De rol van de redelijkheid & billijkheid in het Nederlandse recht bij de plicht tot schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen

Transcriptie

1 De rol van de redelijkheid & billijkheid in het Nederlandse recht bij de plicht tot schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen Naam: Sophie Pieterse Studentnummer: Begeleidster: Chantal Mak 12 juli

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave 2 Inleiding 4 Hoofdstuk 1 Totstandkoming van overeenkomsten 6 Hoofdstuk 2 Aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in het 8 Nederlandse recht 2.1 Baris/Riezenkamp Plas/Valburg De driefasenleer Positief en negatief contractsbelang VSH/ Shell Vogelaar/Skil De Ruiterij/MBO CBB/JPO 15 Hoofdstuk 3 Grondslag aansprakelijkheid: de rol van de redelijkheid en billijkheid Grondslag aansprakelijkheid De contractuele aansprakelijkheid De onrechtmatige daad De redelijkheid en billijkheid Samenloop redelijkheid en billijkheid met onrechtmatige daad De redelijkheid en billijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid Bronnen van verbintenis Redelijkheid en billijkheid in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek Objectieve goede trouw en subjectieve goede trouw Past de redelijkheid en billijkheid in het systeem? 25 Hoofdstuk 4 Een vergelijking met het Engelse recht Common law & civil law Het Engelse recht: Walford v. Miles 28 2

3 4.3 Vergelijking 30 Hoofdstuk 5 Een vergelijking met de DCFR De DCFR Inhoud van de DCFR Vergelijking Kritiek op de DCFR 36 Hoofdstuk 6 Conclusie Samenvatting van arresten over afgebroken onderhandelingen Grondslag aansprakelijkheid Het Engelse recht De Draft Common Frame of Reference 39 Literatuurlijst 41 3

4 Inleiding Op 10 maart 2010 veroordeelde de Rechtbank Utrecht Dino Bikes S.P.A. tot het vergoeden van een bedrag van ,- aan Q-int B.V. Partijen hadden onderhandeld over levering van een bepaald soort kinderfietsje, de Scuttle Bug. Dino Bikes S.P.A. had de onderhandelingen in ver gevorderd stadia afgebroken waarop Q-int een vordering uit onrechtmatige daad in de zin van artikel 5 lid 3 van de EEX-Vorordening tot schadevergoeding ingesteld heeft. Q-Int heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat partijen in een zodanig vergevorderd onderhandelingsstadium verkeerden dat het Dino Bikes niet meer vrij stond om de onderhandelingen af te breken. Door dat wel te doen heeft Dino Bikes onrechtmatig gehandeld jegens Q-Int en is zij dientengevolge schadeplichtig. Volgens Q-Int had Dino Bikes het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen, nu over alle essentiële onderdelen van de transactie overeenstemming was bereikt. 1 De rechter was het met Q-int B.V. eens en veroordeelde Dino Bikes S.P.A. tot het vergoeden van het positieve contractsbelang. In het Nederlandse recht bestaat de verplichting om het negatieve of het positieve contractsbelang te vergoeden in geval van aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. De Hoge Raad is tot dit oordeel gekomen in het arrest Plas/Valburg uit Het vergoeden van het positieve contractsbelang komt in andere Europese landen niet voor en Nederland is met deze mogelijkheid een uitzondering. De mogelijkheid bestaat, echter heeft de Hoge Raad in al die jaren na het wijzen van dat arrest nog nooit een vordering van de vergoeding van het positieve contractsbelang in stand gelaten waarin het positieve contractsbelang was toegewezen. Bovendien komt het bijna nooit voor dat een rechtbank de vergoeding van het positieve contractsbelang toewijst. Daarom is deze uitspraak van de Rechtbank bijzonder voor zover deze ook in hoger beroep en cassatie in stand blijft. In het Nederlandse recht is er ondanks meerdere arresten van de Hoge Raad nog steeds veel onduidelijkheid over de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. Zo heeft de Hoge Raad zich nooit uitgesproken over de gewenste grondslag van de aansprakelijkheid. Is het de onrechtmatige daad, de redelijkheid en billijkheid of een combinatie van de twee? 1 Rb Utrecht 10 maart 2010, BL

5 Daarom wil ik in mijn scriptie de volgende vraag onderzoeken: Wat is de rol van de redelijkheid en billijkheid in het Nederlandse recht bij de plicht tot schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen? Om deze vraag te beantwoorden ga ik als eerste kijken naar hoe contracten in Nederland tot stand komen. Daarna gaan we kijken naar de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in het Nederlandse recht aan de hand van een aantal belangrijke arresten over de afgebroken onderhandelingen. Vervolgens kijken we naar de grondslag voor aansprakelijkheid. Als laatste vergelijken we het Nederlandse recht met het Engelse recht en met de Draft Common Frame of Reference om te zien of het Nederlandse recht iets kan leren van deze rechtsstelsels. Tot slot volgt een conclusie, waarin de onderzoeksvraag wordt beantwoord. 5

6 Hoofdstuk 1: Totstandkoming van overeenkomsten Alhoewel voor mijn scriptie de periode voorafgaand aan het tot stand komen van een overeenkomst van belang is, zijn de regels omtrent de periode hierna, namelijk de daadwerkelijke totstandkoming van een overeenkomst even belangrijk. Zonder te weten hoe en wanneer een overeenkomst tot stand komt, kan je de periode hieraan voorafgaand immers niet aanwijzen. In Nederland geldt het uitgangspunt van de contractsvrijheid. Dit houdt in dat het partijen in beginsel vrijstaat een overeenkomst te sluiten met wie zij wensen, met de inhoud die zij wensen en op het moment dat zij wensen. 2 Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling verricht door twee of meer personen. Vereist voor het tot stand komen van een overeenkomst zijn ten minste twee wilsverklaringen met beoogd rechtsgevolg: een aanbod en de aanvaarding daarvan, artikel 6:217 BW. Aanbod en aanvaarding zijn verklaringen in de zin van artikel 3:33 en 3:35 BW: door een verklaring wordt de wil geopenbaard welke gericht is op een rechtsgevolg. Valk heeft de volgende definitie van aanbod en aanvaarding gegeven: Van een aanbod is eerst sprake wanneer een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst wordt gedaan, dat alle essentiële elementen van die overeenkomst bevat, en op grond waarvan de wederpartij met een enkel ja de aanvaarding de overeenkomst tot stand kan doen komen. 3 Zijn definitie van aanvaarding luidt als volgt: aanvaarding is het ja van de wederpartij op het tot haar gerichte aanbod. Aanvaarding kan in beginsel in iedere vorm geschieden, moet worden gericht tot de aanbieder en inhoudelijk overeenstemmen met het nog geldige, tot de wederpartij gerichte aanbod. 4 In artikel 6:221 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is geregeld dat een aanbod kan vervallen door tijdsverloop of door verwerping van het aanbod. Na het verwerpen kan er niet alsnog aanvaard worden. Indien na het verwerpen alsnog verklaard wordt het oorspronkelijke aanbod te willen aanvaarden, geldt deze verklaring als een nieuw aanbod. De oorspronkelijke aanbieder kan dit nieuwe aanbod aanvaarden of verwerpen. Volgens artikel 6:225 lid 1 van 2 Hijma 2010, p. 16 en Asser 6 III* P.35 3 Hijma 2010, p Hijma 2010, p.73 en Asser 6 III* P

