Het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase Een onderzoek naar het bestaansrecht van de driefasenleer. N.E.M.

Transcriptie

1 Het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase Een onderzoek naar het bestaansrecht van de driefasenleer. N.E.M. Schoenmaekers 5 juni 2012

2 Universiteit van Tilburg, Tilburg Law School Scriptie ter afronding van de Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht. Naam: Nicole Elisabeth Maria Schoenmaekers Studentnummer: Verdediging: dinsdag 5 juni 2012 om 15:00 uur Examencommissie: mw. mr. dr. S. van Gulijk & mw. mr. C.H.M.A. Smid- de Munnik 2

3 Voorwoord Voor u ligt de door mij geschreven masterscriptie met als onderwerp het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase. Deze scriptie vormt het sluitstuk van mijn Master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg. Hiermee komt er een einde aan een mooie, leerzame periode in mijn leven. Bijna zes jaren geleden stond ik aan de vooravond van een nieuw avontuur, studeren in Tilburg. Nu is het moment aangebroken om mijn studententijd, die in het teken heeft gestaan van studeren en het ontplooien van diverse (bestuurlijke) nevenactiviteiten, vaarwel te zeggen. Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om iedereen te bedanken, die op zijn of haar manier heeft bijgedragen aan mijn professionele en/of persoonlijke ontwikkeling. Een bijzonder woord van dank aan mevrouw mr. dr. S. van Gulijk voor de begeleiding gedurende het schrijven van deze scriptie. Haar kritische blik en heldere feedback hebben mij gestimuleerd om nog dieper in de materie te duiken en mijn scriptie naar een hoger niveau te tillen. Daarnaast wil ik mevrouw mr. C. Smid- de Munnik bedanken voor de bereidheid om als tweede lezer in de examencommissie plaats te nemen. Ook wil ik de mensen bedanken die ik tijdens mijn studententijd heb ontmoet en waarmee ik een goede band heb opgebouwd. Om niemand te vergeten, achter te stellen of tekort te doen richt ik mijn dankwoord tot deze groep in zijn algemeenheid. Lieve vrienden en vriendinnen, ik ben erg dankbaar dat ik jullie heb leren kennen en dat ik mooie momenten met jullie heb mogen beleven. Bedankt, ik heb genoten! Tot slot wil ik me graag richten tot mijn dierbare ouders. Papa en mama, ik wil jullie bedanken voor jullie liefde, vertrouwen en onvoorwaardelijke steun. Zonder jullie was het niet mogelijk geweest om bijna zes jaren te studeren en alles uit het studentenleven te halen wat erin zit. Nicole Schoenmaekers Juni

4 Lijst van afkortingen Paragraaf AA Ars Aequi Afb. Afbeelding Aant. Aantekening(en) A.a.O. am angegebenen Ort Abs. Absatz AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen Art. Artikel(en) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Amtliche Sammtlung der Entscheidungen des Bundesgerichthofes in Zivilsachen BTW Belasting Toegevoegde Waarde B.V. Besloten Vennootschap BW Burgerlijk Wetboek (nieuw) c.i.c. Culpa in contrahendo Diss. Dissertatie e.a. en andere(n) EU Europese Unie e.v. en verder ff. folgende Hof Gerechtshof HR Hoge Raad der Nederlanden JA Juristische Arbeidsblätter Jo. Juncto LJN Landelijk Jurisprudentienummer LOI Letter of Intent Losbl. Losbladig M.b.v. Met behulp van MvV Maandblad voor Vermogensrecht NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad 4

5 NJW Neue Juristische Wochenschrift No. Nummer OLG Oberlandesgericht ORP Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk p. pagina PECL Principles of European Contract Law PEL SC Principles of European Law on Service Contracts Rb. Rechtbank Red. Redactie RGZ Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichtes in Zivilsachen Rn. Randnummer r.o. Rechtsoverweging(en) RvA Raad van Arbitrage voor de Bouw RvC Raad van Commissarissen T & C Tekst & Commentaar THB Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte TBR Tijdschrift voor Bouwrecht UAV Uniforme Algemene Voorwaarden Vgl. Vergelijk VOB Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistunge v.o.n. Vrij op naam Vznr. Voorzieningenrechter WPNR Weekblad privaatrecht, notariaat en registratie 5

6 Inhoudsopgave VOORWOORD... 3 LIJST VAN AFKORTINGEN... 4 INHOUDSOPGAVE... 6 HOOFDSTUK 1. INLEIDING PROBLEEMOMSCHRIJVING WETENSCHAPPELIJKE EN MAATSCHAPPELIJKE RELEVANTIE ONDERZOEKSMETHODEN ONDERZOEKSOPZET HOOFDSTUK 2. HET STELSEL VAN PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID INLEIDING RELEVANTE WET- EN REGELGEVING HET STELSEL VAN PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID VÓÓR HR PLAS/VALBURG HET STELSEL VAN PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID SINDS HR PLAS/VALBURG KRITIEK IN DE LITERATUUR OP HET HUIDIGE STELSEL VAN PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID TUSSENCONCLUSIE HOOFDSTUK 3. DE DERDE FASE IN DE JURISPRUDENTIE INLEIDING AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN Het eerste gezichtspunt: de essentialia van de overeenkomst Het tweede gezichtspunt: aanwezigheid van een voorbehoud Het derde gezichtspunt: belang van een intentieovereenkomst Het vierde gezichtspunt: andere omstandigheden van het geval GEEN SPRAKE VAN AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN VERGOEDING VAN HET POSITIEF CONTRACTSBELANG TUSSENCONCLUSIE HOOFDSTUK 4. TOETSING AAN HET RECHTSZEKERHEIDSBEGINSEL INLEIDING DE VIER GEZICHTSPUNTEN EN HET RECHTSZEKERHEIDSBEGINSEL Essentialia van de overeenkomst en rechtszekerheid De aanwezigheid van een voorbehoud en rechtszekerheid Belang van de intentieovereenkomst en rechtszekerheid Andere omstandigheden van het geval en rechtszekerheid TUSSENCONCLUSIE

7 HOOFDSTUK 5. HET STELSEL VAN PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID IN HET DUITSE RECHT INLEIDING RELEVANTE DUITSE WET- EN REGELGEVING DE PRECONTRACTUELE FASE IN HET DUITSE RECHT VESTIGING VAN DE AANSPRAKELIJKHEID OMVANG VAN DE AANSPRAKELIJKHEID TUSSENCONCLUSIE HOOFDSTUK 6. SAMENVATTING, CONCLUSIE & AANBEVELINGEN LITERATUURLIJST BOEKEN TIJDSCHRIFTEN DISSERTATIES JURISPRUDENTIELIJST WEBSITES VERKLARING VAN EIGEN WERK

