Lijst van gebruikte afkortingen 3. Inhoudsopgave 5. Inleiding De (arbeids)overeenkomst 11

Transcriptie

1 Hoofdstuk Blz. Lijst van gebruikte afkortingen 3 Inhoudsopgave 5 Inleiding 7 1. De (arbeids)overeenkomst Wat is een overeenkomst? Grondbeginselen van het contractenrecht Elementen van een overeenkomst De wilsvertrouwensleer en oneigenlijke dwaling Aanbod en aanvaarding De arbeidsovereenkomst De gezagsverhouding Loon Arbeid Gedurende zekere tijd Kwalificatie van een arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst en het algemeen vermogensrecht Tussenconclusie Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst Ontwikkeling van het ontslagrecht Vier beëindigingsmogelijkheden Beëindiging van rechtswege Ontbinding door de rechter Opzegging Beëindiging met wederzijds goedvinden (de beëindigingsovereenkomst) De bedenktermijn Aanleiding van de bedenktermijn De bedenktermijn bij de instemming met de opzegging en de beëindigingsovereenkomst Kritiek op de bedenktermijn Tussenconclusie De wilsgebreken Geschiedenis van de wilsgebreken Doel en strekking van de wilsgebreken Dwaling 44 P S S p e c i a l 1 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz 5

2 3.3.1 Onjuiste voorstelling van zaken Mededeling of zwijgen van de wederpartij, of wederzijdse dwaling Causaal verband Kenbaarheid Het mag niet gaan om toekomstige omstandigheden Voor rekening van dwalende Verhouding onderzoeks- en mededelingsplicht Bedrog Opzettelijk onjuiste mededeling, zwijgen of andere kunstgreep Causaal verband Bedreiging Onrechtmatig bedreigen van de wederpartij of een derde Enig nadeel in persoon of goed Causaal verband Misbruik van omstandigheden Bijzondere omstandigheden Causaal verband Bevorderen van misbruik Kenbaarheid Processuele aspecten van een beroep op een wilsgebrek Stelplicht en bewijslast Gevolgen van succesvol beroep op wilsgebrek Vernietiging Wijziging Verjaring Kijkje over de grens Tussenconclusie Doorwerking van de wilsgebreken in het arbeidsrecht De wet Drie situaties Het arbeidsrecht en het privaatrecht regelen de situatie geheel Het arbeidsrecht regelt de situatie gedeeltelijk, het privaatrecht geheel Het arbeidsrecht kent geen specifieke regel en het privaatrecht wel Vormen van doorwerking Het privaatrecht werkt zonder restrictie door Het privaatrecht werkt niet door in het arbeidsrecht Het privaatrecht werkt door, maar wordt gekleurd door het arbeidsrecht De rechtspraak Dwaling en bedrog 65 6 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz P S S p e c i a l 1

3 4.4.2 Bedreiging Misbruik van omstandigheden Verhouding van doorwerking van wilsgebreken en de bedenktermijn Aanvullende bescherming Extra mededelings-/onderzoeksplicht? Het ijkpunt in het arbeidsrecht Tussenconclusie Consequenties en oplossingen van een beroep op een wilsgebrek na de bedenktermijn Consequenties van een beroep op een wilsgebrek Geen arbeid geen loon Oplossingen Contractueel uitsluiten van een beroep op een wilsgebrek Rechtsverwerking en klachtplicht Verrekening zoals in het ambtenarenrecht Tussenconclusie Conclusie 85 Gebruikte rechtspraak 89 Gebruikte literatuur 91 P S S p e c i a l 1 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz 7

4 Inleiding Een overeenkomst is een verbintenis waarbij partijen tot overeenstemming komen over een bepaald onderwerp en zij hierover overeenstemmende wilsverklaringen hebben. De wil kan echter gebrekkig zijn gevormd; er is dan sprake van een wilsgebrek. De wilsgebreken zijn te vinden in artikel 6:228 BW en artikel 3:44 BW. De wilsgebreken zijn in het leven geroepen om een zwakkere partij bij de overeenkomst te beschermen tegen rechtsgevolgen die hij helemaal niet heeft gewild. Dwaling en bedrog beschermen tegen informatiegebreken, en misbruik van omstandigheden en bedreiging beschermen tegen een onbetamelijke invloed