7 het Burgerlijk Wetboek geldt een tegenaanbod, dat dus afwijkt van het oorspronkelijke aanbod, als een nieuw aanbod en als een verwerping van het eerdere aanbod. De fase voordat er een overeenkomst tot stand komt, wordt aangeduid als de precontractuele fase. Deze begint vaak met een aanbod of een uitnodiging om te onderhandelen en eindigt door de totstandkoming van een overeenkomst of met een definitieve beëindiging van de onderhandelingen. De precontractuele fase is van belang als er een overeenkomst tot stand is gekomen voor de uitleg van deze overeenkomst, maar ook als de onderhandelingen afgebroken worden voor de vergoeding van de gemaakte kosten. 7

8 Hoofdstuk 2: Aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in het Nederlandse recht. Zoals in het vorige hoofdstuk naar voren werd gebracht, geldt in het Nederlandse contractenrecht het uitgangspunt van de contractsvrijheid. Iedereen is in beginsel vrij om wanneer en met wie dan ook te onderhandelen en om tijdens het onderhandelen de onderhandelingen af te breken. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt. Dit blijkt onder meer uit de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen. 2.1 Baris/Riezenkamp 5 In mijn scriptie bespreek ik de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. In het arrest Baris/Riezenkamp uit 1957 ging het echter niet om afgebroken onderhandelingen maar om een beroep op dwaling na het tot stand komen van een contract. De casus is als volgt: omstreeks 18 januari 1952 komt tussen partijen een koopovereenkomst tot stand voor f voor een partij onderdelen, materialen en gereedschappen van rijwielmotoren. Riezenkamp wil met deze materialen een bedrijf waar motoren gemaakt worden beginnen. Riezenkamp weigert echter de goederen af te nemen en te betalen, ook nadat hij door Baris in gebreken is gesteld. Baris eist ontbinding van de koopovereenkomst en een schadevergoeding. In hoger beroep stelt Riezenkamp dat hij bereid was de onderdelen te kopen, wanneer Baris aannemelijk zou maken dat de kostprijs motoren niet meer dan f.135,- per stuk bedroeg. In werkelijkheid was de stukprijs f.230,- en Riezenkamp beroept zich op dwaling als grond voor vernietiging van de overeenkomst. De Hoge Raad oordeelt dat de wet niet expliciet vereist dat voor een geslaagd beroep op dwaling moet komen vast te staan dat de dwaling verschoonbaar is. Wel brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat partijen die met elkaar onderhandelen ook rekening moeten houden met de belangen van de wederpartij. Daarom berust er in beginsel op beide partijen een zekere onderzoeksplicht. In dit geval werd genoemde onderzoeksplicht echter begrensd door de mededelingen die van de kant van Baris gedaan waren en waarop Riezenkamp mocht vertrouwen. Volgens de Hoge Raad heeft Riezenkamp verschoonbaar gedwaald. 5 HR 15 november 1957, NJ 1958,67 (Baris/Riezenkamp) en Asser P.156 8

9 Ondanks dat het arrest Baris/Riezenkamp niet over afgebroken onderhandelingen gaat is dit toch een belangrijk arrest voor het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. In dit arrest is een maatstaf tot stand gekomen voor het gedrag van onderhandelende. Deze maatstaf luidt als volgt: partijen tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding. Dit brengt mee dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 2.2 Plas/Valburg 6 Het arrest Plas/Valburg uit 1982 is het eerste arrest in een rij van arresten over de afgebroken onderhandelingen. De casus is als volgt: De Raad van de Gemeente Valburg besluit tot de bouw van een overdekt zwembad. Aannemer Plas Bouwonderneming B.V. (red. Plas) dient een offerte in voor de bouw van dit zwembad. De raadscommissie van de gemeente besluit om de offerte van Plas en van drie andere gegadigden verder te onderzoeken. Op verzoek van de gemeente wint Plas advies in van externe deskundigen (constructeur, deskundige op het gebied van geluid, verwarming en elektriciteit en een architect) op haar eigen kosten. Daarna verzoekt de zogenaamde kleine zwembadcommissie (bestaande uit wethouder, raadslid, gemeentesecretaris en de directeur Gemeente Werken) Plas en één andere gegadigde hun offertes aan te passen aan hun eisen en een prijsopgaaf te doen. De prijsopgaaf die Plas dan doet, blijkt de laagste te zijn. De burgemeester deelt op aan Plas mede dat hij de opdracht aan hem gunde onder voorbehoud dat de Raad nog moet beslissen en dat er nog enkele aanpassingen in de details nodig zijn. Op wordt in een vergadering onverwachts door de raad het plan van een andere aannemer aangenomen, Arns BV. Deze aannemer is niet eerder in beeld geweest, maar heeft een aanzienlijk lagere offerte aangeboden. Plas vordert bij de rechtbank schadevergoeding van de gemeente ter hoogte van f voor gemaakte voorbereidingskosten en f voor gederfde winst op grond van onrechtmatig handelen c.q. van een toerekenbare tekortkoming. Plas is van mening dat op toen de burgemeester zei dat hij de opdracht aan Plas gunt met enkele voorbehouden, een overeenkomst tot stand gekomen is. De gemeente deelt deze mening niet. De rechtbank is van mening dat de gemeente niet gerechtigd was om de onderhandelingen met Plas na de bespreking van af te breken. Door de bouw van het zwembad aan een ander te gunnen, handelde zij in strijd met de goeder trouw, die de verhouding tussen procespartijen in deze contractuele fase beheerste, nog daargelaten of zij niet tevens in strijd 6 HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 (Plas/Valburg) 9