8 Hoofdstuk 1. Inleiding 1. Probleemomschrijving De precontractuele fase is de fase die voorafgaat aan het daadwerkelijk sluiten van een overeenkomst. 1 Wanneer in deze fase de onderhandelingen afgebroken worden, rijst de vraag of de afbrekende partij aansprakelijk gesteld kan worden voor de door de wederpartij, door het afbreken van de onderhandelingen, geleden schade. Het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid is in het Nederlandse recht niet gecodificeerd, maar het is ontwikkeld in de rechtspraak. 2 De Hoge Raad heeft in het kader van dit leerstuk in het arrest Plas/Valburg 3 een uitspraak gedaan, die in de literatuur heeft geleid tot de ontwikkeling van de zogenaamde driefasenleer, waarin de onderhandelingen werden onderverdeeld in drie fasen. 4 In de literatuur is recent weer aandacht besteed aan dit huidige Nederlandse stelsel van precontractuele aansprakelijkheid. Een tweetal arresten van de Hoge Raad, te weten CBB/JPO 5 en X/Shell 6, heeft ertoe geleid dat de derde fase uit de driefasenleer ter discussie is komen te staan. 7 In het arrest Plas/Valburg introduceerde de Hoge Raad de aanwezigheid van het gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van enigerlei overeenkomst als criterium voor het intreden van de derde fase, waarin het afbreken van de onderhandelingen door één van de partijen niet meer toegestaan was. 8 Verder volgde uit HR Plas/Valburg dat er, wanneer er sprake was van de situatie dat beide partijen erop mochten vertrouwen dat er enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen voort zou vloeien en het afbreken hierdoor onder de gegeven omstandigheden in strijd met de goede trouw was, plaats zou kunnen zijn voor de verplichting tot vergoeding van het positief contractsbelang aan de wederpartij. 9 De Hoge Raad oordeelde in het arrest CBB/JPO dat een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf 10 moest worden aangelegd bij de beoordeling of er sprake was van de aanwezigheid van het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en de hieruit voortvloeiende schadevergoedingsplicht, inhoudende de vergoeding van het positief 1 Hijma & Olthof 2008, p Hijma & Olthof 2008, p HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. (Plas/Valburg) 4 Ruygvoorn 2011, p HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467. (CBB/JPO) 6 HR 29 februari 2008, LJN BC1855. (X/Shell) 7 Uit HR Plas Valburg volgt dat wanneer de onderhandelingen de derde fase hebben bereikt, deze niet meer afgebroken mogen worden. Dit omdat de onderhandelingen zich in een zodanig vergevorderd stadium bevinden dat het afbreken op zichzelf in strijd met de goede trouw moet worden geacht. (r.o. 3.4) 8 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o. 3.4.(Plas/Valburg) 9 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o. 3.4.(Plas/Valburg) 10 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o (CBB/JPO) 8

9 contractsbelang. 11 Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat ook andere omstandigheden ertoe konden leiden dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. 12 In het arrest X/Shell werd deze lijn voortgezet en oordeelde de Hoge Raad dat toewijzing van de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet mogelijk was wanneer er geen sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij dat er in ieder geval enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen voort zou vloeien. 13 Verder oordeelde de Hoge Raad dat wanneer het ging om andere omstandigheden van het geval die het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar maakten, deze omstandigheden heel bijzonder moesten zijn. 14 Om het voorgaande te illustreren wordt een vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA) uit 2010 besproken. 15 Dit vonnis is interessant, omdat arbiters in algemene zin uitleggen wanneer onderhandelingen zich in de derde fase uit de driefasenleer bevinden. 16 Het betrof een geschil tussen onderneemster en opdrachtgever over het afbreken van de onderhandelingen over een koop-/aannemingsovereenkomst. In de periode van 3 april 2008 t/m 20 mei 2008 hadden onderneemster en opdrachtgever meerdere malen contact over het bestek en de te verrichten aanpassingen hierop. 17 Uiteindelijk verzond onderneemster op 22 augustus 2008, nadat zij eerder een aanzienlijk hogere prijsopgave had gedaan, een offerte met daarin een prijs van ,- inclusief BTW. 18 Ook dit bedrag lag veel hoger dan de richtprijs die zij bij brief van 19 juli 2007 had verstrekt, namelijk ,- inclusief BTW. 19 Aangezien het bestek onvolledig was en de prijs te hoog, besloot opdrachtgever om geen gebruik te maken van de aanbieding van onderneemster. 20 Daarop besloot onderneemster om de zaak aanhangig te maken bij de RvA. Bij de beantwoording van de vraag of de onderhandelingen zich in een dusdanig vergevorderd stadium bevonden dat afbreken in strijd was met de redelijkheid en billijkheid, en hierdoor niet meer toegestaan was, oordeelden arbiters dat er sprake is van een dergelijk stadium in de onderhandelingen wanneer er al bijna een volledige overeenkomst tot stand is gekomen en er nog slechts over enkele, kleine onderdelen uit die overeenkomst onderhandeld dient te worden. 21 Arbiters waren van mening 11 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o (CBB/JPO) 12 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o (CBB/JPO) 13 HR 29 februari 2008, LJN BC1855, r.o onder a. (X/Shell) 14 HR 29 februari 2008, LJN BC1855, r.o onder b. (X/Shell) 15 RvA 20 april 2010, nr RvA 20 april 2010, nr , r.o. 11 en RvA 20 april 2010, nr , r.o. 5 onder h-j. 18 RvA 20 april 2010, nr , r.o. 5 onder m. 19 RvA 20 april 2010, nr , r.o. 5 onder c. 20 RvA 20 april 2010, nr , r.o. 5 onder n. 21 RvA 20 april 2010, nr , r.o

