Masterscriptie Universiteit van Amsterdam

Transcriptie

1 14 In hoeverre is het mogelijk om gebondenheid en aansprakelijkheid voortvloeiende uit de precontractuele fase succesvol uit te sluiten in commerciële contracten? Masterscriptie Universiteit van Amsterdam Naam: Emily van Eck Studentnummer: Begeleider: Mr. H. Stolz Datum: 12 december 2014

2 Inhoudsopgave Voorwoord... 4 Inleiding Totstandkoming van de overeenkomst: omslagpunt van precontractuele naar contractuele fase Inleiding Aanbod en aanvaarding Rompovereenkomst Vormvoorschriften Voorwaardelijke verbintenissen Tussenconclusie Juridisch kader leerstuk afgebroken onderhandelingen Inleiding Jurisprudentieoverzicht leerstuk afgebroken onderhandelingen HR Baris/Riezenkamp (1957): rekening houden met wederzijdse belangen HR Plas/Valburg (1982): driefasenleer HR VSH/Shell (1987): andere omstandigheden van het geval HR Vogelaar/Skil (1991): Bij welke partij(en) totstandkomingsvertrouwen? HR Beliën/Staat (1995): toepasselijkheid van de redelijkheid & billijkheid op voorbehouden HR Van Engen/Mirror-group (1995): de invloed van een voorbehoud HR De Ruiterij/MBO (1995): onvoorziene omstandigheden

3 HR ABB/de Staat (1997): toetsingsmoment rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen HR CBB/JPO (2005): duidelijke maatstaf voor afbreken van onderhandelingen Het verlaten van de driefasenleer naar aanleiding van CBB/JPO? Tussenconclusie Onderhandelingsafspraken Inleiding Intentieverklaringen Voorbehouden Het voorbehoud van schriftelijke vastlegging ( subject to contract ) Voorbehoud van goedkeuring door een derde ( subject to board approval ) Tussenconclusie Categorisering en juridische kwalificatie van contractueel bedongen voorbehouden, enige aandachtspunten Inleiding Categorisering van voorbehouden Juridische kwalificatie van voorbehouden Voorbehoud dat kwalificeert als vormvoorschrift Voorbehoud dat kwalificeert als voorwaardelijke verbintenis: de opschortende voorwaarde en de ontbindende voorwaarde Voorbehoud dat kwalificeert als beperking van vertegenwoordigingsbevoegdheid Tussenconclusie

4 5. De redelijkheid en billijkheid als open norm en de gevolgen voor de commerciële rechtspraktijk bij het gebruik van voorbehouden Inleiding De invloed van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij een beroep op een voorbehoud Grillige uitkomsten in de jurisprudentie Invloed van de redelijkheid en billijkheid op het subject to contract -voorbehoud Invloed van de redelijkheid en billijkheid op het subject to board - voorbehoud De invloed van de redelijkheid en billijkheid wegcontracteren Voorbehoud dat kwalificeert als opschortende voorwaarde, invloed redelijkheid en billijkheid via art. 6:23 BW Tussenconclusie Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst

5 Voorwoord In het kader van het afronden van mijn master privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam heb ik voor mijn scriptie gekozen voor een onderwerp dat gerelateerd is aan een leerstuk dat mij al langere tijd boeit: afgebroken onderhandelingen. Het onderhandelingsproces is dynamisch en intrigerend. Waterdichte contracten bestaan niet, wordt weleens gezegd. Voor mij alle reden om te onderzoeken in hoeverre deze uitspraak op het onderhandelingsproces van toepassing is. De inspiratie voor deze scriptie heb ik voornamelijk geput uit de colleges onroerend goed recht van mijn begeleider, mr. H. Stolz. Zijn praktijkgerichte aanpak, zonder enig juridisch theoretisch detail uit het oog te verliezen, liet mij inzien dat ik een scriptie wilde schrijven met belang voor de praktijk. Mijn grote dank gaat dan ook uit naar mijn begeleider, mr. H. Stolz die mij in grote mate zelfstandig te werk heeft laten gaan, maar is ingesprongen waar dit nodig was. Voorts dank ik mijn familie die mij gedurende het gehele proces hebben gesteund en onvoorwaardelijk vertrouwen in mij hebben uitgesproken. 4

6 Inleiding Het contractenrecht wordt beheerst door een drietal met elkaar samenhangende beginselen: de contractsvrijheid, het consensualisme en de verbindende kracht van de overeenkomst. 1 Al deze beginselen zijn van belang in het onderhandelingsproces. De nadruk van deze scriptie zal echter liggen op de contractsvrijheid de verbindende kracht van de overeenkomst. Deze verbindende kracht wordt ook wel geduid als pacta sunt servanda : hetgeen partijen overeenkomen, moet als bindend worden beschouwd in het kader van de rechtszekerheid. Commerciële partijen trachten in een onderhandelingsproces deze rechtszekerheid te creëren door optimaal gebruik te maken van hun contractsvrijheid en de rechtsgevolgen die door de wet en jurisprudentie worden verbonden aan het onaanvaardbaar afbreken van de onderhandelingen te omzeilen. Centraal staat daarbij het voorkomen van contractuele binding en precontractuele aansprakelijkheid. Om dit te bereiken wordt in de onderhandelingspraktijk regelmatig gebruik gemaakt van voorbehouden. De vraag werpt zich op, of het gebruik van deze voorbehouden ook daadwerkelijk de zojuist genoemde effecten met zich meebrengt. Allereerst is daarvoor van belang om het omslagpunt van de precontractuele fase naar de contractuele fase nader te bekijken en het leerstuk afgebroken onderhandelingen in kaart te brengen. Wanneer komt nu precies een overeenkomst tot stand, en indien deze er nog niet is, wat zijn dan de rechtsgevolgen van het afbreken van de onderhandelingen? Vervolgens worden de verschillende typen onderhandelingsafspraken behandeld en wordt bekeken wat partijen met deze onderhandelingsafspraken proberen te bereiken. In hoofdstuk vier zal een onderverdeling worden gemaakt in verschillende categorieën en juridische kwalificaties van voorbehouden. Daar zullen we zien dat dit een verschil in rechtsgevolgen met zich mee kan brengen. In het laatste hoofdstuk zal, met de juridische kwalificaties in de hand, de invloed van de redelijkheid en billijkheid bij een beroep op een voorbehoud onder de loep worden genomen. Tot slot zal in de conclusie een antwoord worden geformuleerd op de hoofdvraag van deze scriptie: In hoeverre is het mogelijk om gebondenheid en aansprakelijkheid voortvloeiend uit de precontractuele fase succesvol uit te sluiten in commerciële contracten?. 1 Hijma 2013, p