10 met algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelde. De rechtbank veroordeelde de gemeente Valburg tot betaling van f In hoger beroep voerde de gemeente Valburg aan dat voor vergoeding als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in de precontractuele fase niet in aanmerking kan komen de vergoeding van de gederfde winst. Het Hof was het hier mee eens: de genoemde schadevergoedingsplicht gaat niet verder dan gemaakte kosten en schade, die de wederpartij niet geleden zou hebben, ware de precontractuele verhouding niet ontstaan. Verder is het Hof van mening dat tussen partijen geen overeenkomst maar een precontractuele verhouding is ontstaan op door de toezegging van de burgemeester. De gemaakte kosten zijn vóór deze datum gemaakt en daarom ook niet toewijsbaar. De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest dat niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht, omdat pp. over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kan er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst. Verder oordeelde de Hoge Raad dat een verplichting tot vergoeding van in het in het kader van de voorafgaande onderhandelingen gemaakte kosten zelfs zou kunnen bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen. 7 Uit het Plas/Valburg arrest kunnen we aldus afleiden dat sprake is van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase als partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract uit de onderhandelingen tot stand zou komen. Dit ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen kan leiden tot een schadevergoedingsplicht. 7 HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 r.o. 3.4 en 3.5 (Plas/Valburg) 10

11 2.3 De driefasenleer Na het arrest Plas/Valburg is er in de literatuur de driefasenleer in de precontractuele fase geïntroduceerd, welke af te leiden is uit het arrest Plas/Valburg. 8 Deze driefasenleer houdt het volgende in: In de eerste fase is het afbreken van de onderhandelingen zonder meer geoorloofd. Er is geen plicht tot het vergoeden van de door de wederpartij gemaakte kosten. De onderhandelingen zullen zich hier nog in een zeer pril stadium bevinden.in de tweede fase is het ook nog geoorloofd om de onderhandelingen af te breken. Echter, niet zonder dat degene die afbreekt enkele door de wederpartij gemaakte kosten voor zijn rekening neemt.in de derde fase hebben de onderhandelingen in een dermate ver stadium bereikt dat het afbreken van de onderhandelingen ongeoorloofd is en in strijd met de goede trouw als partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. 9 De partij die desondanks toch afbreekt, is verplicht tot het betalen van een vergoeding van de gemaakte kosten van de wederpartij en eventueel ook vergoeding van de gederfde winst. Ook is er nog de mogelijkheid om de afbrekende partij te veroordelen tot dooronderhandelen Positief en negatief contractsbelang In het arrest Plas/Valburg wordt de schade die vergoed moet worden verdeeld in het positieve contractsbelang en het negatieve contractsbelang. Bij het positieve contractsbelang wordt gekeken naar de financiële positie van de benadeelde partij alsof de overeenkomst gewoon tot stand zou zijn gekomen. De schade die geleden is door het niet tot stand komen van het contract (onder andere de gederfde winst) wordt vergoed. Bij het negatieve contractsbelang krijgt de benadeelde partij de schade vergoed die hij heeft geleden doordat hij de onderhandelingen heeft gevoerd, bijvoorbeeld schade geleden door het inwinnen van professioneel advies D.D. Castelijns & M.A.J.G. Janssen, Contractuele beperking van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen, Tijdschrijft overeenkomst in de rechtspraktijk , en Ruygvoorn 2005, p.23 9 HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 (Plas/Valburg) en Ruygvoorn 2005, p Hijma 2010, p. 81 en Ruygvoorn 2005, p J. van den Brande, De vrijheid om onderhandelingen af te breken, Onderneming & Financiering , p. 9 en Hijma 2010, p

12 2.5 VSH/Shell 12 Het volgende belangrijke arrest in de leer van de afgebroken onderhandelingen is het VSH/Shell arrest. In dit arrest ging het om onderhandelingen over een joint venture tussen VSH en Shell. Hierbij zou Shell aandelen kopen in het vermogen van een volle dochtermaatschappij (VSK) van VSH. Deze dochter houdt zich bezig met de ontwikkeling en fabricage van dunwandige kunststofverpakkingen, voornamelijk ten behoeve van de levensmiddelenindustrie. Op een gegeven moment is er overeenstemming bereikt tussen de twee partijen dat Shell voor 60% zou deelnemen in VSK. De overige 40 % zou VSH behouden. Toen bleek dat VSH niet in staat was om haar deel te financieren, waardoor Shell alle aandelen over moest nemen, heeft Shell de onderhandelingen afgebroken. Vervolgens is VSH in onderhandeling getreden met Wavin B.V. en is er overeenstemming bereikt over de overname van alle aandelen in het vermogen van VSK. De prijs die VSH kreeg van Wavin B.V. voor de aandelen was echter lager dan de prijs die zij per aandeel overgekomen was met Shell. VSH begon een procedure wegens onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen tegen Shell. Zij vorderde het prijsverschil van Shell aangezien het terugtrekken van Shell uit de overeenkomst onrechtmatig was, althans in strijd met de goede trouw en VSH hierdoor gedwongen werd om de aandelen tegen een lagere prijs over te laten nemen door Wavin B.V. Het gaat hier om de vergoeding van het positieve contractsbelang welke mogelijkheid in het arrest Plas/Valburg besloten is. Vereist voor de vergoeding van het positieve contractsbelang is dat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract uit de onderhandelingen tot stand zou komen. 13 Het hoeft niet vast te staan dat de onderhandelingen wel tot een overeenkomst zouden hebben geleid als de onderhandelingen door waren gegaan, maar dit dient aannemelijk te zijn. De inhoud van de overeenkomst waarvan aannemelijk is dat zij zou zijn gesloten, hoeft nog niet precies bepaald te zijn. Voldoende is, dat een overeenkomst van de soort waarover contractspartijen onderhandelen tot stand zou zijn gekomen. De Hoge Raad heeft beslist dat er in dit geval geen gerechtvaardigd vertrouwen was dat de joint venture tot stand zou komen. Hij is van mening dat in een situatie als de onderhavige slechts sprake kan zijn van schade ter zake van het feit dat tussen partijen een zekere overeenkomst niet tot stand is gekomen, indien aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen zou zijn. Van een gerechtvaardigd vertrouwen van VSH ten tijden van het afbreken van de onderhandelingen is 12 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (VSH/Shell) en Ruygvoorn 2005, p HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 (Plas/Valburg) 12