10 dat dit in onderhavig geschil nog niet het geval was. Op belangrijke punten, zoals de prijs, verschijningsvorm en het bestek, hadden partijen nog geen overeenstemming bereikt. Vergoeding van het positief contractsbelang was volgens arbiters dan ook niet aan de orde. 22 Het voorgaande vonnis lijkt niet op zichzelf te staan, want in de literatuur wordt de stelling geponeerd dat beroepen op de derde fase vrijwel nooit gegrond worden verklaard. 23 Er gaan daarom stemmen op om naar een tweefasenleer over te gaan bij de beoordeling van precontractuele aansprakelijkheid. 24 Het doel van dit onderzoek is om te beoordelen of het huidige Nederlandse stelsel van precontractuele aansprakelijkheid nog bestaansrecht heeft gelet op de jurisprudentie inzake afgebroken onderhandelingen sinds het arrest HR CBB/JPO. Door middel van een rechtsvergelijking zal onderzocht worden hoe het Duitse stelsel van precontractuele aansprakelijkheid vormgegeven is en wat de overeenkomsten en verschillen zijn ten opzichte van het Nederlandse stelsel. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Heeft het huidige Nederlandse stelsel van precontractuele aansprakelijkheid nog bestaansrecht gelet op de jurisprudentie inzake afgebroken onderhandelingen sinds het arrest HR CBB/JPO en kan de wet- en regelgeving omtrent afgebroken onderhandelingen in het Duitse recht inzichten geven? Deze onderzoeksvraag valt uiteen in de volgende deelvragen: 1. Hoe is het huidige stelsel van precontractuele aansprakelijkheid ontstaan, welke weten regelgeving is op dit stelsel van toepassing en welke kritiek wordt er in de wetenschappelijke literatuur op geuit? 2. Hoe oordelen de (lagere) civiele rechter en de RvA over beroepen op de derde fase uit de precontractuele aansprakelijkheidsleer sinds het arrest HR CBB/JPO en welke gezichtspunten worden in de recente rechtspraak gehanteerd om te beoordelen of de onderhandelingen zich al dan niet in de derde fase bevonden? 3. Zijn de (lagere) civiele rechter en de RvA de juiste weg ingeslagen bij de beoordeling van geschillen omtrent precontractuele aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen, bezien vanuit het perspectief van het rechtszekerheidsbeginsel? 4. Hoe is het stelsel van precontractuele aansprakelijkheid vormgegeven in het Duitse recht? 22 RvA 20 april 2010, nr , r.o Zie bijvoorbeeld Van Wechem & Wissink 2005, p Brons 2006, p

11 2. Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Sinds het arrest HR Plas/Valburg wordt de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen beoordeeld aan de hand van de driefasenleer. In het arrest CBB/JPO verwees de Hoge Raad niet meer naar het arrest Plas/Valburg. Dit is opmerkelijk, omdat het arrest HR Plas/Valburg toonaangevend is voor het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid. 25 Bovendien verwees de Hoge Raad in het arrest CBB/JPO niet meer naar de driefasenleer. Zou de Hoge Raad afscheid hebben genomen van deze in de rechtspraak ontwikkelde leer? In de wetenschap zijn de meningen hierover verdeeld. 26 Gesteld wordt dat de Hoge Raad in het arrest CBB/JPO heeft geprobeerd aan te geven dat precontractuele aansprakelijkheid niet snel wordt aangenomen door de strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf te introduceren. 27 Uit het aantal uitspraken dat is gedaan in het kader van afgebroken onderhandelingen, lijkt te kunnen worden afgeleid dat het met enige regelmaat voorkomt dat de rechter zich moet buigen over een geschil dat tussen partijen in de samenleving is ontstaan vanwege het afbreken van onderhandelingen. 28 De vraag is of de strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf, zoals die is gegeven in HR CBB/JPO, in de (lagere) civiele rechtspraak 29 en door de RvA op eenduidige wijze wordt toegepast. 30 Het is immers niet ondenkbaar dat de begrippen streng en terughoudend voor meerdere interpretaties vatbaar zijn. 31 De omschrijving strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf is mijns inziens enigszins vaag te noemen. Deze vage norm kan gunstig zijn voor de afbrekende partij gelet op het financiële belang. Wanneer aansprakelijkheid niet snel aangenomen wordt, leidt het afbreken van de onderhandelingen minder snel tot schadeplichtigheid tegenover de wederpartij. Aan de andere kant, voor de gedupeerde partij is deze maatstaf nadelig gelet op het financiële belang. Als deze partij kosten heeft gemaakt ter voorbereiding op de totstandkoming van de overeenkomst, zal zij hiervoor een vergoeding willen ontvangen. Wanneer een vage, multi-interpretabele norm gehanteerd wordt, bestaat de kans dat de partij vergoeding van deze kosten misloopt. 25 Ruygvoorn 2009, p Zie bijvoorbeeld Knijp 2005, p ; Drion 2005, p Knijp is van mening dat de driefasenleer niet verlaten is, terwijl Drion stelt dat de Hoge Raad dit wel gedaan zou hebben. 27 Van Wechem & Wissink 2005, p Een zoekopdracht met de tekst afgebroken onderhandelingen in de database van levert momenteel 201 resultaten op van uitspraken die in dit kader zijn gedaan in de periode van 1 januari 2009 t/m 31 december Hieronder wordt verstaan: rechtbanken (ook kantongerechten, die in rechtbanken zijn opgegaan) en gerechtshoven. 30 Ruygvoorn 2009, p Ruygvoorn 2009, p

12 Overigens kan de vage norm voor beide partijen leiden tot rechtsonzekerheid over de wijze waarop schadeclaims behandeld worden. 32 Deze rechtsonzekerheid kan tot gevolg hebben dat partijen voorzichtig zijn om in onderhandeling te treden, omdat zij bang zijn voor aansprakelijkheid en de bijbehorende schadeplichtigheid. 33 Het is voor toekomstige onderhandelingspartijen daarom van belang om te weten in welke gevallen een beroep op de derde fase uit de driefasenleer, waar deze nieuwe maatstaf zich op richt, gegrond verklaard wordt en welke gevolgen dit heeft. Op deze manier weten zij van tevoren welke risico s verbonden zijn aan het afbreken van vergevorderde onderhandelingen en kunnen zij schatten welke kansen de gedupeerde partij heeft op het krijgen van gelijk in rechte wanneer zij een procedure start. 34 Door het beschrijven van de huidige stand van zaken omtrent de toepassing van en de discussie rondom de driefasenleer en het verrichten van onderzoek in de recente jurisprudentie naar de manier waarop de (lagere) civiele rechter en de RvA omgaan met beroepen op de derde fase, hoop ik iets bij te kunnen dragen aan de stand van de wetenschap. 3. Onderzoeksmethoden In het kader van deelvraag één zal ik onderzoek verrichten in literatuur, wet- en regelgeving en jurisprudentie om de status quo van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid weer te geven. Voor de beantwoording van deelvraag twee zal ik jurisprudentieonderzoek gaan verrichten. Door middel van een analyse van recente jurisprudentie (namelijk uit de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011) van de (lagere) civiele rechter en de RvA wil ik onderzoeken hoe geoordeeld wordt over de vraag of, en zo ja wanneer, de derde fase in de precontractuele onderhandelingen is bereikt, welke gezichtspunten bij de beoordeling worden gehanteerd en of in dat geval een vergoeding van het positief contractsbelang wordt toegewezen. De derde deelvraag zal beantwoord worden door de gezichtspunten uit de, in het kader van deelvraag één onderzochte, jurisprudentie te toetsen aan het rechtszekerheidsbeginsel. Door middel van deze toetsing zal beoordeeld worden of de door de (lagere) civiele rechter en de RvA ingeslagen weg, gelet op de beoordeling van geschillen over afgebroken onderhandelingen, de juiste is. Voor de beantwoording van deelvraag vier wordt een rechtsvergelijking met het Duitse recht gemaakt. De Duitse wet- en regelgeving met betrekking tot het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid zal 32 Christiaans 2005, p Christiaans 2005, p. 194; Van Wechem & Wissink 2005, p. 100; Ruygvoorn 2009, p Christiaans 2005, p