7 1. Totstandkoming van de overeenkomst: omslagpunt van precontractuele naar contractuele fase 1.1. Inleiding In dit hoofdstuk zal kort worden stilgestaan bij de totstandkoming van de overeenkomst. Aangezien het voorkomen van contractuele binding en het inperken van precontractuele aansprakelijkheid in deze scriptie centraal staan, is het totstandkomingsmoment van de overeenkomst van belang. De precontractuele fase vangt aan wanneer partijen in onderhandeling treden en wordt afgesloten op het moment dat een (romp)overeenkomst tot stand komt of de onderhandelingen worden beëindigd. 2 Een groot deel van alle haken en ogen aan de totstandkoming van de overeenkomst, zoals wilsgebreken en dergelijke, zullen buiten beschouwing blijven omdat bespreking daarvan het doel van deze scriptie te boven gaat. Wel zal worden ingegaan op de figuur van de rompovereenkomst en de gevolgen die het opnemen van een vormvoorschrift of opschortende/ontbindende voorwaarde met zich meebrengen in het kader van het moment waarop de overeenkomst tot stand komt Aanbod en aanvaarding Aan de totstandkoming van een overeenkomst gaat in commerciële transacties regelmatig een lange periode van onderhandelingen vooraf. Indien de onderhandelingen resulteren in wilsovereenstemming komt ex art. 6:217 BW in beginsel een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding van dat aanbod. Wat nu precies het aanbod en wat de aanvaarding van het aanbod is, is echter in een onderhandelingsproces niet altijd makkelijk vast te stellen. 3 Algemeen wordt aangenomen dat een aanbod in juridische zin tot een bepaalde persoon en op rechtsgevolg gericht dient te zijn. 4 Daarnaast bepaalt art. 6:227 BW dat het aanbod voldoende 2 Hijma 2013 p Schut 1986, p.1. 4 Ruygvoorn 2006, p

8 bepaalbaar moet zijn. In de onderhandelingsfase is het mogelijk dat een overeenkomst tot stand komt zonder dat van aanbod en aanvaarding gesproken kan worden Rompovereenkomst Gedurende een periode van onderhandelingen kan zich de situatie voordoen dat nog geen wilsovereenstemming tussen partijen is bereikt met betrekking tot elk punt waarover is onderhandeld, maar dat desalniettemin gebondenheid kan bestaan omdat er sprake is van een rompovereenkomst. Indien een rompovereenkomst 6 kan worden aangenomen, is de precontractuele fase verlaten en treedt de contractuele fase in. Indien de contractuele fase is ingetreden, kunnen partijen nakoming van de rompovereenkomst vorderen. 7 Allereerst is voor het ontstaan van een rompovereenkomst vereist dat overeenstemming is bereikt over de essentialia van de overeenkomst. De punten waarover nog geen overeenstemming is bereikt moeten in belangrijke mate ondergeschikt zijn aan de punten waarover al wel wilsovereenstemming is bereikt. 8 Bij de vaststelling van wat de essentiële elementen zijn, spelen de aard van de overeenkomst en de wederzijds kenbare belangen van partijen een rol. 9 Hoeveelheid, soort en prijs zijn voorbeelden van essentiële elementen bij de koopovereenkomst, maar dit kan per overeenkomst verschillen. 10 Daarnaast moet zijn voldaan aan de bepaalbaarheidseis van art. 6:227, zodat de leemten uit de overeenkomst vervolgens kunnen worden ingevuld met behulp van de wet, gewoonte of redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW. 11 Een illustratief voorbeeld is het arrest FPC/Geveke 12 waarin de Hoge Raad oordeelde dat, ondanks het feit dat de overeenkomst nog veel leemten bevatte, toch een binding kon worden aangenomen. De aard van de overeenkomst speelde een doorslaggevende rol. De stelling van aannemer Geveke dat het in een projectontwikkelingstrajecten gebruikelijk is dat al in een vroeg stadium een rompovereenkomst wordt gesloten slaagde. 5 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr Het woord rompovereenkomst is geen wettelijke term. In de praktijk zijn ook andere aanduidingen denkbaar. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 94 en Ruygvoorn 2009, p Hijma 2013, p Ruygvoorn 2013a, p Ruygvoorn 2013a, p. 16; Kluiver 1992, p Hijma 2013, p. 52; Zie van Velten 2006, p Heyman & Bartels 2012, p HR 5 maart 2010, RvdW 2010, 382 (FPC/Geveke). 7

9 1.4. Vormvoorschriften In beginsel komen overeenkomsten louter door wilsovereenstemming (ook wel: nudus consensus ) tot stand. 13 Dit uitgangspunt wordt ook wel het consensualisme genoemd en wordt gezien als de formele variant van het beginsel van contractsvrijheid. 14 Tenzij anders is bepaald, is de totstandkoming van een overeenkomst dan ook vormvrij, zie hiervoor art. 3:37 lid 1 BW. Echter, aan de geldige totstandkoming van een overeenkomst kan door de tenzij -clausule in art. 3:37 BW een vormvoorschrift worden verbonden. Er zijn bestaan twee uitzonderingen op het consensualisme: voor de totstandkoming van een overeenkomst schrijft de wet een bepaalde vorm voor of partijen komen zelf een vormvoorschrift overeen. 15 Een wettelijk vormvoorschrift zien we bijvoorbeeld terug in art. 7:2 BW, waar bij de koop van een onroerende zaak bestemd tot bewoning door iemand die niet handelt in de uitoefening van beroep op bedrijf, schriftelijke vastlegging van de koop door de wet verplicht wordt gesteld. Dit artikel heeft tot doel de particuliere partij bij de koop van een woning meer bescherming te bieden en problemen rondom de vraag wanneer er nu precies een koopovereenkomst tot stand is gekomen uit de wereld te helpen. 16 De bevordering van een goede wilsvorming staat hierbij centraal. Partijen kunnen ook contractueel vormvoorschriften overeenkomen. Ook dit is een uitvloeisel van het beginsel van contractsvrijheid omdat partijen ervoor mogen kiezen om aan de geldigheid van hun overeenkomst een bepaalde vorm te verbinden. 17 Het doel van contractueel bedongen vormvoorschriften is veelal het creëren van rechtszekerheid. Partijen trachten duidelijkheid te verschaffen over het moment waarop een overeenkomst tot stand is gekomen en de optie open te houden om de onderhandelingen geoorloofd te kunnen afbreken totdat aan het bedongen vormvoorschrift is voldaan. 18 Een voorbeeld van een contractueel bedongen vormvoorschrift is het in de precontractuele fase regelmatig bedongen subject to contract - voorbehoud dat in beginsel tot gevolg heeft dat een overeenkomst pas tot stand komt wanneer 13 Loth 2009, p Hijma 2013, p. 145; Ruygvoorn 2014b, p Ruygvoorn 2014, p Huijgen 2012, p Loth 2009, p Ruygvoorn 2009, p