13 geen sprake. Dit vertrouwen was er al niet meer voordat de onderhandelingen werden verbroken. De Hoge Raad heeft het in dit arrest voor het eerst ook over bijkomende omstandigheden. Hij stelt dat de bijkomende omstandigheden die gesteld waren door VSH ook niet konden leiden tot toewijzing van de vordering. De Hoge Raad heeft de grondslag voor schadevergoeding hier uitgebreid ten opzichte van het arrest Plas/Valburg. Daar werd enkel de grondslag gerechtvaardigd vertrouwen genoemd. Vanaf dit arrest zijn er dus twee grondslagen mogelijk voor schadevergoeding: het gerechtvaardigd vertrouwen en bijkomende omstandigheden. 2.6 Vogelaar/Skil 14 In het arrest Vogelaar/Skil wordt de derde fase van de driefasenleer door de Hoge Raad nog verder afgebakend. De casus is als volgt: de heer Vogelaar was betrokken bij het opzetten van een door Skil te sponsoren wielerploeg waarvan Vogelaar uiteindelijk ploegleider of teammanager zou worden. Op basis van een onkostenvergoeding verrichte Vogelaar diverse activiteiten voor Skil: wielrenners contracteren, naar de Tour de France en bedrijven interesseren voor een co-sponsorschap. Naar aanleiding van het niet binnen halen van andere sponsoren besluit Skil dat het opzetten van de wielerploeg niet doorgaat. Vogelaar dient een vordering in voor de schade die hij geleden heeft door het niet doorgaan van de wielerploeg primair gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming en secundair op basis van een onrechtmatige daad. Dit laatste omdat Skil hem in de waan heeft gelaten dat Skil met hem een overeenkomst zou gaan sluiten maar deze nooit is aangegaan. De Hoge Raad komt tot twee belangrijke overwegingen in dit arrest. Ten eerste dat ook als partijen anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij het voorbereiden van een tussen hen te sluiten overeenkomst in het algemeen de maatstaf die gehanteerd wordt bij de beoordeling of het afbreken van onderhandelingen tegenover de wederpartij onrechtmatig was van overeenkomstige toepassing is. Ten tweede ging het in de gegeven omstandigheden vooral om het al dan niet gerechtvaardigde vertrouwen van Vogelaar in het tot stand komen van de (aanstellings- )overeenkomst. Het is dus niet van belang of beide partijen mochten vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen maar slechts of daarop mocht worden vertrouwd door de wederpartij van degene die het tot stand komen van de overeenkomst verhindert. Met deze 14 HR 31 mei 1991, NJ1991, 647 (Vogelaar/Skil) en Ruygvoorn 2005, p

14 laatste overweging verduidelijkt de Hoge Raad hetgeen hij in het arrest VSH/Shell heeft bepaald. 2.7 De Ruiterij/MBO 15 In dit arrest werden de verplichtingen van partijen in de precontractuele fase zoals geformuleerd in de arresten Plas/Valburg en VSH/Shell genuanceerd. Onderhandelen is geen statisch proces waarin op een gegeven moment het gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst per definitie moet leiden tot schadeplichtigheid als de onderhandelingen wordt afgebroken, maar een juridisch dynamisch proces. 16 De casus luidt als volgt: MBO en de Ruiterij (eigenaresse en exploitante van Hotel Maastricht in Maastricht) hebben onderhandelingen gevoerd over een door MBO te realiseren uitbreiding van Hotel Maastricht. MBO is van mening dat de Ruiterij de in een zeer ver gevorderd stadium verkerende onderhandelingen ongeoorloofd heeft afgebroken en nu verplicht is de als gevolg van dit afbreken geleden schade te vergoeden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ingeval bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbreekt, het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat een overeenkomst tot stand zou komen, dit niet onder alle omstandigheden hoeft te betekenen dat het afbreken onaanvaardbaar is. Er dient rekening gehouden te worden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Een ander belangrijk punt van de Hoge Raad in dit arrest is de rechtvaardiging van het afbreken van onderhandelingen in het geval van het bestaan van een goede reden voor het afbreken, zelfs na het ontstaan van vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen. 17 Hesselink is van mening dat een ander aanbod van een derde ook na het gewekte vertrouwen kan vallen onder een goede reden, maar het moet wel gaan om een nieuw aanbod dat de afbreker niet eerder kende en ook niet eerder had kunnen kennen. Een dergelijk nieuw aanbod zou volgens hem wellicht ook als een onvoorziene omstandigheid kunnen gelden, de andere 15 HR 14 juni 1996, NJ1997,481 (MBO/de Ruiterij) en Asser P Ruygvoorn 2005, p Hesselink 1999, p