13 besproken worden. Daarnaast zal het Duitse recht getoetst worden aan de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase, de vestiging van de precontractuele aansprakelijkheid en de omvang van de precontractuele aansprakelijkheid. Door middel van het rechtsvergelijkend onderzoek moet duidelijk worden op welke manier het Duitse recht de problematiek van afgebroken onderhandelingen benaderd. 4. Onderzoeksopzet In hoofdstuk 2 van deze scriptie zal het juridisch kader van de precontractuele aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen worden geschetst. Ook zal in dit hoofdstuk de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige Nederlandse stelsel van precontractuele aansprakelijkheid uiteengezet worden om in kaart te brengen hoe het stelsel van precontractuele aansprakelijkheid in de rechtspraak is geëvolueerd tot het huidige stelsel. Daarnaast worden de hoofdlijnen van de in de wetenschappelijke literatuur geuite kritiek op dit stelsel beschreven om aan te geven op welke punten de driefasenleer tot discussie leidt. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 onderzocht worden of, en indien dit het geval is, hoe in de jurisprudentie van de (lagere) civiele rechtspraak en de RvA de nieuwe maatstaf uit HR CBB/JPO gehanteerd werd in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december In hoofdstuk 4 zal de voornoemde jurisprudentie door middel van de toetsing aan het rechtszekerheidsbeginsel geanalyseerd worden om te beoordelen of de door (lagere) civiele rechter en de RvA ingeslagen weg de juiste is. In hoofdstuk 5 wordt onderzocht hoe het Duitse stelsel van precontractuele aansprakelijkheid is vormgegeven. Hoofdstuk 6 bevat een eindconclusie en aanbevelingen. 13

14 Hoofdstuk 2. Het stelsel van precontractuele aansprakelijkheid 1. Inleiding Het huidige Nederlandse stelsel van precontractuele aansprakelijkheid is ontwikkeld in de rechtspraak en er is geen artikel hieromtrent in de wet te vinden. Eind 1985 is er door de ontwerpers van het Nieuw BW een voorstel gedaan om dit stelsel te codificeren in het ontwerpartikel a Nieuw BW, maar dit voorstel is afgewezen. 35 Ondanks dat het stelsel van precontractuele aansprakelijkheid op zichzelf in Nederland niet is gecodificeerd, zijn er enkele aanverwante artikelen uit het BW in dit kader relevant. In dit hoofdstuk zal allereerst, in paragraaf 2, de relevante Nederlandse wet- en regelgeving besproken worden. Vervolgens zal in paragraaf 3 de situatie vóór en in paragraaf 4 de situatie na HR Plas/Valburg, met betrekking tot het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid, besproken worden. Dit wordt gedaan, omdat deze uitspraak toonaangevend is voor de ontwikkeling van het huidige Nederlandse stelsel van precontractuele aansprakelijkheid. Tevens zal kort worden ingegaan op de arresten HR VSH/Shell 36, HR De Ruiterij/MBO-Ruiters 37, HR ABB/De Staat 38, HR CBB/JPO en HR X/Shell, die samen met HR Plas/Valburg het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen vormgeven. 39 In paragraaf 5 zullen de hoofdlijnen van de kritiek uit de wetenschappelijke literatuur op zowel de driefasenleer op zichzelf als op de drie fasen afzonderlijk uiteengezet worden. Tot slot volgt in paragraaf 6 een tussenconclusie. 2. Relevante wet- en regelgeving Op Europees niveau wordt door middel van richtlijnen, verdragen en verordeningen getracht om tot een uniform Europees privaatrecht te komen. 40 Op het gebied van het overeenkomstenrecht is hiervoor in 2000 door de Commission on European Contract Law een begin gemaakt door middel van de introductie van de Principles of European Contract Law (hierna: PECL). 41, 42 In de PECL geldt als uitgangspunt dat het partijen vrij staat om onderhandelingen aan te gaan en af te breken zonder dat zij hiervoor verantwoording af 35 Van Dunné 2004, p HR 23 oktober 1987, NJ 1988, (VSH/Shell) 37 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481. (De Ruiterij/MBO-Ruiters) 38 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65. (ABB/De Staat) 39 Van Wechem & Wissink 2005, p Mak 2002, p Smits 2001, p Volledige tekst PECL via < m> 14