10 de afspraken op schrift zijn gesteld en ondertekend. 19 De vervulling van het vormvoorschrift is in dat geval op zichzelf een voorwaarde voor het ontstaan van een overeenkomst Voorwaardelijke verbintenissen Art. 6:21 BW ziet op de mogelijkheid om voorwaardelijke verbintenissen aan te gaan, mits de werking ervan afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Art. 6:22 BW geeft vervolgens twee mogelijkheden voor het aangaan van een voorwaardelijke verbintenis: onder opschortende voorwaarde of ontbindende voorwaarde. Dit onderscheid is van belang voor de vraag wanneer een overeenkomst tot stand is gekomen. Een opschortende voorwaarde heeft tot gevolg dat de werking van de verbintenis wordt opgeschort totdat de voorwaarde is vervuld en de ontbindende voorwaarde heeft tot gevolg dat de verbintenis direct in werking treedt, maar dat deze haar werking weer verliest bij het vervullen van de voorwaarde. 21 Indien een opschortende voorwaarde is overeengekomen, komt op het moment van totstandkoming onder opschortende voorwaarde dus wel degelijk een overeenkomst tot stand omdat slechts de werking van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen is opgeschort tot het moment dat de voorwaarde is vervuld Tussenconclusie Geconcludeerd kan worden dat een overeenkomst niet alleen tot stand komt bij wilsovereenstemming op alle punten waarover is onderhandeld, maar dat ook wanneer de essentialia van een overeenkomst vastliggen, sprake kan zijn van contractuele gebondenheid. Hierin schuilt het gevaar dat partijen die contractuele gebondenheid gedurende het onderhandelingsproces zo lang mogelijk proberen te voorkomen, in de veronderstelling kunnen zijn dat zij nog geheel vrijblijvend onderhandelen, terwijl reeds sprake kan zijn van een rompovereenkomst. Voor de vraag wanneer de precontractuele fase is verlaten spelen vormvoorschriften en voorwaardelijke verbintenissen een rol. Indien sprake is van een vormvoorschrift wordt 19 Ruygvoorn 2009, p Ruygvoorn 2009, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* nr. 166; Klostermann 2012, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 162; Haentjes & Meijer 2011, p. 65; Ruygvoorn 2009, p

11 afgeweken van het consensualisme en dient het vormvoorschrift als totstandkomingseis. De overeenkomst komt pas tot stand na vervulling van het vormvoorschrift. Hierin zit een duidelijk verschil met de voorwaardelijke verbintenissen. Bij voorwaardelijke verbintenissen komt de overeenkomst direct tot stand. 10

12 2. Juridisch kader leerstuk afgebroken onderhandelingen 2.1. Inleiding Het leerstuk precontractuele onderhandelingen is al sinds 1957 in ontwikkeling. Deze ontwikkeling heeft zich met name voorgedaan in de rechtspraak. Tot 1957 was de heersende leer dat partijen te allen tijde vrij waren om precontractuele onderhandelingen af te breken. 23 Partijen kwamen door het intreden van een precontractuele fase echter wel in een door de goede trouw beheerste rechtsrelatie te staan, maar bij het afbreken van deze onderhandelingen werd tot dusver geen aansprakelijkheid aangenomen. 24 Door de ontwikkelingen in de rechtspraak is de mogelijkheid van gebondenheid in de precontractuele fase ontstaan. 25 In dit hoofdstuk wordt getracht om aan de hand van een chronologische bespreking van de jurisprudentie de ontwikkeling van dit leerstuk sinds 1957 tot heden duidelijk weer te geven om zo uiteindelijk een goed beeld te geven van de inhoud van het leerstuk afgebroken onderhandelingen Jurisprudentieoverzicht leerstuk afgebroken onderhandelingen HR Baris/Riezenkamp (1957): rekening houden met wederzijdse belangen Het leerstuk precontractuele onderhandelingen en dan met name de aansprakelijkheid voortvloeiende uit het afbreken van deze onderhandelingen vindt haar basis in het arrest Baris/Riezenkamp 26 uit Het oordeel van de Hoge Raad was dat partijen in de onderhandelingsfase tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding. De goede trouw wordt tegenwoordig aangeduid als de redelijkheid en billijkheid. 27 Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat partijen zich jegens elkaar volgens elementaire regels van maatschappelijk fatsoen behoorlijk dienen te gedragen. 28 Vanaf het moment dat de onderhandelingsfase intreedt, dient een partij zich niet enkel met zijn 23 Ruygvoorn 2009, p Barendrecht 1992, p Grosheide 2013 p HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 27 Bakker 2012, p Bakker 2012, p

13 eigen belang, maar ook met het belang van de andere partij rekening te houden. Met dit arrest is een duidelijke gedragsnorm geformuleerd door de Hoge Raad. Weliswaar ging dit arrest over dwaling, maar algemeen wordt aangenomen dat deze gedragsregel een wijdere en principiële strekking heeft HR Plas/Valburg (1982): driefasenleer In het arrest arrest Plas/Valbug 30 uit 198 is nadere invulling gegeven aan de basisregel uit Baris/Riezenkamp. De Hoge Raad bespreekt de rechtsgevolgen van het afbreken van onderhandelingen. Naar aanleiding van dit arrest is in de literatuur de zogenaamde driefasenleer ontstaan, waarbij de rechtgevolgen van het afbreken van de onderhandelingen worden onderverdeeld in drie stadia, te weten: 1. Het afbreken van de onderhandelingen is geoorloofd. 2. Het afbreken van de onderhandelingen is geoorloofd, maar de in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten van de wederpartij moeten worden vergoed door de afbrekende partij. Dit wordt ook wel vergoeding van het negatief contractsbelang genoemd. In deze fase wordt afbreken zonder kostenvergoeding in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht. In de rechtspraak zijn weinig maatstaven terug te vinden over het moment waarop deze fase intreedt Het afbreken van de onderhandelingen is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Er mag niet meer worden afgebroken. Indien toch wordt afgebroken, kan de wederpartij nakoming vorderen, oftewel vorderen dat de onderhandelingen doorgaan of moet de afbrekende partij het positief contractsbelang vergoeden. Vergoeding van het positieve contractsbelang houdt in dat de wederpartij van de afbrekende partij in dezelfde financiële positie wordt gebracht als waarin hij was geweest indien de overeenkomst wel tot stand zou zijn gekomen. Hier kan zelfs ruimte zijn voor vergoeding van de gederfde winst. 32 Deze derde fase wordt bereikt als partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou 29 van Rossum 2002, p HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). 31 Hooijdonk & Tjittes 2008, p HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). 12