15 mogelijkheid waarvan de Hoge Raad had besloten dat ondanks gerechtvaardigd vertrouwen afbreken toch nog vrij kan staan CBB/JPO Dit is het meest recente arrest van de Hoge Raad waarin hij de leer van de afgebroken onderhandelingen verder heeft ontwikkeld. In de literatuur is een discussie ontstaan of de Hoge Raad in het arrest CBB/JPO een (gedeeltelijk) nieuwe maatstaf heeft geformuleerd voor de beoordeling van aansprakelijkheid bij het afbreken van onderhandelingen. 19 De casus laat zich als volgt samenvatten: het Centraal Bureau Bouwtoezicht B.V. (CBB) en JPO Projecten B.V. (JPO) onderhandelen sinds mei 1999 over de realisatie van een kantoorgebouw ten behoeve van CBB in de gemeente Arnhem. JPO zal een perceel grond verwerven van de gemeente Arnhem en deze vervolgens doorverkopen en leveren aan CBB. JPO zou voor haar werkzaamheden een vergoeding ontvangen. Het bestemmingsplan van het perceel moest echter nog wel gewijzigd worden om er een kantoorgebouw te kunnen realiseren. De onderhandelingen met de gemeente, die voornamelijk door JPO gevoerd zijn, verlopen uiterst moeizaam en langzaam. Uiteindelijk deelt CBB aan JPO mede dat het honorarium van JPO door de vertragingen en de toenemende kosten verlaagd wordt. Ook laat CBB weten dat zij voor 1 april 2000 wil weten of de beoogde ontwikkeling doorgang kan vinden, zo niet, dan gaat CBB zelf opzoek naar een kantoorruimte. In reactie geeft JPO aan dat het overleg met de gemeente is afgerond en dat zij binnen korte termijn een grondaanbieding van de gemeente tegemoet kan zien. Verder verzet JPO zich tegen de aangekondigde honorariumverlaging. Op dezelfde dag geeft CBB aan JPO te kennen de samenwerking stop te zetten en niet veel later koopt CBB zelf een stuk bouwgrond van de gemeente Arnhem. CBB vordert van JPO schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen. Zij voert aan dat JPO haar lang heeft laten wachten op onderhandelingen met de gemeente die bij voorbaat al gedoemd waren te mislukken, onder meer omdat JPO CBB onjuist geïnformeerd zou hebben. JPO vordert in reconventie, primair dat voor recht zou worden verklaard dat er tussen haar en CBB een overeenkomst bestaat, welke nagekomen moet worden, en subsidiair een 18 Hesselink 1999, p Ruygvoorn 2005, p en C.R. Christiaans, Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen, MvV ,

16 verklaring voor recht dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door in de eindfase de onderhandelingen af te breken. Dit terwijl JPO een gerechtvaardigde verwachting had dat en overeenkomst tot stand zou komen, alsmede tot veroordeling van CBB tot het betalen van schadevergoeding. Zowel de Rechtbank Arnhem als het Gerechtshof Arnhem wijzen de vorderingen van CBB af. Beide beoordelen de gedragingen van CBB als ongeoorloofd en veroordelen haar tot het voldoen van schadevergoeding en ook tot vergoeding van het positief belang. De Hoge Raad is van oordeel dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden: dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. 20 De Hoge Raad voegt toe dat de maatstaaf uit de vorige alinea streng en terughoudend moet worden toegepast (r.o. 3.7). Na het arrest CBB/JPO is in de literatuur de vraag gesteld of de Hoge Raad van mening is dat er slechts twee verschillende stadia zijn te onderscheiden in plaats van de drie waar we daarvoor van uit gingen. 21 Die twee stadia zouden inhouden dat óf het de afbrekende partij 20 HR 12 Augustus 2005, C04/163HR ro. 3.6 (CBB/JPO) HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 (Plas/Valburg) en HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (VSH/Shell) en HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 (Vogelaar/Skil) en HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (de Ruiterij/MBO) 21 C.R. Christiaans, Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen, MvV , en M.R. Ruygvoorn, Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?, Contracteren 2011 juni,2, en L. Schuurman, Afbreken van onderhandelingen na HR 12 augustus 2005, Vennootschap & Onderneming, , p.29 16

17 vrij staat de onderhandelingen af te breken, óf de afbrekende partij mag dit niet zomaar en de afbrekende partij is aansprakelijk voor alle schade. Dit laatste houdt volgens Christiaans in dat zowel het geleden verlies als de gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komen. Volgens hem is er alleen plaatst voor volledige aansprakelijkheid nu het wetboek niet voorziet in een variant waar alleen de geleden verliezen voor vergoeding in aanmerking komen. 22 Anderen, onder andere Schuurman, Christiaans, Catselijns en Janssen, zijn weer van mening dat de Hoge Raad in dit arrest alleen een oordeel velde over het positieve contractsbelang en niet is toegekomen aan de vergoeding van het negatieve contractsbelang nu dit arrest daar geen oordeel over gegeven hoefde te worden. Hartlief vindt het opvallend dat de Hoge Raad het Plas/Valburg arrest niet noemt in het arrest CBB/JPO, terwijl het naar algemene opvattingen wel het standaardarrest was over de aansprakelijkheid in de precontractuele fase. Hartlief is van mening dat met het arrest CBB/JPO de tweede fase uit het Plas/Valburg arrest niet van de baan is. Men moet beseffen dat het gaat om nogal specifieke gevallen. Volgens Hartlief kan zich altijd nog de situatie voordoen dat de partij die rechtmatig afbreekt profiteert in contacten met derden van werk dat haar wederpartij bij de afgebroken onderhandelingen reeds heeft gedaan. Dan is er niets wat een ongerechtvaardigde verrijkingsactie in de weg staat. 23 Door de verschillende mogelijke opvattingen van de Hoge Raad die in de literatuur besproken worden, staat vast dat op dit moment geen complete duidelijkheid bestaat over de betekenis van het arrest CBB/JPO M.R. Ruygvoorn, Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?, Contracteren 2011 juni,2, T. Hartlief, Aansprakelijkheid ter zake van afgebroken onderhandelingen: terughoudendheid troef, Ars Aequi , p L. Schuurman, Afbreken van onderhandelingen na HR 12 augustus 2005, Vennootschap & Onderneming, , p en D.D. Catselijns en M.A.J.G. Janssen, contractuele beperking van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk , p en C.R. Christiaans, Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen, Maanblad Vermogensrecht , p