15 hoeven te leggen aan de wederpartij. 43 Dit uitgangspunt is neergelegd in art. 2:301 lid 1 PECL. Desondanks bevat art. 2:301 lid 2 PECL de mogelijkheid om de afbrekende partij aansprakelijk te houden voor de schade, 44 die de wederpartij geleden heeft, als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen. 45 Door deze schadeplichtigheid wordt de vrijheid om onderhandelingen af te breken enigszins ingeperkt. Daarnaast bevat art. 2:301 lid 2 PECL een uitwerking van het beginsel van de goede trouw en moet het worden gezien in combinatie met art. 1:201 PECL, waarin dit beginsel is gecodificeerd. 46 Of de afbrekende partij aansprakelijk is, wordt op grond van de PECL beoordeeld aan de hand van de vraag of er sprake is van ten onrechte opgewekt vertrouwen bij de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst. 47 Naar aanleiding hiervan moet worden opgemerkt dat onder de PECL de mogelijkheid bestaat om, ondanks dat er sprake is van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij, de onderhandelingen af te breken indien er sprake is van een goede reden. 48 In 2007 kwam er door middel van de Principles of European Law on Service Contracts (hierna: PEL SC) 49 een vervolg op de PECL. De PEL SC bevatten modelregels, vooralsnog zonder juridische status, voor de contractuele verhoudingen tussen dienstverleners en opdrachtgevers binnen de EU. 50 De PEL SC bevatten geen bepalingen over het afbreken van onderhandelingen en precontractuele aansprakelijkheid. Wel bevatten de PEL SC in art.1:103 lid 1 een precontractuele waarschuwingsplicht. 51 Op Europees niveau is het ook van belang om te bekijken of verdragen bepalingen bevatten omtrent de precontractuele aansprakelijkheid. Het Rome I-verdrag bevat geen bepaling met betrekking tot de precontractuele aansprakelijkheid. In art. 1 lid 2 onder i Rome I wordt de aansprakelijkheid uit afgebroken onderhandelingen uitgesloten van de werkingssfeer van het verdrag. 52 Daarentegen bevat het Rome II-verdrag, in art. 12 Rome II (culpa in contrahendo), wel een regeling met betrekking tot de precontractuele aansprakelijkheid Mak 2002, p Onder de PECL is alleen een verplichting tot het betalen van een vergoeding inhoudende het negatief contractsbelang mogelijk. 45 Mak 2002, p Mak 2002, p Mak 2002, p Mak 2002, p Barendrecht e.a. 2007, Service contracts. (PEL SC) 50 Van Gulijk 2007, p Art.1:103 lid 1 PEL SC. 52 Ibili 2008, p Ibili 2008, p

16 Op nationaal niveau is het huidige stelsel van precontractuele aansprakelijkheid niet gecodificeerd. Desondanks bevat het BW enkele bepalingen, die in dit kader relevant zijn. Voordat deze bepalingen aan bod komen, zal eerst kort worden ingegaan op de grondbeginselen van het Nederlandse overeenkomstenrecht. Eén van deze grondbeginselen is, naast de vormvrijheid en de verbindende kracht van de overeenkomst, het beginsel van de contractsvrijheid. 54 Contractsvrijheid houdt in dat partijen vrij zijn om overeenkomsten te sluiten met wie zij willen, wanneer zij willen en met welke inhoud zij willen. 55 Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling. Dat wil zeggen dat het een op een rechtsgevolg gerichte handeling is, die door méér dan een persoon wordt verricht. 56 In de wet is geen definitie van het begrip rechtshandeling te vinden, maar uit art. 3:33 BW volgt dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist, die zich door een verklaring heeft geopenbaard. 57 Aan het daadwerkelijk sluiten van een overeenkomst gaat (meestal) een periode van voorbereidingen en onderhandelingen vooraf, de precontractuele fase. Vóór het arrest HR Baris/Riezenkamp werd algemeen aangenomen dat de precontractuele fase werd beheerst door de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. 58 Sinds dit arrest is de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW de algemene, open norm die de precontractuele fase beheerst. 59 De wet geeft in art. 3:12 BW aan met welke perspectieven rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van wat redelijkheid en billijkheid eisen in een bepaalde casus. 60 Wanneer een geschil in het kader van afgebroken onderhandelingen aan de orde is, zullen de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een vergoeding van de geleden schade redelijk en billijk is. Naar mijn mening is de redelijkheid en billijkheid een vage norm, die leidt tot rechtsonzekerheid. 61 De eisen die door redelijkheid en billijkheid 62 aan het gedrag van de contractspartijen worden gesteld zijn niet eenduidig aan te geven, omdat deze afhangen van de omstandigheden van het geval. Dit leidt tot rechtsonzekerheid, omdat partijen niet weten wat van hen verwacht wordt in een bepaalde situatie. 54 Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p Het gaat hier om algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval betrokken zijn. 61 Barendrecht 1992, p Art.6:2 BW 16

17 Er zijn twee manieren waarop de precontractuele fase kan starten. Dit kan door middel van het doen van een aanbod door de ene partij aan de andere partij of door middel van het uitnodigen van een partij om met de uitnodigende partij in onderhandeling te treden. 63 In dit kader is het leerstuk van aanbod en aanvaarding, art. 6: BW, relevant. Om een overeenkomst tot stand te laten komen, moet er een aanbod worden gedaan. Dit aanbod moet door de wederpartij worden aanvaard. Tussen het moment van het doen van een aanbod en de aanvaarding hiervan kan zich een periode van onderhandelingen bevinden, die deel uitmaakt van de precontactuele fase. 64, 65 De precontractuele fase kan eindigen doordat er tussen de partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, maar het is ook mogelijk dat deze fase eindigt doordat de onderhandelingen afgebroken worden. 66 In het kader van het afbreken van de onderhandelingen is de wilsvertrouwensleer, art. 3:33 en art. 3:35 BW, relevant. Om te beoordelen of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar en in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, moet onderzocht worden of de wederpartij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand zou komen. 67 Het gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW ziet op de vraag of de wederpartij meende en mocht menen dat de door de handelende partij afgelegde verklaring de wil van deze partij juist weergaf. 68 De wederpartij moet te goeder trouw zijn geweest, zoals bedoeld is in art. 3:11 BW. 3. Het stelsel van precontractuele aansprakelijkheid vóór HR Plas/Valburg Vóór het arrest HR Plas/Valburg was het voor partijen mogelijk om op elk moment de onderhandelingen af te breken, zonder dat dit hoefde te leiden tot schadeplichtigheid ten opzichte van de wederpartij. 69 Destijds werd in de lagere rechtspraak in het kader van geschillen over afgebroken onderhandelingen in sommige gevallen aangenomen dat er sprake was van een stilzwijgend contract tussen de onderhandelingspartijen, maar onder bepaalde omstandigheden werd ook een onrechtmatige daad 70, gepleegd door de afbrekende partij 63 Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p Het leerstuk van aanbod en aanvaarding is één van de minimumvereisten voor de totstandkoming van een overeenkomst. Een ander vereiste is dat het duidelijk moet zijn dat er bij de partijen een wil bestaat om zich te binden, de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW). Daarnaast speelt het bepaalbaarheidsvereiste een rol. Uit art. 6:227 BW volgt dat datgene waaraan partijen zich willen binden, voldoende bepaalbaar moet zijn. (Brons 2006, p ) 66 Hijma 2010, p Ruygvoorn 2009, p Hijma e.a. 2010, p Ruygvoorn 2005 (Mon. Privaatrecht 5), p Art.6:162 BW 17