14 voortkomen. 33 Dit wordt ook wel het rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen genoemd HR VSH/Shell (1987): andere omstandigheden van het geval De formulering van het nimmer ingevoerde art a Ontwerp-Nieuw BW, waarin getracht werd de ontwikkelingen rondom het leerstuk afgebroken onderhandelingen te codificeren, is in 1987 geldend recht geworden omdat zij is herhaald in het arrest VSH/Shell. 34 De Hoge Raad oordeelde dat het een partij te allen tijde vrij staat de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd zou zijn. Hiermee wordt een toevoeging aangebracht op Plas/Valburg. De Hoge Raad houdt vast aan het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen, maar sinds VSH/Shell kunnen ook andere omstandigheden met zich meebrengen dat het afbreken onaanvaardbaar is HR Vogelaar/Skil (1991): Bij welke partij(en) totstandkomingsvertrouwen? Een latere nuancering op de reeds bestaande rechtspraak werd in het arrest Vogelaar/Skil 36 aangebracht. De rechtsregel die door de Hoge Raad in dit arrest is geformuleerd, geeft een antwoord op de vraag bij welke partij(en) een rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen aanwezig moet zijn en in welk stadium het partijen niet meer vrijstaat de onderhandelingen af te breken. De Hoge Raad oordeelde dat het niet van belang is of bij beide partijen een rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen aanwezig is, maar dat doorslaggevend is of de wederpartij van de partij die de onderhandelingen afbreekt, mocht vertrouwen op de totstandkoming van de overeenkomst. 37 De Hoge Raad oordeelde verder dat ook indien partijen anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij het voorbereiden van een tussen hen te sluiten overeenkomst, het onaanvaardbaar kan zijn gezamenlijke plannen plots te beëindigen. Of er daadwerkelijk sprake is van contractsonderhandelingen is volgens de Hoge Raad niet relevant. 33 Van den Berg 1997 p HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1071 m.nt. CJHB (VSH/Shell) 35 Zie Bollen 2004, p. 858 waar hij opmerkt dat het bij andere omstandigheden zal moeten gaan om zeer uitzonderlijke gevallen. 36 HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 (Vogelaar/Skill). 37 Schuurman 2006, p. 27; Bollen 2004, p

15 HR Beliën/Staat (1995): toepasselijkheid van de redelijkheid & billijkheid op voorbehouden Dat de rechtsverhouding van partijen in de precontractuele fase wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid was al regel sinds het arrest Baris/Riezenkamp. In Beliën/Staat 38 werd door de Hoge Raad aan deze regel nog toegevoegd dat ook de fase waarin de voorwaarde zoals opgenomen in een voorbehoud moet worden vervuld, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. 39 In casu ging het om een overeenkomst die werd gesloten onder het voorbehoud van goedkeuring door een derde. De goedkeuringsfase zelf is dan ook onderworpen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid HR Van Engen/Mirror-group (1995): de invloed van een voorbehoud Het arrest van Engen/Mirror-group 41 ging over de gevolgen van het opgenomen voorbehoud van schriftelijke vastlegging. In casu oordeelde de Hoge Raad dat geen gebondenheid en ook geen precontractuele aansprakelijkheid kon worden aangenomen omdat een expliciet voorbehoud was bedongen, hetgeen de mogelijkheid om de onderhandelingen af te breken vergroot aangezien het voorbehoud in beginsel voorkomt dat bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen kan ontstaan dat een overeenkomst tot stand zal komen. Wel merkt de Hoge Raad nog op dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een beroep op een dergelijk voorbehoud door de feiten wordt achterhaald of in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid HR De Ruiterij/MBO (1995): onvoorziene omstandigheden Tot dusver leidde het bestaan van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij tot onaanvaardbaarheid van het afbreken van de onderhandelingen. Sinds het arrest de Ruiterij/MBO 42 heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat, ook al is er sprake van vertrouwen, dit niet noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat het afbreken onaanvaardbaar is. 43 Geoordeeld werd dat ook rekening dient te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van het vertrouwen heeft 38 HR 24 maart 1995, NJ 1997, 569 (Beliën/Staat). 39 Hooijdonk & Tjittes 2008, p Schaafsma & Elsenga 2004, p HR 24 november 1995, NJ 1996, 162 (Van Engen-Mirror Group). 42 HR 14 juni 1996, NJ 1997,481 (De Ruiterij/MBO). 43 Breedveld-de Voogd 2007, p. 65; Ruygvoorn 2006, p

16 bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. 44 Deze onvoorziene omstandigheden kunnen worden gezien als een goede reden voor het afbreken van de onderhandelingen. Het is dus mogelijk dat ondanks het bestaan van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen, met een beroep op onvoorziene omstandigheden, de onderhandelingen toch geoorloofd kunnen worden afgebroken. Schadevergoeding is in deze zaak slechts in beperkte mate toegekend. Bij onvoorziene zal omstandigheden zal het wel moeten gaan om zeer ingrijpende omstandigheden HR ABB/de Staat (1997): toetsingsmoment rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen Uit het arrest ABB/de Staat 46 valt af te leiden op welk moment rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen moet worden getoetst. 47 In casu waren de onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over lange tijd voortgezet. De Hoge Raad oordeelde dat in zo n geval voor het rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent op het moment van afbreken moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. 48 Hieruit blijkt tevens dat het onderhandelingsproces dynamisch is. Op het ene moment kan gerechtvaardigd vertrouwen bestaan, terwijl dat later weer kan verdwijnen. Het toetsingsmoment is sinds dit arrest in ieder geval duidelijk HR CBB/JPO (2005): duidelijke maatstaf voor afbreken van onderhandelingen Het arrest CBB/JPO 49 is van groot belang geweest voor de maatstaf voor het aannemen van precontractuele aansprakelijkheid. In grote lijnen herhaalt de Hoge Raad slechts wat in eerdere jurisprudentie 50 al is bepaald, maar voegt hieraan toe dat terughoudend moet worden omgegaan met het toekennen van schadevergoeding wegens het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Hij spreekt van een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Dit betekent dat sinds dit arrest onaanvaardbaarheid van het afbreken van onderhandelingen niet 44 HR 14 juni 1996, NJ 1997,481 (De Ruiterij/MBO).. 45 Ruygvoorn 2006, p HR 4 oktober 1996, NJ 1997,65 (ABB/de Staat). 47 Hooijdonk & Tjittes 2008, p HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65 (ABB/de Staat). 49 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO). 50 De Hoge Raad verwijst expliciet naar VSH/Shell, ABB/de Staat en de Ruiterij/MBO. 15

