer wel een definitieve beslechting van het geschil tot gevolg hebben, maar het blijft gissen naar welke uitspraak het Hof zou doen. De andere voorstellen bieden minder soelaas. Vóór de Arctic Council zich nuttig kan maken, dient ze eerst over meer effectieve beslissingsmacht te beschikken. Een ratificatie van het Zeerechtverdrag door de V.S. zal ook niet veel helpen daar de V.S. het regime van internationale zeestraten al als internationaal gewoonterecht beschouwen en de voorwaarden voor een internationale zeestraat in het geval van de Noordwestelijke Doorvaart niet vervuld zijn. 48

50 Besluit Met de opwarming van de aarde is de vraag naar het juridisch statuut van de Noordwestelijke Doorvaart brandend actueel. Deze waterweg slingert zich doorheen de Canadese poolarchipel en verbindt de Atlantische met de Stille Oceaan. Metersdik ijs belemmerde in het verleden echter de doorvaart, maar de stijging van de globale temperatuur zorgt er voor dat dit aan het smelten is. Gedurende een korte periode in de zomer is de Noordwestelijke Doorvaart al ijsvrij. Een volledig ijsvrije Doorvaart gedurende het ganse jaar zal evenwel nog een aantal decennia op zich laten wachten. Niettemin kijkt de scheepvaart met interesse uit naar deze ontwikkelingen. Er zijn immers een aantal voordelen verbonden aan deze route. Het grootste voordeel is dat dit traject de route van Europa naar Azië met duizenden zeemijlen verkort. Hierdoor kan men besparen op afstand, tijd en geld. Bovendien staat er geen beperking op de diepgang en grootte van de schepen. Dit in tegenstelling tot het Panama en Suezkanaal. Niet alleen het ijs vormt voorlopig een spelbreker, ook Canada gooit roet in het eten. Ze claimt immers dat de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart interne wateren zijn waardoor ze soeverein kan beslissen wie toegang krijgt. Een aantal Canadese argumenten blijken echter niet te kloppen. De theorie van de historisch interne wateren vindt geen toepassing omdat er geen duidelijke, consistente aanspraak werd geformuleerd en er geen instemming is van andere Staten. De historische consolidatie van een titel kan slechts als subsidiaire rechtvaardigingsgrond worden ingeroepen en ook hier is er verzet vanwege andere Staten. De sectortheorie wordt dan weer niet meer ingeroepen door Canada en blijkt bovendien niet rechtsgeldig. De rechte basislijnen lijken wel een stevige rechtsgrond te hebben. Niettemin dient men art. 8.2 Zeerechtverdrag in rekening te brengen. De AWPPA claimt niet dat deze wateren intern zijn maar heeft toch een zij het beperkte- impact op het doorvaartregime. Er kan dan ook gesteld worden dat de Noordwestelijke Doorvaart interne wateren zijn maar dat er, gelet op art. 8.2 Zeerechtverdrag, niettemin een recht van onschuldige doorvaart geldt. Canada behoudt daarmee een ruime mate van controle en heeft verklaard dat elke doorvaart die een bedreiging vormt voor het milieu niet als onschuldig kan aanzien worden daar ze de veiligheid van de kuststaat in gevaar brengt. De V.S. en de internationale gemeenschap proberen echter stokken in de wielen van Canada te steken door te beweren dat de Noordwestelijke Doorvaart een internationale zeestraat is waar een recht van transit doorvaart geldt. Dit zou betekenen dat schepen die gebruik maken van de Noordwestelijke Doorvaart geen toestemming van de Canadese autoriteiten nodig hebben. Het geografisch criterium, de aard van de verbonden wateren en de breedte van de zeestraat leveren geen problemen op. De problemen hebben vooral te maken met het functioneel criterium. Te weinig schepen maken gebruik van dit traject. Bovendien is de diversiteit van de vertegenwoordigde vlaggen aan de lage kant. Ze vertoont dus geen aanzienlijk belang voor de internationale scheepvaart. Naar de toekomst toe kan de intensiteit van de scheepvaart in deze wateren toenemen dankzij de opwarming van de aarde. Daardoor kan aan het functioneel criterium voldaan worden. Een volledige ijsvrije Doorvaart gedurende het hele jaar is echter nog niet direct aan de orde. Canada zal dit intensiever gebruik ook niet zomaar laten gebeuren. Ze kan immers maatregelen nemen tegen doorvaarten die geen onschuldig karakter vertonen. Één van de oplossingen voor dit geschil zou een verdrag over de Noordwestelijke Doorvaart kunnen zijn gemodelleerd naar het Antarctisch verdrag. Net zoals in de Canada- United States Arctic Co- 49

51 operation Agreement zou geen afbreuk worden gedaan aan de standpunten van beide partijen. In het verdrag kan een doorvaartregime uitgewerkt worden dat gelijkaardig is aan dat uit het Zeerechtverdrag. Dit beslecht evenwel niet definitief het juridisch statuut van de Noordwestelijke Doorvaart. Om deze reden zou men het geschil kunnen voorleggen aan het Internationaal Gerechtshof. Het Hof zou deze discussie finaal uit de weg kunnen ruimen. Het blijft weliswaar raden naar welke uitspraak er zou gedaan worden. Tot op heden blijven de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart interne wateren met de nuance dat er een recht van onschuldige doorvaart geldt. Het is geenszins een internationale zeestraat. De toekomst zal uitwijzen of deze stelling houdbaar blijft. Het laatste woord is hierin nog niet gezegd en komt toe aan de natuur. 50

52 Bijlagen Bijlage 1: Canadese ijsbreker in de wateren van de Noordwestelijke Doorvaart Bron: MACNEILL, C.M., Gaining command and control of the Northwest Passage: strait talk on sovereignty, Transportation Law Journal 2007,