18 tegenover de wederpartij, aangenomen. 71 In het arrest HR Baris/Riezenkamp 72 werd de basis gelegd voor de ontwikkeling van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. 73 Door middel van de ontwikkeling van dit leerstuk in de jurisprudentie voorzag de Hoge Raad in de lacune in de wetgeving op het gebied van de precontractuele aansprakelijkheid. In het arrest Baris/Riezenkamp oordeelde de Hoge Raad dat partijen door met elkaar in onderhandeling te treden, in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding tegenover elkaar kwamen te staan. 74 Gevolg hiervan was dat de onderhandelingspartijen de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij mee moesten laten wegen bij het bepalen van hun gedrag. 75 Voortbouwend op deze basis wees de Hoge Raad op 18 juni 1982 het eerste in een serie van arresten, die samen de doctrine der afgebroken onderhandelingen moesten weergeven Het stelsel van precontractuele aansprakelijkheid sinds HR Plas/Valburg Het arrest HR Plas/Valburg heeft geleid tot de ontwikkeling van de driefasenleer en is hiermee toonaangevend op het gebied van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid. 77 De Hoge Raad onderscheidde in het arrest Plas/Valburg twee situaties. Aan de ene kant, de situatie waarin er enkel een verplichting tot vergoeding van de gemaakte kosten bestond en de onderhandelingen afgebroken konden worden zonder schadeplichtigheid. Aan de andere kant, de situatie waarin het voor partijen niet meer mogelijk was om de onderhandelingen eenzijdig en zonder schadeplichtigheid af te breken. 78 Dit onderscheid heeft geleid tot de ontwikkeling van de driefasenleer. In het kader van de driefasenleer worden de onderhandelingen onderverdeeld in drie fasen. Wanneer de onderhandelingen zich in de eerste fase bevinden, is het afbreken van deze onderhandelingen zonder meer mogelijk zonder dat dit leidt tot aansprakelijkheid. 79 Het afbreken van de onderhandelingen in de tweede fase is toegestaan, maar de afbrekende partij is verplicht om de kosten die door de wederpartij zijn gemaakt in het kader van de onderhandelingen voor haar rekening te nemen. 80 Deze kosten worden samengevat onder de 71 Ruygvoorn 2005, p HR 15 november 1957, NJ 1958, 67. (Baris/Riezenkamp) 73 Ruygvoorn 2009, p HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (ten aanzien van het tweede middel). (Baris/Riezenkamp) 75 Ruygvoorn 2009, p Ruygvoorn 2005, p Ruygvoorn 2005 (Mon. Privaatrecht 5), p HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o (Plas/Valburg); Ruygvoorn 2009, p Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p

19 noemer negatief contractsbelang. Als het afbreken plaatsvindt op het moment dat de onderhandelingen zich in de derde fase bevinden, is het afbreken op zichzelf in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 81 In deze fase mag een onderhandelingspartij de onderhandelingen niet meer afbreken. Wanneer dit toch gebeurt, kan de afbrekende partij in rechte worden verplicht om het positief contractsbelang, ofwel de gederfde winst, aan de wederpartij te vergoeden. 82 Uit HR Plas/Valburg volgde dat de vergoeding van het positief contractsbelang voor toewijzing vatbaar kan zijn, indien partijen er over en weer op mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. 83 Na het arrest Plas/Valburg volgden nog enkele andere arresten, waarin de Hoge Raad voor een toevoeging heeft gezorgd of een nuancering heeft aangebracht op deze uitspraak. In het arrest VSH/Shell oordeelde de Hoge Raad dat het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar moest zijn. 84 Het afbreken kon onaanvaardbaar worden vanwege het gerechtvaardigde totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij of vanwege andere omstandigheden van het geval. 85 Deze formulering kwam overeen met de tekst uit het ontwerpartikel a Nieuw BW. 86 De aanwezigheid van het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen was een minimumeis om het afbreken van de onderhandelingen als onaanvaardbaar aan te kunnen merken. 87 Daarnaast voegde de Hoge Raad in het arrest VSH/Shell toe dat ook andere omstandigheden van het geval het afbreken onaanvaardbaar konden maken. 88 Tot slot volgde uit dit arrest dat de Hoge Raad de aanwezigheid van gerechtvaardigd vertrouwen in het slagen van de onderhandelingen bij de onderhandelingspartner voldoende vond om het afbreken onrechtmatig te laten zijn en dat het vertrouwen niet langer bij beide partijen aanwezig hoefde te zijn. 89 Een nuancering op het arrest Plas/Valburg bracht de Hoge Raad aan in het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of de onderhandelingen afgebroken mochten worden, beoordeeld moest worden aan de hand van 81 Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o. 3.4.(Plas/Valburg) 84 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, r.o (VSH/Shell) 85 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, r.o (VSH/Shell) 86 Dit ontwerpartikel luidde als volgt: Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. 87 Bollen 2004, p HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, r.o (VSH/Shell) 89 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, r.o (VSH/Shell); Ruygvoorn 2009, p

20 een afweging van de belangen van zowel de wederpartij als van de partij die afbrak. 90 Uit het arrest volgde dat - gelet op de belangen van de afbrekende partij- onvoorziene omstandigheden een rol konden spelen, 91 die het afbreken van de onderhandelingen in bepaalde situaties konden rechtvaardigen. 92 In het arrest ABB/De Staat beklemtoonde de Hoge Raad dat het van belang was om vast te stellen of er, op het moment dat de onderhandelingen afgebroken werden, sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst bij de wederpartij en dat het ging over de manier waarop over de aanwezigheid hiervan moest worden geoordeeld gelet op het totale verloop van de onderhandelingen. 93 In het arrest CBB/JPO werd de vraag aan de Hoge Raad voorgelegd of het positief contractsbelang toewijsbaar was. 94 De Hoge Raad oordeelde in CBB/JPO dat er in het kader van de beoordeling van de aanwezigheid van het rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf moest worden gehanteerd. 95 De Hoge Raad formuleerde de volgende maatstaf waarin elementen uit de rechtsoverwegingen uit de voorgaande arresten uit de doctrine te herkennen zijn: ieder van de onderhandelende partijen die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. 96 Hiermee werd wederom een nuancering op HR Plas/Valburg aangebracht en werd de toegankelijkheid tot de derde fase verder verkleind. 97 Daarnaast boog de Hoge Raad zich in het arrest over de reikwijdte van dit rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen. 98 Oordeelde de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg dat het moest gaan om het vertrouwen in enigerlei overeenkomst, in CBB/JPO oordeelde de Hoge Raad dat het moest gaan om het totstandkomingsvertrouwen in de overeenkomst waarover werd onderhandeld. 99 Tevens maakte de Hoge Raad door middel van dit arrest duidelijk dat niet snel aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen aangenomen mocht worden en 90 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, r.o (HR De Ruiterij/MBO Ruiters) 91 Hierbij valt te denken aan een verslechtering van de economische situatie. 92 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, r.o. 3.6 (HR De Ruiterij/MBO Ruiters); Bollen 2004, p HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65, r.o (HR ABB/De Staat); Bollen 2004, p HR 12 augustus 2005, LJN AT7337 r.o HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o. 3.6 (CBB/JPO); Moné 2011, p HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o (CBB/JPO) 97 Ruygvoorn 2009, p Van Wechem & Wissink 2005, p HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o. 3.6 (CBB/JPO). 20