17 te snel moet worden aangenomen. 51 De contractsvrijheid, en dan met name de vrijheid om geen overeenkomst te sluiten, lijkt sinds CBB/JPO weer hoger in het vaandel te staan. De maatstaf voor de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen wordt door de Hoge Raad als volgt verwoord: Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent tenslotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Dit arrest wordt gezien als het laatste standaardarrest over het leerstuk afgebroken onderhandelingen. 52 Bovenstaande maatstaf wordt daarom tot op heden toegepast bij geschillen inzake afgebroken onderhandelingen Het verlaten van de driefasenleer naar aanleiding van CBB/JPO? Door verschillende auteurs 53 wordt verdedigd dat sinds het arrest CBB/JPO 54 de Hoge Raad de driefasenleer definitief lijkt te hebben verlaten. De stelling komt erop neer dat er geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen drie fasen, maar dat nog slechts twee fasen vallen te onderscheiden. Het is dus een alles of niets. Ofwel het positieve contractsbelang wordt vergoed, ofwel er wordt geen enkele schade vergoed. Deze stelling wordt onderbouwd 51 Christiaans 2005, p Ruygvoorn 2012, p Van den Brande 2005 p. 9; Christiaans 2005, p. 194; Drion 2005 p. 1781; Hartlief & Tjittes 2005, p HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO). 16

18 met de constatering dat de Hoge Raad in het CBB/JPO arrest geen aandacht besteedt aan de fase waarin alleen het negatieve contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt. Ook verdedigbaar is dat de tweede fase uit Plas/Valburg 55 wel degelijk nog bestaat. Het argument hiervoor is dat, alhoewel de Hoge Raad geen aandacht meer besteedt aan de tweede fase, er nog voldoende voorbeelden uit de jurisprudentie zijn aan te wijzen waar vorderingen gebaseerd op de tweede fase worden toegewezen Tussenconclusie Uit de in dit hoofdstuk besproken jurisprudentie blijkt dat het leerstuk afgebroken onderhandelingen een grote ontwikkeling heeft doorgemaakt. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraken na Plas/Valburg getracht het leerstuk zo goed mogelijk vorm te geven door het zowel in te perken als uit te breiden. De aanwezigheid van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen is steeds van doorslaggevend belang bij het antwoord op de vraag of de onderhandelingen onaanvaardbaar zijn afgebroken. Onduidelijk is of de driefasenleer uit het Plas/Valburg-arrest daadwerkelijk is verlaten, maar duidelijk is dat het arrest CBB/JPO een maatstaf geeft en een leidende rol speelt bij de beoordeling van geschillen omtrent afgebroken onderhandelingen. 55 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). 56 Ruygvoorn 2011b, p

19 3. Onderhandelingsafspraken 3.1. Inleiding Door de rechtspraak worden rechtsgevolgen verbonden aan het onzorgvuldig of onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen. Deze rechtsgevolgen zijn niet altijd gewenst. Met name commerciële partijen hechten grote waarde aan rechtszekerheid en trachten in contracten risico s die uit de wet of jurisprudentie voortvloeien te herverdelen. 57 Aangezien er, behoudens enkele uitzonderingen, geen dwingende regelgeving bestaat op dit gebied, staat het partijen vrij hierover afspraken te maken. 58 Met name commerciële partijen sluiten daarom overeenkomsten die de precontractuele fase beheersen. Deze overeenkomsten worden ook wel voorbereidende overeenkomsten genoemd. 59 In deze voorbereidende overeenkomsten wordt regelmatig gebruik gemaakt van voorbehouden. Het bestaan van een rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij van de afbrekende partij kan ertoe leiden dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Door gebruik te maken van intentieverklaringen en voorbehouden wordt getracht het ontstaan van het rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen te voorkomen Intentieverklaringen De intentieverklaring is een veel gebruikte voorbereidende overeenkomst. Naast de Nederlandse benaming intentieverklaring komen de termen Letter of Intent, Head of Terms, Memorandum of Understanding, Term Sheet, Heads of Agreement, Points of Reference en Priciples of Cooperation ook veelvuldig voor. 60 Wessels 61 geeft een duidelijke omschrijving van de intentieverklaring aan de hand van vijf kenmerken, te weten: 57 Ruygvoorn 2014a, p Ruygvoorn 2005, p De Kluiver 1992, p Wessels 2010, p Wessels 2010, p

20 1. Een intentieverklaring is de weergave van een tussenstadium bij contractonderhandelingen. Zij geeft doorgaans niet de uiteindelijke afspraak van partijen aan. Het is een precontractueel geschrift; 2. Zij is een eenzijdig dan wel een meerzijdig geschrift; 3. Haar doel is een geheel onverbindende vastlegging van een bedoeling (van één of meer partijen) of van een voorlopig onderhandelingsresultaat, maar zij kan ook bindende afspraken bevatten; 4. Bevat een intentieverklaring bindende afspraken, dan betreffen deze doorgaans bijkomende verplichtingen of beogen zij het onderhandelingsproces te sturen; 5. De rechtsgevolgen van de intentieverklaringen dienen van geval tot geval te worden vastgesteld. Uit bovenstaande omschrijving blijkt dat de mate van binding per intentieverklaring in grote mate kan verschillen. Het al dan niet benoemen van een dergelijk geschrift als intentieverklaring is niet van doorslaggevend belang. Van een zuivere intentieverklaring is sprake wanneer partijen geen bindende afspraken opnemen, maar slechts de intentie uitspreken om tot overeenstemming te komen. 62 De vraag of contractuele gebondenheid is ontstaan, is een kwestie van uitleg en moet worden beoordeeld zowel naar de inhoud van de intentieverklaring als naar de feiten en omstandigheden die zich in verband met het tot stand komen ervan of het vervolg hierop hebben voorgedaan. 63 De bedoelingen van partijen en de over en weer door hen gewekte verwachtingen spelen hierbij een rol. 64 Teneinde ongewenste binding te voorkomen dient de bedoeling van partijen zorgvuldig te worden verwoord. De gedetailleerdheid en het gebruik van voorbehouden kunnen van betekenis zijn voor de beoordeling van de mate van binding. 65 Ook hier speelt dat eventueel een rompovereenkomst kan worden aangenomen als de essentialia in de intentieverklaring zijn opgenomen. Naast het voorkomen van contractuele binding, wensen commerciële partijen doorgaans zo lang mogelijk de onderhandelingen zonder consequenties te kunnen afbreken. Een zuivere intentieverklaring zal in beginsel niet tot gevolg hebben dat de wederpartij van de afbrekende partij zich zal kunnen beroepen op het bestaan van rechtens relevant 62 Ruygvoorn 2005, p Rb. Haarlem 1 december 1987, KG 1988, 49; zo ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 65 Wessels 2010, p