die van de andere partij is uitgegaan. Op 1 januari 2015 is het eerste deel van de Wet werk en zekerheid (Wwz) in werking getreden. Het tweede gedeelte volgde op 1 juli Met de invoering van de Wwz heeft de wetgever bij de beëindigingsovereenkomst (artikel 7:670b lid 2 BW) en de instemming met de opzegging (artikel 7:671 lid 2 BW) een bedenktermijn ingevoerd. Tijdens deze veertiendaagse bedenktermijn kan de werknemer terugkomen op zijn genomen besluit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Met de invoering van deze bedenktermijnen wordt aangesloten bij andere regelingen van bedenktermijnen in het Nederlandse recht. Denk dan aan de koop van onroerende zaken, koop op afstand en vakantieproducten van lange duur. Het is de vraag of de bedenktermijn invloed heeft op het kunnen doen van een beroep op een wilsgebrek na het sluiten van een beëindigingsovereenkomst of het instemmen met de opzegging. De werknemer heeft immers veertien dagen de tijd gehad om over zijn besluit na te denken. Kán een werknemer nog wel een beroep doen op een wilsgebrek, of wordt geacht dat de beslissing van de werknemer na veertien dagen definitief is? Of slaagt een beroep op een wilsgebrek minder snel omdat de werknemer een verdergaande onderzoeksplicht heeft tijdens de bedenktermijn? Om deze vragen te kunnen beantwoorden moet worden teruggegrepen naar de ratio van de wilsgebreken en de bedenktermijn en moet worden gekeken hoe de verhouding tussen de bedenktermijn en een wilsgebrek zich in het consumentenrecht openbaart. Wanneer een werknemer echter een succesvol beroep doet op een wilsgebrek heeft dit vergaande gevolgen voor de werkgever. De beëindigingsovereenkomst dan wel instemming met de opzegging wordt met terugwerkende kracht vernietigd. De werkgever moet het loon over deze gehele periode alsnog uitbetalen. Welke rechtsmiddelen staan open voor de werkgever om zich hiertegen te kunnen verweren? Wellicht is het mogelijk om een beroep op een wilsgebrek contractueel uit te sluiten, is een beroep op rechtsverwerking (en de hiermee samenhangende klachtplicht) mogelijk, of biedt de verrekeningsmethode uit het ambtenarenrecht soelaas. Deze leerstukken worden hier aan de orde gesteld. P S S p e c i a l 1 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz 9

5 Doel Het doel is om door middel van een literatuurstudie en jurisprudentie onderzoek, uitspraak te doen over de invloed van de bedenktermijn die is ingevoerd in het arbeidsrecht op een beroep op een wilsgebrek. Ook wordt er gekeken naar de gevolgen van een succesvol beroep op een wilsgebrek na een beëindigingsovereenkomst en instemming met de opzegging. Tot slot worden eventuele methoden voor de werkgever onderzocht, die de gevolgen van een succesvol beroep op een wilsgebrek verminderen, dan wel uitsluiten. Centrale vraag De centrale vraag luidt als volgt: Heeft de ingevoerde bedenktermijn in het ontslagrecht, bij de beëindigingsovereenkomst en de instemming met de opzegging, invloed op de mogelijkheid tot een beroep op een wilsgebrek, en wat zijn de gevolgen en oplossingen hiervoor? Opzet Om tot een antwoord van deze hoofdvraag te komen, wordt een aantal deelonderwerpen behandeld. In het eerste hoofdstuk wordt uiteengezet wat een verbintenis is, hoe deze tot stand komt en wat de vereisten hiervoor zijn. De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst. Aan de ontstaansvereisten van een arbeidsovereenkomst wordt daarom ook in het eerste hoofdstuk aandacht besteed. Hoofdstuk 2 gaat in op de verschillende beëindigingsmogelijkheden van een arbeidsovereenkomst. Bij de instemming met de opzegging en de beëindigingsovereenkomst is door de wetgever een bedenktermijn ingevoerd. De reden van deze bedenktermijn, en de noten bij de bedenktermijn, komen ook in hoofdstuk 2 aan de orde. Naast de bedenktermijn