21 het positief contractsbelang alleen in uitzonderlijke gevallen voor vergoeding in aanmerking kwam. 100 Tot slot oordeelde de Hoge Raad dat het geding tussen CBB en JPO terugverwezen moest worden naar het gerechtshof te s-hertogenbosch. 101 De Hoge Raad scherpte de maatstaf uit het arrest CBB/JPO nogmaals aan in het arrest X/Shell. Werd er in het arrest CBB/JPO nog gesproken over andere omstandigheden van het geval op grond waarvan een vergoeding van het positief contractsbelang toegekend zou kunnen worden indien het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen zou ontbreken, 102 in het arrest X/Shell oordeelde de Hoge Raad dat voor vergoeding van het positief contractsbelang geen plaats is wanneer er geen sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij dat er in ieder geval enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen zou resulteren. 103 Gelet op de reikwijdte van het gerechtvaardigd vertrouwen leek de Hoge Raad 104, 105 hier weer aan te sluiten bij de eerdere overweging in het arrest Plas/Valburg. In december 2011 deed het hof in s-hertogenbosch uitspraak in het door de Hoge Raad terugverwezen geding tussen CBB en JPO. 106 Het hof leek in deze uitspraak de reikwijdte van het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen uit de maatstaf uit HR CBB/JPO te verbreedden door te oordelen dat het in het kader van de maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht moest gaan om het vertrouwen in de 107, 108 totstandkoming van de gestelde overeenkomst of van enigerlei overeenkomst. 5. Kritiek in de literatuur op het huidige stelsel van precontractuele aansprakelijkheid Een punt van kritiek uit de wetenschappelijke literatuur op de driefasenleer op zichzelf is dat er een lineair verband tussen de fases wordt geïnsinueerd. 109 Daarnaast wordt gesteld dat de indeling in fases onnatuurlijk is, omdat het niet zo hoeft te zijn dat tijdens de onderhandelingen alle fases in opeenvolgende volgorde worden doorlopen totdat uiteindelijk een overeenkomst tot stand komt. 110 Het is namelijk mogelijk dat de fases, waarin de 100 Van Wechem & Wissink 2005, p HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o. 4. (CBB/JPO) 102 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o (CBB/JPO) 103 HR 29 februari 2008, LJN BC1855, r.o (X/Shell) 104 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o. 3.4.(Plas/Valburg) 105 Ruygvoorn 2009, p Hof s-hertogenbosch 20 december 2011, LJN BU Hof s-hertogenbosch 20 december 2011, LJN BU9078, r.o Vgl.: in HR CBB/JPO moest het gaan om gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen in de overeenkomst. In X/Shell oordeelde de Hoge Raad dat er sprake moest zijn van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van enigerlei overeenkomst om aanspraak te kunnen maken op vergoeding van het positief contractsbelang. 109 Zie onder andere Moné 2011, p. 126; Ruygvoorn 2009, p Zie onder andere Moné 2011, p. 126; Ruygvoorn 2009, p

22 onderhandelingen zich bevinden, verschuiven. 111 Zo is het voorstelbaar dat er op enig moment gedurende de onderhandelingen gerechtvaardigd vertrouwen ontstaat bij één van de onderhandelingspartijen, maar dat dit door nieuwe omstandigheden kan afnemen of verdwijnen. 112 Een voorbeeld hiervan is te vinden in een uitspraak van de rechtbank Utrecht uit 2010 waarin het ging om een geschil over het afbreken van de onderhandelingen over de realisatie van een woon-zorgcomplex tussen opdrachtgever en architect. 113 Lange tijd droeg opdrachtgever eraan bij dat er sprake was van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij architect. 114 Door de mededeling van opdrachtgever dat er ook drie andere architecten benaderd zouden worden voor het maken van een ontwerp, kon er bij architect geen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen meer aanwezig zijn. 115 De onderhandelingen vielen terug van fase drie naar fase twee. Dit had tot gevolg dat het positief contractsbelang niet voor vergoeding in aanmerking kwam. 116 Naast kritiek op de driefasenleer op zichzelf wordt in de wetenschappelijke literatuur ook kritiek geuit op de fases afzonderlijk. Over de eerste fase wordt in de literatuur nauwelijks geschreven, omdat deze fase voortvloeit uit het beginsel van contractsvrijheid. 117 Het commentaar dat op de tweede fase wordt gegeven, is dat het onduidelijk is wanneer de onderhandelingen deze fase bereiken. 118 Betreurd wordt dat de Hoge Raad tot aan nu nog geen duidelijkheid heeft willen verschaffen over het al dan niet aannemen van de tweede fase, omdat de feitenrechtspraak goed om kan gaan met de vraag wanneer de onderhandelingen deze fase hebben bereikt. 119 Daarnaast wordt de verplichting tot vergoeding van het negatief contractsbelang in deze fase zonder dat er (al) gerechtvaardigd vertrouwen aanwezig hoeft te zijn, gelet op de doctrine, ietwat vreemd gevonden. 120 Tot slot worden er in de wetenschappelijke literatuur ook kritische kanttekeningen geplaatst bij de derde fase uit de driefasenleer. Ten eerste wordt gesteld dat de Hoge Raad in het arrest CBB/JPO afscheid had moeten nemen van de derde fase. Dit, omdat aan de derde onderhandelingsfase niet toegekomen kan worden, aangezien in deze fase inmiddels een 111 Van Rossum 2002, p Zie onder andere Ruygvoorn 2009, p. 62; Van den Berg 1997, p Rb. Utrecht 3 februari 2010, LJN BL Rb. Utrecht 3 februari 2010, LJN BL1925, r.o Rb. Utrecht 3 februari 2010, LJN BL1925, r.o Rb. Utrecht 3 februari 2010, LJN BL1925, r.o Bollen 2004, p Zie onder andere Ruygvoorn 2011, p. 43; Van Wechem & Wissink 2005, p. 101; Bollen 2004, p Ruygvoorn 2011, p Zie Knijp 2005, p