21 totstandkomingsvertrouwen. 66 In de intentieverklaring is immers slechts een voornemen vastgelegd. Hierbij is echter de manier waarop partijen uitvoering geven aan de intentieverklaring van groot belang. Gedragingen van partijen kunnen ervoor zorgen dat, alhoewel de tekst van de intentieverklaring nog geen (schijn van) bindende afspraken bevat, toch een rechtens relevant vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst kan ontstaan. 67 In dat geval zijn partijen in de derde fase van het Plas/Valburg 68 arrest beland. Om te voorkomen dat partijen in een dusdanig gevorderd stadium van de onderhandelingen zijn beland dat afbreken niet zonder consequenties kan geschieden, maken partijen in intentieovereenkomsten veelvuldig gebruik van voorbehouden Voorbehouden Met het opnemen van voorbehouden in voorbereidende overeenkomsten wordt getracht contractuele gebondenheid en precontractuele aansprakelijkheid tegen te gaan. 69 Een voorbehoud kan worden omschreven als: iedere omstandigheid van het intreden waarvan de totstandkoming of werking van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld of de geldigheid van een in dat kader gedaan aanbod of gedane aanvaarding, afhankelijk is gesteld. 70 In het arrest Beliën/Staat 71 is bepaald dat ook op overeenkomsten aangegaan onder een voorbehoud het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid van toepassing is. Voor het ontstaan van precontractuele aansprakelijkheid is vereist dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Van deze onaanvaardbaarheid is sprake indien er sprake is van rechtens relevant vertrouwen in de totstandkoming van enigerlei contract. Partijen kunnen door het gebruik van voorbehouden in beginsel voorkomen dat het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij ontstaat waardoor zij gedurende een langere periode onderhandelingen geoorloofd kunnen afbreken Het voorbehoud van schriftelijke vastlegging ( subject to contract ) In het Anglo-Amerikaanse recht is het subject to contract -voorbehoud een vastomlijnd begrip, maar naar Nederlands recht moet voorzichtig worden omgegaan met het gebruik van het dit 66 Ruygvoorn 2005, p Ruygvoorn 2005, p HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). 69 Hooijdonk & Tjittes 2008, p. 53; Ruygvoorn 2005 p Ruygvoorn 2010a, p HR 24 maart 1995, NJ 1997, 569 (Beliën/Staat). 20

22 voorbehoud aangezien de betekenis hiervan voor verschillende interpretaties vatbaar is. 72 Het is daarom aanbevelenswaardig dat partijen uitdrukkelijk overeenkomen welke inhoud ze aan dit voorbehoud toekennen. Met dit voorbehoud wordt in ieder geval beoogd contractuele gebondenheid te voorkomen totdat alle afspraken op papier zijn gezet en zijn ondertekend. 73 Bij het ontbreken van deze ondertekening wordt verondersteld dat nog geen wilsovereenstemming tussen partijen is bereikt. 74 Of door gebruik te maken van een subject to contract -voorbehoud ook precontractuele aansprakelijkheid wordt uitgesloten, kan niet zonder meer worden aangenomen. Hiervoor is vereist dat dit uitdrukkelijk wordt overeengekomen. 75 In de lagere rechtspraak is in de zaak Justvoice/Gouden gids 76 een voorbeeld te vinden van een geval waarin geen precontractuele aansprakelijkheid werd aangenomen door het uitdrukkelijk opnemen van een non-binding clausule in een Memorandum of Understanding (hierna: MOU). De non-binding clausule was als volgt verwoord: Partijen onder dit MOU zijn geheel vrij tot het moment dat er een door beide partijen ondertekende overeenkomst tot stand is gekomen. Deze figuur komt neer op een subject to contract -voorbehoud omdat partijen overeenkomen dat zij slechts gebonden zijn wanneer een ondertekende overeenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank overwoog: De non-bindingsclausule kan vooralsnog immers niet anders worden uitgelegd dan dat partijen zijn overeengekomen dat hun rechtsverhouding niet wordt beheerst door de precontractuele goede trouw. De rechtbank komt onder andere tot dit oordeel omdat de non-binding clausule helder en duidelijk in de MOU is opgenomen, met als gevolg dat precontractuele aansprakelijkheid met succes was uitgesloten Voorbehoud van goedkeuring door een derde ( subject to board approval ) Het subject to board approval -voorbehoud (hierna: subject to board -voorbehoud) maakt de totstandkoming van een overeenkomst afhankelijk van goedkeuring door anderen dan de onderhandelaars. Meer overkoepelend kan worden gesproken van een goedkeuringsvoorbehoud. Het doel van dit voorbehoud is doorgaans het voorkomen van gebondenheid totdat die goedkeuring is gegeven, maar kan tevens de wil inhouden 72 Hooijdonk & Tjittes p. 55; De Kluiver & Schwarz 1998, p De Kluiver & Schwarz 1998, p Breedveld-de Voogd 2007, p De Kluiver & Schwarz 1998, p Rechtbank Amsterdam, 4 augustus 2005, NJF 2005, 420 (Justvoice/Gouden Gids). 21