is in het algemeen vermogensrecht ook een manier om op een overeenkomst terug te komen, namelijk de regeling van de wilsgebreken. In hoofdstuk 3 worden de wilsgebreken behandeld. De wilsgebreken zijn een regeling van algemeen vermogensrecht, waardoor de vraag opkomt of in het arbeidsrecht hierop een beroep mag worden gedaan. In hoofdstuk 4 komt dan ook de verhouding tussen het algemeen vermogensrecht en het arbeidsrecht aan de orde: werken de bepalingen uit de Boeken 3 en 6 BW door in het arbeidsrecht? Ook wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan een essentieel gedeelte van het onderzoek: heeft de bedenktermijn invloed op een beroep op een wilsgebrek? In hoofdstuk 5 worden de gevolgen van een succesvol beroep op een wilsgebrek in het arbeidsrecht in kaart gebracht, evenals de oplossingen voor de werkgever uit het Nederlandse recht. In het laatste hoofdstuk, hoofdstuk 6, wordt een antwoord gegeven op de centrale vraag. 10 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz P S S p e c i a l 1

6 1. De (arbeids)overeenkomst Een verbintenis is een rechtsverhouding tussen twee partijen op grond waarvan een van de partijen een op het terrein van het vermogen liggende prestatie verschuldigd is aan de andere partij, die deze van haar te vorderen heeft. 1 Een verbintenis kan op grond van verschillende bronnen ontstaan, namelijk als gevolg van een feitelijk handelen zoals een onrechtmatige daad, rechtstreeks uit de wet zoals uit de Belastingwet of indirect uit de wet als gevolg van een afspraak tussen twee of meer partijen: een overeenkomst. 2 De overeenkomst is de belangrijkste bron van verbintenissen. 3 Het begrip overeenkomst is niet alleen de belangrijkste bron van verbintenissen, maar vormt ook een belangrijk onderdeel van dit onderzoek. Om te kunnen onderzoeken of het beëindigen van een arbeidsovereenkomst met een bedenktermijn van veertien dagen aangetast kan worden door een wilsgebrek, is het nodig om de arbeidsovereenkomst te onderzoeken. De arbeidsovereenkomst is immers een bijzondere overeenkomst. Voor een goed begrip van de arbeidsovereenkomst in het algemeen is het daarom nodig om de plaats die algemene overeenkomsten en verbintenissen uit de wet in ons rechtssysteem innemen, uiteen te zetten. In dit eerste hoofdstuk komt aan bod wat een overeenkomst is en wat de grondbeginselen en kenmerken hiervan zijn. Daarnaast wordt de wilsvertrouwensleer en de hiermee samenhangende oneigenlijke dwaling uitgelegd. Ook het model van vraag en aanbod komt aan bod. Omdat de arbeidsovereenkomst een bijzondere overeenkomst is, wordt in het laatste gedeelte van dit hoofdstuk de arbeidsovereenkomst onder de loep genomen. Er wordt afgesloten met een tussenconclusie. HOOFDSTUK Wat is een overeenkomst? In artikel 6:213 BW is bepaald dat een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling is, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere partijen een verbintenis aangaan. Uit deze definitie blijkt dat een overeenkomst een species is van het genus rechtshandeling. 4 Rechtshandelingen zijn uitingen van de wil van de handelende persoon of personen, die zijn gericht op het doen ontstaan van een rechtsgevolg, waarmee gelijk te stellen is het geval dat de wederpartij van de handelende persoon bij hem redelijkerwijs het 1. Brunner & De Jong 2004, p Brunner & De Jong 2004, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/1. 4. Hijma e.a. 2013, p. 9. P S S p e c i a l 1 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz 11