18 Hoofdstuk 3: Grondslag aansprakelijkheid: de rol van de redelijkheid en billijkheid De centrale vraag bij het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen, waar veel onduidelijkheid over bestaat, is en blijft: Wat is de grondslag van een vordering tot schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen? De grondslag is bepalend voor bijvoorbeeld hetgeen de eisende partij moet stellen en het leveren van tegenbewijs. Ook kan het een rol spelen bij de bevoegdheid van de rechter bij grensoverschrijdende onderhandelingen. 25 Mede hierom is het van belang dat er duidelijkheid ontstaat. In dit hoofdstuk bespreek ik de verschillende kandidaten voor de grondslag van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. 3.1 Grondslag aansprakelijkheid De Hoge Raad heeft in het arrest Plas/Valburg geen duidelijkheid geschapen over wat volgens hem de grondslag is van een vordering tot schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen. Ook in de opvolgende jurisprudentie, zoals besproken in het vorige hoofdstuk, neemt de Hoge Raad geen standpunt in, ondanks dat daar wel de mogelijkheid toe bestond in het meest recente arrest CBB/JPO. Het is niet ondenkbaar dat de Hoge Raad zich bewust niet uitgesproken heeft, om geen partij te kiezen betreffende de bron van de verbintenis tot schadevergoeding voor het op onaanvaardbare wijze afbreken van onderhandelingen. 26 In de literatuur wordt gesteld dat de redelijkheid en billijkheid in de lagere jurisprudentie als een zelfstandige juridische grondslag voor verbintenissen aangenomen wordt. 27 Aanvankelijk zag de wetgever vooral de onrechtmatige daad als bron voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis. In latere stukken 25 Ruygvoorn 2005, p. 67 zie ook het Tacconi-arrest: HvJ EG 17 september 2002, C-334/00. In dit arrest werden prejudiciële vragen gesteld door het Italiaanse Corte suprema di cassazione over de grondslag van de precontractuele aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. Dit was van belang bij het bepalen welke rechter bevoegd was: de Italiaanse rechter of de Duitse rechter. Het Hof van Justitie heeft besloten dat de onrechtmatige daad de grondslag is op basis van artikel 5 (3) EEX-verordening. De Italiaanse rechter was op grond van dit artikel bevoegd over de zaak te beslissen. Ook het arrest uit de inleiding over de kinderfietsjes betrof een vordering uit onrechtmatige daad is in de zin van artikel 5 lid 3 van de EEX-Vo. 26 Rugvoorn 2005, p M.R. Ruygvoorn, Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?, Contracteren, juni , p

19 wordt duidelijk dat naast de onrechtmatige daad ook de redelijkheid en billijkheid als mogelijke grondslag aanvaard werd. 28 De belangrijkste vier kandidaten voor de grondslag van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen zijn aldus: 1. De contractuele aansprakelijkheid; en 2. De onrechtmatige daad (artikel 6;162 BW); en 3. De redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) 29 ; en 4. Een dubbele grondslag: redelijkheid en billijkheid & de onrechtmatige daad De contractuele aansprakelijkheid 30 De contractuele aansprakelijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase is niet erkend in Nederland aangezien er nog geen overeenkomst is gesloten in de precontractuele fase. In Duitsland komt de contractuele aansprakelijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid in de precontractuele fase echter wel voor. Er is zelfs een autonome rechtsfiguur voor ontwikkeld: de culpa in contrahendo. Bij de invoering van het BGB in 1900 was er nog geen algemene normering voor de verhouding van partijen tijdens de onderhandelingen, maar vrij snel na de inwerkingtreding besliste het Reichsgericht dat partijen door in onderhandelingen te treden tegenover elkaar komen te staan in een op een contractuele relatie gelijkende rechtsverhouding, die voor partijen verscheidende verplichtingen meebrengt. 31 Een schending van een zodanige verplichting kan leiden tot aansprakelijkheid wegens culpa in contrahendo. Sinds 1 januari 2002 is de culpa in contrahendo in de precontractuele fase opgenomen in het BGB in par. 311 lid 2 juncto 311a BGB. 32 Waar baseert het Duitse recht de contractuele aansprakelijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase op? Zij zijn van mening dat het bij het verwijzen naar de redelijkheid en billijkheid om dezelfde norm gaat als in de fase na het sluiten van de overeenkomst, zij het dat de norm in de precontractuele fase 28 Parl.Gesch. (Inv.) Boek 6, p en Kamerstukken II 1995/96, , nr.8, p.8 (NV) 29 J. van den Brande, De vrijheid om onderhandelingen af te breken, O&F , p.8 30 Hesselink 1999, p. 69 en Beale 2010, p Hesselink 1999, p. 69 en RG, 7 december 1911, RGZ 78, Ruygvoorn 2005, p

20 andere verplichtingen mee brengt. 33 Wel moet worden opgemerkt dat het Duitse onrechtmatigedaadsbegrip beperkt is. Par. 823 BGB beperkt vorderingen gebaseerd op de onrechtmatige daad in beginsel tot inbreuken op een absoluut recht, zoals eigendom. Door een rechtsfiguur als de culpa in contrahendo wordt de aansprakelijkheid van inbreuken van een niet-zakelijk recht alsnog geregeld De onrechtmatige daad In de literatuur leven drie opvattingen over wat de grondslag van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen moet zijn: de onrechtmatige daad, de redelijkheid en billijkheid of een dubbele grondslag. Sommige schrijvers zijn van mening dat de Hoge Raad de goede trouw als maatstaf voor de gedragingen van onderhandelende partijen baseert op de onrechtmatige daad. Dit zijn onder andere Drion, Wiersma, Ruygvoorn, Pels Rijcken en Brunner. 35 Zij zijn van mening dat het geoorloofd afbreken van onderhandelingen onrechtmatig wordt indien niet tevens een vergoeding wordt aangeboden door de afbrekende partij aan de andere partij voor de gemaakte kosten. Zij zien de goede trouw/redelijkheid en billijkheid als een maatstaf voor de gedragingen van de onderhandelende partijen, die gebaseerd is op de regels van de onrechtmatige daad. Zoals hierboven al aangehaald is ook Drion van mening dat niet het afbreken van de onderhandelingen op zichzelf onrechtmatig is, maar dat het onrechtmatig wordt als er niet tevens schadevergoeding wordt aangeboden. Dit wordt de zogenaamde constructie Drion genoemd. 36 De constructie Drion is verdedigd door Hofmann, Wiersma en Brunner. 37 Ook Pels Rijcken aanvaardt de constructie Drion in zijn noot welke hij schreef over het Plas/Valburg arrest. 38 Deze constructie is echter in de literatuur ook veel bekritiseerd. 39 Tjitkes noemt de constructie Drion onnodig en gekunsteld bij de afgebroken onderhandelingen, veroorzaakt door de beperkte en terughoudende maatstaf. Ook Hartkamp bekritiseerd de constructie Drion en is van mening dat de constructie gekunsteld is en dat 33 Hesselink 1999, p Ruygvoorn 2005, p.4 en Beale 2010, p Asser 6 III* 2012, p Ruygvoorn 2005, p. 68 en M.R. Ruygvoorn, Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?, Contracteren, juni , p. 44 en J. Drion, Een nieuwe koers in s Hoogen Raads jurisprudentie over de onrechtmatige daad, WPNR1947, Hofmann 1959, p. 177 en Asser 6 III*, p. 165 en 38 HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 (Plas/Valburg) en Bouwrecht 1983, p R.P.J.L.Tjitkes, de afbraak van de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen, in: H.J. van Kooten (red.), Hartkampvariaties, Deventer: Kluwer 2006, p. 144 en Asser-Hartkamp 4-II (2005), NR