23 precontractuele aansprakelijkheid te beperken. 77 Voor dat laatste geldt dat, net zoals bij het subject to contract -voorbehoud, zulks uitdrukkelijk zal moeten worden overeengekomen. Tevens dient een onderscheid te worden gemaakt tussen aansprakelijkheid voor het positieve en aansprakelijkheid voor het negatieve contractsbelang. Een voorbehoud heeft in beginsel tot gevolg dat het ontstaan van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen wordt verhinderd. 78 Omdat dit vertrouwen een vereiste is voor toekenning van aansprakelijkheid voor het positieve contractsbelang, zal deze vorm van aansprakelijkheid bij een geslaagd beroep op een voorbehoud niet snel aan de orde zijn. Verschillende auteurs 79 betogen dat de Hoge Raad voor aansprakelijkheid van het negatief contractsbelang het bestaan van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen niet als vereiste ziet en dat derhalve precontractuele aansprakelijkheid voor het negatief contractsbelang niet is uitgesloten, tenzij dit uitdrukkelijk wordt overeengekomen. De uitspraak Roompot/de Efteling 80 van het Hof Den Bosch is een goed voorbeeld van bovenstaande problematiek. Ondanks een geslaagd beroep op een subject to board -voorbehoud, werd in deze zaak een vordering tot vergoeding van het negatieve contractsbelang toegewezen. Hieruit kan worden afgeleid dat het opnemen van een voorbehoud niet per definitie tot gevolg heeft dat aansprakelijkheid voor het negatieve contractsbelang is uitgesloten. Duidelijk is dat het opnemen van een voorbehoud in beginsel tot gevolg heeft dat het rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen niet kan ontstaan. Echter, voor het uitsluiten van aansprakelijkheid van het negatieve contractsbelang is het voorbehoud geen garantie. 81 Hiervoor zal een apart beding moeten worden opgenomen in de voorbereidende overeenkomst Tussenconclusie Het uitspreken van een intentie lijkt in het normale spraakgebruik geen binding op te leveren. Echter, veel begrippen die worden gebruikt in het onderhandelingsproces hebben geen vastomlijnde betekenis. Daarom kunnen zowel het taalgebruik als de gedragingen van partijen ervoor kunnen zorgen dat de intentieverklaring of het voorbehoud niet de gewenste rechtsgevolgen met zich meebrengen. Gebondenheid lijkt door gebruik te maken van 77 Brink 2009, p Hooijdonk & Tjittes 2008, p De Kluiver & Schwarz 1998, p. 109; Hoytema van Konijnenburg 2008, p. 10; Hooijkdonk & Tjittes 2008, p. 54; Dijkman & Hoekstra 2013, p. 73; Ruygvoorn 2009, p ; Haentjes & Meijer 2011, p Hof Den Bosch 31 janurai 2006, NJF 2006, 308 (Roompot/de Efteling). 81 Hooijdonk & Tjittes 2008, p.57 merken op dat niet geheel duidelijk is op welke grondslag aansprakelijkheid voor het negatieve contractsbelang is gebaseerd. 22

24 voorbehouden te kunnen worden voorkomen omdat het ontstaan van het rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen wordt verhinderd. Nu dit vertrouwen niet vereist is voor het aannemen van precontractuele aansprakelijkheid voor het negatieve contractsbelang, dienen partijen een extra bepaling in hun overeenkomst op te nemen die deze variant van precontractuele aansprakelijkheid uitsluit. 23

25 4. Categorisering en juridische kwalificatie van contractueel bedongen voorbehouden, enige aandachtspunten 4.1. Inleiding Contractueel bedongen voorbehouden zijn er in verschillende varianten. Deze kunnen worden onderverdeeld in drie categorieën. Naast de indeling in categorieën, is ook de juridische kwalificatie van voorbehouden van groot belang. Wat de juridische kwalificatie van een voorbehoud is, moet in beginsel door uitleg 82 worden vastgesteld. In dit hoofdstuk zal echter niet worden stilgestaan bij het leerstuk van uitleg. De nadruk zal liggen op de rechtsgevolgen die het met zich meebrengt, nadat door uitleg is vastgesteld wat de juridische kwalificatie van het voorbehoud is. Een voorbehoud kan worden gekwalificeerd als vormvoorschrift, opschortende voorwaarde, ontbindende voorwaarde, beperking van vertegenwoordigingsbevoegdheid of voorovereenkomst. 83 De verschillende categorieën en kwalificaties brengen elk hun eigen rechtsgevolgen met zich mee welke in dit hoofdstuk uitvoerig aan bod zullen komen. De kwalificatie van een voorbehoud als voorovereenkomst zal ik echter onbehandeld laten omdat hierbij vooral vertegenwoordigingskwesties aan de orde zijn en deze problematiek 84 buiten het bestek van deze scriptie valt Categorisering van voorbehouden Voorbehouden zijn onder te verdelen in drie categorieën. Het intreden van de voorwaarde zoals opgenomen in het voorbehoud kan afhankelijk worden gesteld van: 1. de wil van (één van) onderhandelende partijen; 2. de wil van een derde. 82 Aan de hand van de criteria uit HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 83 Ruygvoorn 2009, p Zie Ruygvoorn 2009, p. 186 voor een nadere behandeling van deze problematiek. 24

26 Maar het kan ook zo zijn dat het intreden van de voorwaarde juist onafhankelijk is van: 3. de wil van (een van) de onderhandelende partijen of de wil van een derde Juridische kwalificatie van voorbehouden Voorbehoud dat kwalificeert als vormvoorschrift De totstandkoming van een overeenkomst kan afhankelijk worden gesteld van een contractueel bedongen vormvoorschrift. Het vormvoorschrift kan daarmee worden gezien als een totstandkomingseis. De vervulling van het vormvoorschrift zal doorgaans afhangen de wil van (een) van partijen. Aangezien het subject to contract -voorbehoud betekent dat slechts een overeenkomst tot stand komt na schriftelijke opstelling en ondertekening van de afspraken, zal dit voorbehoud meestal kwalificeren als vormvoorschrift. Het is tevens mogelijk dat een subject to board -voorbehoud als vormvoorschrift kwalificeert, maar dit zal minder vaak voorkomen. 86 Indien een voorbehoud als vormvoorschrift kwalificeert, zal steeds in ogenschouw genomen moeten worden dat het in zo n geval niet gaat om een wettelijk, maar om een contractueel bedongen vormvoorschrift. Het onderscheid tussen de wettelijke en de contractueel bedongen vormvoorschriften is van belang omdat er een verschil bestaat in de rechtsgevolgen van het niet-naleven van een dergelijk vormvoorschrift. Bij het niet-naleven van een wettelijk vormvoorschrift geldt art. 3:39 BW, dat bepaalt dat deze rechtshandeling nietig is, tenzij uit de wet anders voortvloeit. 87 Daarnaast speelt art. 6:226 BW een rol, dat erop ziet dat de toezegging om aan een wettelijk voorgeschreven vorm te voldoen, in diezelfde vorm dient te geschieden. Deze toezegging moet in dezelfde vorm geschieden wil deze geldig zijn. Bij contractueel bedongen vormvoorschriften spelen deze artikelen geen rol omdat deze expliciet verwijzen naar wettelijke vormvoorschriften. 88 Dit zorgt voor onzekerheid als het gaat om de rechtsgevolgen bij niet-naleving van een contractueel bedongen vormvoorschrift, terwijl we in hoofdstuk één nu juist hadden gezien dat het doel van deze vormvoorschriften juist het 85 Ruygvoorn 2010a, p Zie Ruygvoorn 2010a p. 170 voor een voorbeeld van een goedkeuringsvoorbehoud dat als vormvoorschrift kwalificeert. 87 Indien het geschonden voorschrift uitsluitend het belang van een der partijen beoogt te beschermen is de sanctie vernietigbaarheid, maar dit zal bij bedongen vormvoorschriften niet snel het geval zijn. Zie Ruygvoorn 2009, p Hijma 2013, p.146; Loth 2009, p. 47; Ruygvoorn 2014a, p