7 bestaan van een op rechtsgevolg gerichte wil mocht aannemen. 5 Van een rechtshandeling spreekt men dus als het rechtsgevolg intreedt omdat het door de handelende persoon is beoogd. 6 Artikel 3:33 BW geeft aan wat er voor een rechtshandeling nodig is: Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. De verklaring moet de uitdrukking zijn van een op rechtsgevolg gerichte wil. Een wil die niet kenbaar wordt gemaakt, is volgens artikel 3:33 BW juridisch zonder betekenis. De wil en verklaring moeten wel samenvallen: de partijen moeten hebben verklaard wat zij beogen. 7 Dan pas komt de rechtshandeling tot stand. De rechtshandeling is een gevolg van een rechtsfeit. Rechtsfeiten zijn feiten, gebeurtenissen, handelingen of omstandigheden die een recht doen ontstaan of die een bestaand recht wijzigen, tenietdoen of doen overgaan. 8 Doordat een bepaalde persoon een rechtsfeit pleegt, waarmee hij een rechtsgevolg beoogt, ontstaat de rechtshandeling. Rechtsfeit Bloot rechtsfeit Menselijke handeling Figuur 1: De overeenkomst in stappen. Rechtshandeling Andere menselijke handelingen Eenzijdige rechtshandelingen Meerzijdige rechtshandelingen Overeenkomsten Andere meerzijdige rechtshandelingen Een rechtshandeling kan meerzijdig en eenzijdig worden verricht. Eenzijdige rechtshandelingen zijn handelingen waarbij het rechtsgevolg intreedt door de wilsuiting van één persoon. Voor de geldigheid van veel van deze eenzijdige rechtshandelingen is vereist dat de bewuste handeling tot een bepaalde andere persoon wordt verricht. 9 Die andere persoon brengt de handeling niet tot stand, maar is wel nodig om het beoogde rechtsgevolg in te laten treden. Het opzeggen van een huurcontract bijvoorbeeld: de rechtshandeling wordt gericht tot de contractuele wederpartij, de verhuurder. Die wederpartij hoeft niet in te stemmen, maar fungeert als ontvanger. Bij de meerzijdige rechtshandeling is voor het intreden van een rechtsgevolg de wilsuiting van twee of meer personen nodig. De belangrijkste groep van de rechtshandelingen vormen de overeenkomsten en dan vooral de overeenkomsten die verbintenissen in het leven roepen. 10 Deze worden ook wel obligatoire overeenkomsten genoemd. In Boek 3 BW is een aantal rechtsregels opgenomen die gelden voor rechtshandelingen in het algemeen. De obligatoire overeenkomst wordt afzonderlijk in Boek 6 BW behandeld. 5. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/8. 6. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/4. 7. Hijma & Olthof 2014, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/2. 9. Hijma e.a. 2013, p Overeenkomsten die geen verbintenis scheppen zijn bijvoorbeeld procesrechtelijk en publiekrechtelijk van aard. 12 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz P S S p e c i a l 1

8 1.2. Grondbeginselen van het contractenrecht Het recht van de obligatoire overeenkomst (het contractenrecht) wordt beheerst door een drietal met elkaar samenhangende grondbeginselen: de contractsvrijheid, de vormvrijheid en de verbindende kracht van de overeenkomst. Deze drie grondbeginselen zijn het uitgangspunt van elke overeenkomst; hoe deze ook is gesloten, de overeenkomst zal in het recht als verbindend worden aangemerkt. 11 Het eerste grondbeginsel van een overeenkomst is de contractsvrijheid. De contractsvrijheid kan worden afgeleid van het beginsel van de partijautonomie, de zelfbeschikking. 12 Partijen kunnen op elk moment, met wie zij willen en met welke inhoud, een contract afsluiten. Uiteraard is deze contractsvrijheid niet eindeloos. Artikel 3:40 BW geeft aan dat een overeenkomst nietig is als deze in strijd is met (dwingend) recht, goede zeden of openbare orde. In het Nederlandse overeenkomstenrecht zijn de meeste regels van regelend recht, mede om de contractsvrijheid te waarborgen. Als er regels van dwingend recht zijn opgenomen, is dit (in de meeste gevallen) om een (meestal de zwakkere) partij bij een overeenkomst te beschermen. Het tweede grondbeginsel is dat van de vormvrijheid. Een overeenkomst kan (in de meeste gevallen) vormloos tot stand komen. De vormvrijheid is neergelegd in artikel 3:37 lid 1 BW: tenzij anders