21 zoiets vermeden dient te worden in een modern rechtstelsel. 40 De constructie Drion lijkt nu ook door de lagere jurisprudentie, die de redelijkheid en billijkheid wel als zelfstandige grondslag voor verbintenissen aanvaard heeft, definitief verworpen te zijn. Ditzelfde lijkt ook te gelden voor de opvatting van Ruygvoorn over de grondslag van de vergoeding bij de afgebroken onderhandelingen. 41 Ruygvoorn is van mening dat het niet bijster veel uitmaakt of je artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad, of de redelijkheid en billijkheid als zelfs zelfstandige bron van verbintenissen als grondslag, voor de aansprakelijkheid van de afbrekende partij als norm en de schending daarvan neemt omdat de verbintenissen tot schadevergoeding identiek zijn. Hij pleit voor het aannemen van de onrechtmatige daad als bron van aansprakelijkheid van de afbrekende partij. Hij is van mening dat het onrechtmatigedaadsbegrip in Nederland ruim is en ziet niet in waarom we zouden kiezen voor het in belangrijke mate veel minder uitgekristalliseerde leerstuk van bijvoorbeeld de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen. 42 Dit zal volgens Ruygvoorn niet ten goede komen van de rechtszekerheid De redelijkheid en billijkheid Volgens weer andere schrijvers is de grondslag de redelijkheid en billijkheid. Dit is de mening van onder andere Schoordijk, van Schilfgaarde, Engelen, Santen, Nieuwenhuis en blijkens de volgende alinea van Hartkamp. 43 In Asser-Hartkamp II wordt verdedigd dat de redelijkheid en billijkheid ook rechtstreeks de bron van verbintenissen die in de precontractuele fase kunnen ontstaan, kan zijn en niet alleen een maatstaf voor het gedrag van partijen in deze fase. De redelijkheid en billijkheid wordt door Hartkamp gezien als een zelfstandige bron van verbintenis. Hartkamp pleit ook voor het analoog toepassen van artikel 6:248 BW als de onderhandelingen in een dermate ver stadia zijn gekomen dat het sluiten van een overeenkomst te verwachten is. 44 Artikel 6:248 BW stelt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien en dat een tussen partijen als gevolg van de 40 M.R. Ruygvoorn, Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?, Contracteren, juni , p M.R. Ruygvoorn, Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?, Contracteren, juni , p Ruygvoorn 2005, p Asser 6 III* 2012, p Ruygvoorn 2005, p. 74 en Asser 6 III* 2012, p

22 overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een ander artikel over de redelijkheid en billijkheid in het Burgerlijk Wetboek is artikel 2 van Boek 6. Dit artikel stelt dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid Een dubbele grondslag: redelijkheid en billijkheid & de onrechtmatige daad. Weer anderen zijn van mening dat redelijkheid en billijkheid en de onrechtmatige daad als grondslagen elkaar niet uitsluiten. De benadeelde beslist op welke grondslag hij zijn vordering wil baseren. Gedacht kan worden aan een primaire en secundaire grondslag. Voorstanders hiervan zijn onder andere Bakkerus en Smits. 45 Tegenover de visie van onder andere Drion 46, die de onrechtmatige daad ziet als bron van aansprakelijkheid, wordt in de literatuur betoogd dat niet de onrechtmatige daad maar de goede trouw al dan niet door analoge toepassing als bron voor het ontstaan van verbintenissen moet worden gezien. Van Rossem vindt dit verdedigbaar op grond van zowel het huidige Burgerlijk Wetboek als voor het oude recht. Artikel 6:1 Burgerlijk Wetboek sluit aan bij het Quint/Te Poel arrest, waarin is bepaald dat het mogelijk is om verbintenissen aan te nemen die passen in het systeem van de wet en aansluiten bij de wet geregelde gevallen. Hierbij is ook in het arrest Baris/Riezenkamp bepaald dat de redelijkheid en billijkheid in de onderhandelingsfase als maatstaf voor de gedragingen van partijen moet worden gezien. Zij vindt de stap van maatstaf naar bron een kleine stap. 47 Tussenconclusie Zoals hierboven al aangegeven ben ik van mening dat de redelijkheid en billijkheid een goede kandidaat is voor de grondslag van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. Dit ga ik in de volgende deelhoofdstukken uitwerken. 45 Asser 6 III* 2012, p Deze visie houdt in dat niet het afbreken van de onderhandelingen op zichzelf onrechtmatig is, maar dat het onrechtmatig wordt als er niet tevens schadevergoeding wordt aangeboden. Zij zien de goede trouw/redelijkheid en billijkheid als een maatstaf voor de gedragingen van de onderhandelende partijen, die gebaseerd is op de regels van de onrechtmatige daad. 47 M.M. van Rossum, Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: afbreken van onderhandelingen, WPNR 6472 (2002) p