27 vergroten van de rechtszekerheid is. Nietigheid als gevolg van het niet-voldoen aan een contractueel bedongen vormvoorschrift kan worden bereikt door art. 3:39 BW analoog toe te passen. 89 In hoofdstuk één zagen we tevens dat vormvoorschriften kunnen dienen ter bevordering van een goede wilsvorming, maar ook ter waarborging van de rechtszekerheid. In het kader van vormvereisten die zien op de rechtszekerheid, wordt onderscheid gemaakt tussen vormvoorschriften die zien op de geldigheid van de rechtshandeling (solemnitatis causa) en vormvoorschriften ter wille van het bewijs van de rechtshandeling (probationis causa). 90 Uit een recent arrest blijkt dat dat de Hoge Raad 91 bij het niet-naleven van het vormvoorschrift van belang acht wat de ratio daarvan is. In casu wilde een van de partijen afspraken uit een vaststellingsovereenkomst afdwingen, terwijl niet was voldaan aan een van de drie bedongen vormvereisten. De Hoge Raad neemt in dit arrest in zijn beoordeling mee dat de contractueel bedongen vormvereisten ertoe strekken buiten twijfel te stellen of sprake is van een partijen bindende afspraak (dit komt neer op een vormvoorschrift solemnitatis causa). Geoordeeld werd dat, ondanks contraire handelingen, geen sprake kon zijn van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen en daarmee van binding, zolang niet was voldaan aan het bedongen vormvereiste Voorbehoud dat kwalificeert als voorwaardelijke verbintenis: de opschortende voorwaarde en de ontbindende voorwaarde Voorbehouden die worden overeengekomen in de precontractuele fase kunnen kwalificeren als opschortende voorwaarde. 92 Het zal dan meestal gaan om goedkeuringsvoorbehouden zoals het subject to board -voorbehoud. Het is niet uitgesloten dat een voorbehoud kwalificeert als ontbindende voorwaarde, maar met name in gevallen waarin partijen binding trachten te voorkomen zal de opschortende voorwaarde een meer gebruikte vorm zijn. De ontbindende voorwaarde zal hierna dan ook nagenoeg buiten beschouwing worden gelaten. 89 Ruygvoorn 2009, p Breedveld-de Voogd 2007, p HR 20 december 2013, RvdW 2014/ Hooijdonk & Tjittes 2008, p

28 Een van de gevolgen van de kwalificatie van het voorbehoud als voorwaardelijke verbintenis is dat de vervulling van de voorwaarde getoetst kan worden aan art. 6:23 BW. Op de gevolgen van toetsing aan art. 6:23 BW kom ik in hoofdstuk vijf nog uitvoerig terug. Indien een voorbehoud kwalificeert als opschortende voorwaarde, kan behandeling van de potestatieve voorwaarde niet achterwege blijven. Een potestatieve voorwaarde is een voorwaarde waarvan het intreden afhankelijk is van de wil van (een van) partijen (categorie één voorbehoud). 93 De potestatieve voorwaarde die als opschortend kwalificeert, wordt geacht de rechtshandeling als geheel te ontkrachten. 94 Wie zich verbindt onder de voorwaarde dat hij dat in de toekomst nog wil, verbindt zich in beginsel tot niets. 95 Een potestatieve ontbindende voorwaarde is daarentegen wel mogelijk omdat de overeenkomst ontstaat en verbindt totdat de schuldenaar niet meer gebonden wil zijn. 96 Hij verbindt zich wel degelijk tot iets. In het kader van het gebruik van voorbehouden valt te denken aan de situatie dat een goedkeuringsvoorbehoud, dat veelal als opschortende voorwaarde kwalificeert, wordt overeengekomen terwijl zowel het onderhandelende orgaan, als het goedkeurende orgaan vertegenwoordigingsbevoegdheid geniet. Daarnaast is vereist dat de deze twee organen met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. 97 Het subject to board -voorbehoud wordt in dat geval bedongen namens de rechtspersoon, terwijl diezelfde rechtspersoon de goedkeuring verleent. 98 Het goedkeurende orgaan verplicht tot iets, onder de voorwaarde dat het dat later nog steeds wil. Het gevolg van het opnemen van een dergelijke potestatieve voorwaarde is dat de rechtshandeling non-existent is en derhalve geen overeenkomst tot stand komt. 99 Omdat geen overeenkomst tot stand is gekomen zijn partijen in de precontractuele fase zijn blijven steken Voorbehoud dat kwalificeert als beperking van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Kort moet worden stilgestaan bij de mogelijkheid van het inkleden van het subject to board - voorbehoud als beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dit voorbehoud kan 93 Hijma 2013, p Overigens dient het dan wel te gaan om een zuivere potestatieve voorwaarde, d.w.z. dat het intreden geheel afhankelijk moet zijn van de wil van een van partijen en niet tevens van andere omstandigheden. Zie Hijma 2013, p Ruygvoorn 2010a, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 176; Hijma 2013, p. 44; Ruygvoorn 2009, p Hoytema van Konijnenburg 2008, p Dat wordt onderhandeld door twee verschillende vertegenwoordigers doet aan de kwalificatie van potestatieve voorwaarde niet af. Immers, het handelen van beide vertegenwoordigers wordt aan een en dezelfde rechtspersoon toegerekend. Zie Ruygvoorn 2009, p. 172; Anders: Heyman & Bartels p Asser/Hartkamp &Sieburgh 6-I* 2012, nr. 175; Hijma 2013, p