is bepaald, kunnen verklaringen in iedere vorm geschieden en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen. Dit beginsel wordt ook wel het consensualisme genoemd, omdat het al voldoende is om de consensus tot uitdrukking te brengen en de vorm er hierbij niet toe doet. De vormvrijheid geldt niet voor alle obligatoire overeenkomsten. Voor sommige overeenkomsten heeft de wet namelijk toch een bepaalde vorm voorgeschreven. Een huwelijk moet bijvoorbeeld worden voltrokken ten overstaan van een openbaar ambtenaar. Indien twee partijen onderling afspreken te gaan trouwen en daarmee het vormvoorschrift niet in acht nemen, leidt dit volgens artikel 3:39 BW tot nietigheid van de rechtshandeling. Daardoor komt geen overeenkomst tot stand. Het laatste beginsel, de verbindende kracht, is gebaseerd op een aloude uitspraak: belofte maakt schuld. 13 Het beginsel is subtiel neergelegd in artikel 6:248 lid 1 BW: Een overeenkomst heeft de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen. Hierop zijn uiteraard uitzonderingen te maken, zoals wanneer een overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Maar, pacta sunt servanda, 14 blijft een van de grondbeginselen van het contractenrecht. Dit grondbeginsel wordt ook wel aangemerkt als het vertrouwensbeginsel: op grond van dit beginsel wordt degene die zijn vrijheid heeft aangewend HOOFDSTUK Hijma e.a. 2013, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ Hijma e.a. 2013, p Latijnse uitdrukking voor afspraken moeten worden nagekomen, oftewel: afspraak is afspraak. P S S p e c i a l 1 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz 13

9 door op een bepaalde wijze te handelen, verantwoordelijk gehouden voor verwachtingen die bij degene die deze verklaring ontvangt gerechtvaardigd zijn gewekt Elementen van een overeenkomst Een overeenkomst is een rechtshandeling die tot stand is gekomen door de overeenstemmende en onderling afhankelijke wilsverklaring van twee of meer partijen, en is gericht op het teweegbrengen van een rechtsgevolg ten behoeve van een van de partijen en ten laste van de andere partij of ten behoeve en ten laste van beide partijen over en weer. 16 Deze definitie van de overeenkomst is in een aantal elementen op te splitsen. Een eerste belangrijk element is duorum vel plurium in idem placitum consensus, 17 oftewel: de wilsovereenstemming van de verschillende partijen. De wil van partijen moet gericht zijn op een bepaald rechtsgevolg. Bij een obligatoire overeenkomst gaat het erom dat een van de partijen een bepaalde prestatie verricht, en de ander tot deze prestatie gerechtigd is jegens een vermogensrechtelijke betrekking. Naast het feit dat tussen partijen een wilsovereenstemming moet zijn bereikt, moeten partijen deze wil ook aan elkaar hebben geopenbaard, kenbaar hebben gemaakt. Het tweede element leert dat de wil van partijen moet zijn gericht op het teweegbrengen van een rechtsgevolg. Dit is niet altijd direct duidelijk. De wil van partijen moet dan worden afgeleid aan de hand van de partijbedoeling. Artikel 3:35 BW geeft om die reden aan dat de omstandigheden van het geval doorslaggevend zijn, in het licht van wat in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is en wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten. Naast het feit dat de wil van partijen gericht moet zijn op het teweegbrengen van een rechtsgevolg, moet dit rechtsgevolg ten laste van de ene partij en ten behoeve van de andere partij worden teweeggebracht. Met andere woorden: ten laste van elkaar. Dit is naast een element van de overeenkomst, een algemeen beginsel van het contractenrecht De wilsvertrouwensleer en oneigenlijke dwaling Op het moment dat twee of meer partijen een meerzijdige rechtshandeling plegen, ontstaat een overeenkomst. Zoals hiervoor beschreven moet de rechtshandeling gericht zijn op een rechtsgevolg, waarover overeenstemming is bereikt tussen partijen. Volgens artikel 3:33 BW moeten de partijen hebben verklaard wat zij beogen en dit moet dus samenvallen. Indien de wil en verklaring niet uiteenlopen, is er niets aan de hand en komt de rechtshandeling en hiermee de overeenkomst tot stand. Er zijn echter ook 15. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz P S S p e c i a l 1