23 rompovereenkomst 121 tot stand is gekomen waarmee de precontractuele fase is geëindigd. 122 Ten tweede wordt als commentaar gegeven dat de mogelijkheid tot vergoeding van het positief contractsbelang contractsdwang impliceert. 123 Door toewijzing van het positief contractsbelang wordt door de rechter contractuele gebondenheid aangenomen op een moment dat de onderhandelingspartijen dit nog niet voor ogen hadden. 124 Gesteld wordt dat door de mogelijkheid om het positief contractsbelang te vergoeden het onderscheid tussen de precontractuele en contractuele fase verdwijnt. 125 Verder heerst er in de wetenschappelijke literatuur onvrede over het gebruik van het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen als belangrijkste grondslag voor de onaanvaardbaarheid van het afbreken van de onderhandelingen. 126 Het is moeilijk om vast te stellen wanneer het vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst gerechtvaardigd is. 127 Gesteld wordt dat het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen een normatief criterium is, dat leidt tot rechtsonzekerheid Tussenconclusie Het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid is in het Europese contractenrecht gecodificeerd in de PECL en het Rome II-verdrag. Het huidige Nederlandse stelsel van precontractuele aansprakelijkheid is tot op heden niet opgenomen in het Nederlands BW. Door middel van de arresten Baris/Riezenkamp, Plas/Valburg, VSH/Shell, De Ruiterij/MBO-Ruiters, ABB/De Staat, CBB/JPO en X/Shell, die samen de doctrine der afgebroken onderhandelingen vormgeven, heeft de Hoge Raad zorg gedragen voor de opvulling van deze lacune in de wet- en regelgeving. In het arrest HR Baris/Riezenkamp werd de basis gelegd voor de ontwikkeling van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen in de rechtspraak. Het daarop volgende arrest, HR Plas/Valburg, heeft geleid tot de ontwikkeling van de driefasenleer en is hiermee toonaangevend op het gebied van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid. 129 In de daarna gewezen arresten VSH/Shell, De 121 Zowel in de wet als in de rechtspraak heeft dit begrip nog geen afgebakende betekenis, maar een voorbeeld van een (mogelijke) definitie wordt gegeven door Ruygvoorn: een rompovereenkomst is een overeenkomst, die rechtens nog niet perfect is, deze overeenkomst bevat nog lacunes, die nog moeten worden ingevuld. (Ruygvoorn 2005, p. 16) 122 Zie onder andere Brons 2006, p. 30; Hijma 2010, p Zie onder andere Hesselink 1996, p. 908; Mak 2002, p Mak 2002, p Zie Bollen 2004 (met een verwijzing naar Hesselink, 1996), p Zie onder andere Nieuwenhuis 2010, p. 290; Smits 1995, p. 8 e.v. 127 Barendrecht (met verwijzing naar het proefschrift van B. Nieskens) 1992, p Nieuwenhuis 2010, p Ruygvoorn 2005, p

24 Ruiterij/MBO-Ruiters en ABB/De Staat bracht de Hoge Raad toevoegingen en nuances aan op dit leerstuk. In het arrest CBB/JPO voegde de Hoge Raad al deze aangebrachte toevoegingen en nuances samen en formuleerde op basis daarvan één maatstaf. Deze maatstaf werd nogmaals aangescherpt in het arrest HR X/Shell. Door de jaren heen heeft de Hoge Raad de maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen dus steeds verder aangescherpt. Hiermee lijkt hij naar mijn mening te hebben geprobeerd om de in de wetenschappelijke literatuur geuite kritiek, op zowel de driefasenleer op zichzelf als op de fases afzonderlijk, te ondervangen. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad door dit te doen, en door te oordelen dat aansprakelijkheid voor het afbreken van de onderhandelingen niet snel aangenomen mag worden, het belang van het beginsel van contractsvrijheid in het Nederlandse overeenkomstenrecht benadrukt. 24

25 Hoofdstuk 3. De derde fase in de jurisprudentie 1. Inleiding In dit hoofdstuk zal onderzocht worden of, en indien dit het geval is, hoe in de (lagere) civiele rechtspraak 130 en door de RvA de nieuwe, strenge maatstaf uit HR CBB/JPO ( ieder van de onderhandelende partijen die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. 131 ) werd gehanteerd. Allereerst zal in paragraaf 2 de jurisprudentie van de (lagere) civiele rechter en de RvA in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december in het kader van geschillen over afgebroken onderhandelingen besproken worden. 133 Er is voor voornoemde periode gekozen, omdat deze volgt op het jaar waarin de Hoge Raad in het arrest X/Shell de maatstaf uit het arrest CBB/JPO nogmaals - en tot nu toe voor het laatst - aanscherpte. De uitspraken zijn afkomstig van en van de jurisprudentiedatabase van de RvA, na het invoeren van de zoektermen afgebroken onderhandelingen en positief contractsbelang. Enkel de uitspraken waarin een beroep op de derde fase uit de driefasenleer moest worden beoordeeld zijn meegenomen in het onderzoek, omdat deze van belang zijn voor de beantwoording van de bovengenoemde deelvraag. 134 In paragraaf 3 worden de uitspraken uitgelicht waarin geoordeeld werd dat partijen de onderhandelingsfase nog niet hadden bereikt. Vervolgens worden in paragraaf 4 de uitspraken behandeld waarin de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang werd toegewezen. Tot slot volgt in paragraaf 5 een tussenconclusie. 130 Hieronder wordt verstaan rechtbanken (ook kantongerechten, die in de rechtbanken zijn opgegaan) en gerechtshoven. 131 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o (CBB/JPO) 132 Wanneer hierna gesproken wordt over de onderzochte periode, wordt daarmee deze periode bedoeld. 133 Vanwege de grote hoeveelheid toepasselijke vonnissen is ervoor gekozen om de vonnissen te rangschikken op gezichtspunt en in het kader daarvan telkens één vonnis uit te lichten in paragraaf 2 en de verwijzing naar vonnissen waarin hetzelfde gezichtspunt werd gehanteerd bij de beoordeling van het geschil als voetnoot toe te voegen. 134 Het aantal arbitrale vonnissen, dat werd gevonden in de database van de RvA na invoering van de zoektermen afgebroken onderhandelingen en positief contractsbelang, was aanzienlijk kleiner dan het aantal civiele vonnissen, dat werd gevonden in de database van Vandaar dat in dit hoofdstuk voornamelijk civielrechtelijke uitspraken aan bod komen. Dit neemt niet weg dat alle gevonden jurisprudentie van de RvA is gelezen en meegenomen in het onderzoek. 25