23 3.2 De redelijkheid en billijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid Naar mijn mening is de redelijkheid en billijkheid een goede kandidaat voor de grondslag van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. De redelijkheid en billijkheid staat echter niet als bron van verbintenissen in het Burgerlijk Wetboek. De vraag is dan ook: Heeft het Nederlandse recht een open of gesloten systeem van bronnen en past de redelijkheid en billijkheid in dat open systeem? Bronnen van de verbintenis De verbintenissen die in de wet geregeld zijn in Nederland, zijn de volgende: onrechtmatige daad (6:162 BW), onverschuldigde bepaling (6:198 BW), ongerechtvaardigde verrijking (6:203 BW), zaakwaarneming (6:212 BW) en de overeenkomst (6:213 BW). 48 Zijn dit dan de enige verbintenissen die kunnen ontstaan? Nee, dat is niet het geval. Ondanks dat artikel 6:1 BW bepaalt dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan als ze uit de wet voortvloeien, wordt algemeen aanvaard dat verbintenissen niet uitdrukkelijk hun grondslag in de wet hoeven te hebben om geldig te zijn. Dit werd bepaald in het arrest Quint/Te Poel uit Volgens de Hoge Raad was er een te enge uitleg gegeven aan de woorden uit de wet. De Hoge Raad bepaalde dat in gevallen van ongerechtvaardigde verrijking die niet uitdrukkelijk door de wet werd geregeld, de oplossing moet worden aanvaard die in het stelsel van de wet past en aansluit bij wel in de wet geregelde gevallen. 50 We hebben in Nederland aldus een open systeem van verbintenissen De redelijkheid en billijkheid in het Burgerlijk Wetboek. Bij het ontwerp van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1987 is getracht een artikel op te nemen welke de aansprakelijkheid in de precontractuele fase regelt. Het nieuwe artikel a luidde als volgt: Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. 51 Het artikel is er echter nooit gekomen en bij amendement geschrapt, omdat de Tweede Kamer het moment van codificatie van de rechtspraak nog niet gunstig achtte. De indieners van het amendement gaven er de voorkeur 48 Asser 6 I* 2012, p HR 30 januari 1959, NJ 1959,548 (Quint/ Te Poel) 50 Ruygvoorn 2005, p Reehuis & Slob 1990, p

24 aan het leerstuk via de rechtspraak verder te laten ontwikkelen. De Hoge Raad heeft in het VSH/Shell arrest de tekst van het niet ingevoerde artikel a opgenomen en hiermee zijn eerdere rechtspraak bevestigd. 52 De Kluiver was van mening dat de wetgever een juridische dogmatiek niet kan en niet moet opleggen en hij vond het wetsartikel een ongelukkige poging daartoe. 53 Van Dunné vraagt zich af of rechtsgeleerd Nederland op dit soort bepalingen zit te wachten. Hij is van mening dat er in de tekst van het wetsvoorstel haast niets geregeld is, dat het artikel onzuiver en onjuist is en meer vragen oproept dan beantwoord. Hij vindt dat op zwakke gronden men ervan afgezien om het stadium van onderhandelingen in de regeling op te nemen. Behalve de vorm van schadevergoeding werd ook de verplichting om door te onderhandelen niet in het wetsvoorstel geregeld. Verder is hij van mening dat de formulering, dat onderhandelingen niet afgebroken mogen worden, als onaanvaardbaar op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval aanvechtbaar is. 54 Schoordijk vond juist weer dat er in het Burgerlijk Wetboek een regeling opgenomen diende te worden over de afgebroken onderhandelingen Objectieve goede trouw en subjectieve goede trouw Wat moet er precieze onder het begrip redelijkheid en billijkheid worden verstaan? In de meeste rechtsstelsels in de wereld wordt er een onderscheid gemaakt tussen de objectieve goede trouw en de subjectieve goede trouw, zo ook in Nederland. Met de subjectieve goede trouw bedoelt men een gemoedstoestand: te goeder trouw zijn, het niet weten (en niet behoren te weten) van een bepaald feit of een bepaalde omstandigheid. Wanneer men wel op de hoogte is (of moet zijn) van die bepaalde feiten of omstandigheden spreken we van te kwader trouw zijn. Met de objectieve goede trouw wordt een gedragsnorm voor partijen bedoeld: handelen in strijd met de goede trouw is handelen in strijd met de eisen van de objectieve goede trouw. 56 Voor de objectieve goede trouw wordt vaak de term redelijkheid 52 Asser 6* III 2012, p. 159 en Reehuis & Slob 1990, p H.J. de Kluiver, Onderhandeling en wetgeving, WPNR 1987, p Van Dunné 2001, p Schoordijk 1984, p Hesselink 1999, p.27 24

25 en billijkheid gebruikt, onder andere in ons wetboek, met als doel verwarring tussen de subjectieve en objectieve goede trouw te voorkomen. 57 Maar wat moet er precies verstaan worden onder deze term? Het is algemeen aanvaard dat de term redelijkheid en billijkheid een open norm is. Martijn Hesselink omschrijft het als een norm waarvan de inhoud niet op abstracte wijze vastgesteld kan worden, maar afhangt van de omstandigheden van het geval waarin de norm moet worden toegepast, en welke vastgesteld moet worden door concretisering Past de redelijkheid en billijkheid in het systeem van bronnen? Van belang voor de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase is, nu we vastgesteld hebben dat Nederland een open systeem heeft, de vraag of de redelijkheid en billijkheid in dit systeem past. Net zoals Hartkamp ben ik van mening dat de redelijkheid en billijkheid ook rechtstreeks de bron van verbintenissen die in de precontractuele fase kunnen ontstaan, kan zijn en niet alleen een maatstaf voor het gedrag van partijen in deze fase. De redelijkheid en billijkheid is een zelfstandige bron van verbintenissen. De Kluiver en van Rossum gaan ervanuit dat in de derde fase, wanneer het afbreken zelf van de onderhandelingen in de bepaalde omstandigheden in strijd is met de goede trouw, de vraag naar de rechtsbron van de verbintenis geen probleem moet zijn. 59 Hier ben ik het mee eens. Het wordt lastiger in situaties waarin de onderhandelen nog niet in een zodanig stadium zijn gekomen waarin afbreken niet meer mag, maar al wel in het stadium dat afbreken niet meer vrij staat zonder een kostenvergoeding van de door de wederpartij gemaakte kosten. Schoordijk is voor de redelijkheid en billijkheid/vertrouwen als nieuwe bron van verbintenissen. Hij vindt dat het systeem van verbintenissen open gegooid moet worden. 60 Hij pleit voor een verruiming van het begrip uit de wet ontstaan zodat daaronder tevens kan worden verstaan de vordering die enkel op de billijkheid valt te baseren. Met enkel wordt bedoeld: zonder dat er een analogie valt te onderlenen aan het stelsel van de wet. Ook Abas is 57 Asser 6 III* 2012, p.334 en M. Hesselink 1999, p Hesselink 1999, p M.M. van Rossum, Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: afbreken van onderhandelingen, WPNR 6472 (2002) p Schoordijk 1984, p. 67 en B. Wessels, boekbespreking, WPNR 5728 (1985), p