10 situaties denkbaar waarbij de wil en de verklaring niet samenvallen. Denk bijvoorbeeld aan een verspreking of verschrijving. Volgens artikel 3:35 BW gaat de uiterlijke schijn boven de interne wil van de handelende persoon, indien er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen. 19 Deze beide artikelen worden ook wel aangeduid als de wilsvertrouwensleer. Indien wil en verklaring uiteenlopen is dit meestal het gevolg van oneigenlijke dwaling; partijen hadden een onjuiste voorstelling van zaken over hetgeen ze een overeenkomst wilden afsluiten. Wil en verklaring dekken elkaar in dat geval niet. Dit moet worden onderscheiden van de eigenlijke dwaling, die geregeld is in artikel 6:228 BW. Dit is namelijk een vorm van een wilsgebrek. De wilsgebreken komen uitgebreid aan bod in hoofdstuk 3. Bij oneigenlijke dwaling is er sprake van een verkeerde veronderstelling van hetgeen partijen beogen te bereiken met hun verklaring. Dit kan komen doordat de inhoud van de verklaring berust op een verspreking of verschrijving, de inhoud van de verklaring onjuist wordt overgebracht door een communicatiemiddel of bode, de inhoud van de verklaring door partijen verschillend wordt opgevat als gevolg van dubbelzinnig woordgebruik of de verklaring zich richt tot een door de afzender niet bedoeld persoon (afdwaling). 20 Daarnaast staat in artikel 3:34 BW de geestelijke stoornis. Dit is een bijzondere vorm van het uiteenlopen van wil en verklaring. Als wil en verklaring uiteenlopen, is de rechtshandeling van rechtswege nietig en ontstaat er geen overeenkomst. De wederpartij kan echter een beroep doen op artikel 3:35 BW, als er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen. Dit gerechtvaardigde vertrouwen betekent dat zij te goeder trouw moet zijn geweest in de zin van artikel 3:11 BW. Zij kende het wilsdefect niet en hoefde het ook niet te kennen. 21 De wederpartij heeft een bepaalde onderzoeksplicht: als de omstandigheden hiertoe aanleiding geven moet de wederpartij onderzoek doen naar de ware bedoelingen van de andere partij. De vaardigheden van de wederpartij, de plaats van handeling en het gegeven dat de rechtshandeling nadeel oplevert, kunnen erop wijzen dat nader onderzoek moet worden verricht. HOOFDSTUK Aanbod en aanvaarding Als wil en verklaring niet uiteenlopen, komt de rechtshandeling rechtsgeldig tot stand en ontstaat een overeenkomst. Bij een overeenkomst zijn altijd twee of meer personen betrokken die elk de rechtshandeling verrichten. Om de overeenkomst tot stand te laten komen, zijn er twee wilsverklaringen nodig die op elkaar aansluiten, namelijk het aanbod en de aanvaarding. Deze zijn in het Nederlandse recht uitgediept in artikelen 6: BW. Deze artikelen geven aanvullingen op de bepalingen uit Boek 3 BW over de rechtshandeling in het algemeen. 19. Hijma e.a. 2013, p Hijma e.a. 2013, p Snijders & Rank-Berenschot 2011, p. 84. P S S p e c i a l 1 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz 15

11 Artikel 6:217 lid 1 BW veronderstelt dat in deze precontractuele fase op enig moment een aanbod en op een ander moment als sluitstuk van de onderhandelingen aan aanvaarding is aan te wijzen. 22 Een aanbod is een eenzijdig gerichte rechtshandeling. Het aanbod dat gedaan wordt, moet alle belangrijke onderdelen van de overeenkomst bevatten. De wederpartij moet dit met een simpel ja kunnen aanvaarden. De aanvaarding kan in beginsel in elke vorm plaatsvinden, tenzij anders is bepaald. Als in het aanbod is opgenomen dat er, bijvoorbeeld schriftelijk aanvaard moet worden, dan is dit een constitutief vereiste om de overeenkomst tot stand te brengen. Daarnaast moet de aanvaarding gericht zijn tot de aanbieder. Aanvaarding via een derde is geen aanvaarding. De aanvaarding moet uiteraard overeenstemmen met hetgeen de aanbieder bedoelt en het aanbod moet nog geldig zijn. In sommige gevallen kunnen omstandigheden zorgen dat het aanbod moet worden aangepast, bijvoorbeeld door eventuele prijsstijgingen. Bij aanvaarding van het aanbod door de wederpartij komt de overeenkomst tot stand De arbeidsovereenkomst In het BW zijn drie soorten overeenkomsten tot het verrichten van arbeid geregeld, namelijk de overeenkomst tot aanneming van werk, de overeenkomst tot opdracht en de arbeidsovereenkomst. De overeenkomst tot aanneming van werk is omschreven in artikel 7:750 lid 1 BW. Bij deze overeenkomst verbindt de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, om tegen een bepaalde prijs een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. Voorbeelden van werken van stoffelijke aard zijn gebouwen en drukwerk. Er wordt een bepaald tastbaar resultaat bereikt en dat wordt geleverd voor een bepaalde vooraf afgesproken prijs. 23 De aannemer moet ervoor zorgen dat de werkzaamheden binnen de afgesproken termijn overeenkomstig de opdracht zijn afgerond. Indien de aannemer het nodig vindt, kan hij personeel inschakelen. Dit personeel staat dan geheel onder zijn leiding. Bij aanneming van werk gaat het om het resultaat. Hoe dit resultaat wordt bereikt, mag de aannemer zelf bepalen. 24 De omschrijving van de overeenkomst tot opdracht is neergelegd in artikel 7:400 lid 1 BW. Bij deze overeenkomst verbindt de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever, om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het (doen) vervoeren van personen of zaken. 25 Het gaat hierbij 22. Hijma e.a. 2013, p Van Drongelen & Fase 2015, p Van Drongelen & Fase 2015, p Van Drongelen & Fase 2015, p De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz P S S p e c i a l 1

12 om een inspanningsverplichting. De opdrachtgever mag (tijdig) aanwijzingen geven die verantwoord zijn en betrekking hebben op de opdracht (artikel 7:402 lid 1 BW). De derde overeenkomst tot het verrichten van arbeid is de arbeidsovereenkomst. Het arbeidsovereenkomstenrecht regelt, net zoals andere overeenkomsten, rechten en verplichtingen van burgers tegenover elkaar. De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst. De arbeidsovereenkomst werd voor het eerst omschreven in het toenmalige artikel 7A:1637a van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 13 juli De arbeidsovereenkomst is in het huidige artikel 7:610 BW als volgt omschreven: ( ) de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Deze omschrijving kan in een aantal elementen worden opgesplitst: de werknemer is in dienst van de werkgever, er bestaat een gezagsverhouding; de werknemer ontvangt loon; dit loon ontvangt hij voor de arbeid die hij verricht; deze arbeid verricht hij gedurende zekere tijd De gezagsverhouding Met de term in dienst van wordt de gezagsrelatie tussen de werkgever en de werknemer aangegeven. 27 Dit is het eerste element dat uit artikel 7:610 BW kan worden onderscheiden. Vaak wordt als criterium gehanteerd dat er sprake moet zijn van een instructiebevoegdheid: de werknemer moet gehouden zijn tijdens het verrichten van de werkzaamheden opdrachten of aanwijzingen van de werkgever op te volgen. 28 De ondergeschiktheid van de werknemer is echter niet onbeperkt. Die opdrachten, aanwijzingen en instructies moeten functioneel zijn ten aanzien van de te verrichten arbeid en de omstandigheden waaronder die arbeid wordt verricht. 29 Voor de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding hoeven de instructies niet daadwerkelijk te worden gegeven, het feit dat ze gegeven kunnen worden en dat de werknemer deze op dient te volgen is voldoende. 30 Uiteraard is niet bij elke arbeidsrelatie in dezelfde mate een vorm van instructiebevoegdheid te onderscheiden. Enige vorm van zeggenschap of instructiebevoegdheid moet in de relatie echter wel aan de orde zijn. 31 De vaststelling van een gezagsverhouding is in vergelijking met een eeuw geleden als gevolg van de maatschappelijke en sociaal-economische ontwikkelingen problematischer geworden. 32 De veelal zelfstandige, hoog opgeleide en flexibele werknemer wenst meer zijn eigen keuzes te maken. HOOFDSTUK Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193, in werking getreden per 1 februari 1909 bij KB van 21 oktober 1908, Stb. 1908, HR 14 juni 1991, NJ 1992, HR 11 november 1949, NJ 1950, Van Drongelen & Fase 2015, p HR 11 november 1949, NJ 1950, HR 8 mei 1998, JAR 1998, Loonstra & Westerbeek, SMA 2007/11, p P S S p e c i a l 1 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz 17

13 Loon Het tweede element dat in artikel 7:610 BW kan worden onderscheiden is de verplichting van de werkgever om de werknemer loon te betalen. Bij de arbeidsovereenkomst wordt als definitie van loon vaak de volgende gegeven: de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd voor de bedongen en/of verrichte arbeid. 33 Loon is in het kader van de arbeidsovereenkomst niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid. Het loon hoeft geen reëel loon te zijn, het gaat erom dat er loon betaald wordt. Dit kan zelfs loon in natura zijn Arbeid Het derde element van artikel 7:610 BW is het verrichten van arbeid. De krachtens een arbeidsovereenkomst te verrichten arbeid kan vrijwel elke willekeurige bezigheid zijn, moeite kostend of niet, van geestelijke en lichamelijke aard. 35 Ook slaapdiensten 36 of wachten op klanten 37 vormt arbeid, omdat de werknemer in die tijd beschikbaar moet zijn om te werken. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst hoeft niet gedurende de gehele looptijd van die overeenkomst arbeid te worden verricht. Indien de werknemer ziek wordt en de werkzaamheden (tijdelijk) niet kan verrichten, geeft dat nog niet het einde van de arbeidsovereenkomst. De arbeid moet persoonlijk worden verricht. Dit kan worden afgeleid uit de bepaling dat de werknemer zich verbindt om arbeid te verrichten. Dit blijkt tevens uit het persoonlijk karakter van de arbeidsovereenkomst: door het aantrekken van een werknemer neemt de werkgever ook een bepaalde persoon aan met zijn specifieke capaciteiten. Indien een werknemer zich zonder toestemming van de werkgever door een ander mag laten vervangen, wordt deze overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst beschouwd. 38 Dat de arbeid niet door een derde mag worden verricht, is neergelegd in artikel 7:659 BW Gedurende zekere tijd Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst kunnen de werkgever en werknemer de duur ervan overeenkomen. 40 Het kan gaan om een overeenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd. Deze termijn kan in tijdseenheden worden vastgesteld, zoals een jaar, een paar maanden of paar weken en zelfs voor een paar dagen. 41 Er zijn verschillende meningen toegedaan omtrent het vereiste van gedurende zekere tijd. Er zijn schrijvers die beweren dat het element omstreden zou zijn, omdat het geen onderscheidende 33. HR 18 december 1953, NJ 1954, HR 12 oktober 2001, JAR 2001, HR 26 oktober 1931, NJ 1932, p HR 15 maart 1991, NJ 1991, HR 20 maart 1987, NJ 1998, HR 13 december 1957, NJ 1958, Bungener 2008, p Van Drongelen & Fase 2015, p Van Drongelen & Fase 2015, p De wilsgebreken en de bedenktermijn in de Wwz P S S p e c i a l 1