De zinvolheid van de plicht tot dooronderhandelen

Transcriptie

1 De zinvolheid van de plicht tot dooronderhandelen De wederzijdse invloed tussen de Plas/Valburg-doctrine en het aanbestedingsrecht Masterscriptie: Z.E.M. Huijbregts Studentennummer: Begeleider: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai Universiteit van Tilburg 28 oktober 2008, uur, zaal Dz 6

2 Voorwoord Deze scriptie vormt de afsluiting van mijn Master Nederlands recht aan de Rechten Faculteit van de Universiteit van Tilburg. Na 6 jaar gestudeerd te hebben kan ik op een geweldige studietijd terug kijken, waar ik zeer goede contacten aan heb overgehouden en mezelf ook buiten mijn studie heb ontplooid. Deze ervaringen had ik zeker niet willen missen. Tijdens een studentenstage bij een advocatenkantoor te Curaçao ben ik aanraking gekomen met het onderwerp van het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase. Er is al veel over dit leerstuk geschreven, maar het leek mij een uitdaging om dit leerstuk te plaatsen in het licht van het aanbestedingsrecht en om nader in te gaan op een bepaald aspect van dit leerstuk: de plicht tot dooronderhandelen. Het wordt gezegd dat het schrijven van een scriptie een leerproces is; het is het sluitstuk van je studie. Achteraf gezien is het schrijven van mijn scriptie zeker een proces geweest en nog een belangrijk leermoment aan het einde van mijn studie. Het proces is redelijk vlekkeloos verlopen en ik ben tevreden met het eindresultaat. Ik wil iedereen bedanken die mij in de periode dat ik deze scriptie heb geschreven op welke wijze dan ook heeft gesteund. In het bijzonder wil ik een dankwoord richten tot mijn begeleider, mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, die mij altijd op de juiste manier wist te stimuleren waardoor ik met vertrouwen deze scriptie kon voltooien. Tevens dank ik prof. mr. M.A.M.C. van den Berg voor zijn bereidheid zitting te nemen in de examencommissie. Tot slot wil ik Silvie Eikemans bedanken voor haar support tijdens het schrijven van de scriptie. Ik wens u veel plezier toe met het lezen van mijn scriptie. Zaza Huijbregts 2

3 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen... 5 Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling Inleiding Probleemstelling en afbakening Opzet scriptie... 7 Hoofdstuk 2 Afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase Inleiding Contractsvrijheid bij onderhandelingen Juridische basis voor aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen Schadevergoeding naar aanleiding van Plas/Valburg Rechtspraak Gerechtvaardigd vertrouwen Juridisch dynamisch proces Het arrest CBB/JPO Conclusie Hoofdstuk 3 Aansprakelijkheidsstelling en rechtsgevolgen vanwege het afbreken van onderhandelingen Inleiding Categorieën van afgebroken onderhandelingen Mate van keuzevrijheid ten aanzien van de aansprakelijkheidsgrondslag Omvang van de schadevergoeding; positief contractsbelang De plicht tot (door)onderhandelen Erkenning bevel tot dooronderhandelen Inspanningsverbintenis Contracteerverbod/verbod om met derden te onderhandelen Rechtsvergelijkend perspectief Conclusie Hoofdstuk 4 Zinvolheid van de plicht tot dooronderhandelen Inleiding Voorwaarden en criteria Mate van gevorderdheid van onderhandelingen Voorafgaande relatie en bestaande afhankelijkheid Eventuele discriminatie en monopoliepositie Onderhandelingsgedrag van partijen en informatieplicht Wanneer is een bevel tot dooronderhandelen zinvol? Inleiding Verplichting overeenkomst te sluiten Zinvolheid van de plicht tot dooronderhandelen Kritiek

4 4.3.5 Eigen visie Conclusie Hoofdstuk 5 Plicht tot dooronderhandelen in het aanbestedingsrecht Inleiding Het verschijnsel leuren in het aanbestedingsrecht Rechtsbescherming in het aanbestedingsrecht Toepasbaarheid Plas/Valburg op aanbestedingsprocedure Gelijktijdige prijsaanbiedingen Invulling van de plicht tot dooronderhandelen Onderhandelingsplicht als remedie tegen het leuren Horizontale regelingen; kartelvorming Verticale gedragsregels Conclusie Hoofdstuk 6 Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst

5 Lijst van afkortingen AA aant. A-G art. a.w. BR BV BW e.a. e.v. HR jo. JOR KG KGK LJN NJ NJB NJF nr. nt. NTBR Pres. Prg Rb. red. RvA TMD vgl. Vzngr. WPNR Ars Aequi Libri aantekening Advocaat-Generaal artikel aangehaald werk Bouwrecht besloten vennootschap Burgerlijk Wetboek en anderen en verder Hoge Raad juncto Jurisprudentie Onderneming en Recht Kort Geding Kort Geding Kort Landelijk Jurisprudentie Nummer Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak nummer(s) noot Nederlands tijdschrift voor burgerlijk recht President De Praktijkgids Rechtbank redactie Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven Nederland Tijdschrift voor Mediation vergelijk Voorzieningenrechter Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 5

6 Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling 1.1 Inleiding De meeste overeenkomsten worden in een vloek en een zucht gesloten. Men kan hierbij denken aan de vele overeenkomsten die tijdens de drie dwaze dagen van de Bijenkorf worden gesloten, het doen van de dagelijkse boodschappen en het kopen van een treinkaartje. Bij de totstandkoming van meer gecompliceerde overeenkomsten, zoals de overname van een bedrijf, wordt tevoren door partijen onderhandeld en kan het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen een rol spelen. Een veel voorkomend verschijnsel in het verbintenissenrecht is namelijk het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase waardoor er geen overeenkomst tussen partijen tot stand komt. Voor de precontractuele fase en het afbreken van onderhandelingen is bij de invoering van het BW geen speciale voorziening getroffen. Het aanvankelijk daartoe opgestelde wetsvoorstel is ingetrokken en het gaat hier grotendeels om rechtersrecht. Deze materie wordt dus gekenmerkt door een grote discretionaire bevoegdheid van de rechter. In het arrest Plas/Valburg 1 is de precontractuele gedragsnorm voor partijen geformuleerd en zijn lijnen uitgezet omtrent de rechtsgevolgen van het afbreken van de onderhandelingen. Schadevergoeding en een verplichting tot dooronderhandelen zijn naar Nederlands recht mogelijke sancties die aan de afbrekende partij kunnen worden opgelegd. Uit de vele jurisprudentie die na Plas/Valburg is gewezen blijkt dat meermalen het oordeel van de rechter is gevraagd in het geval van afgebroken onderhandelingen. Het grote aantal uitspraken in dit verband geeft het belang van het onderwerp zowel voor de theorie als de praktijk aan. Het aanbestedingsrecht is een rechtsgebied waar sprake is van een dergelijke precontractuele fase voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst. Onder het aanbestedingsrecht verstaat men: Het geheel van rechtsregels dat het gedrag van overheidsopdrachtgevers rond de uitgifte van opdrachten voor het verrichten van werken en het leveren van producten en diensten normeert. 2 Het aanbestedingsrecht heeft dus naast de Plas/Valburg-doctrine zelf ook (precontractuele) gedragsnormen geformuleerd die toezien op het gedrag van opdrachtgevers tijdens een aanbestedingsprocedure. 1 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, nt. CJHB. 2 Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 3. 6

7 1.2 Probleemstelling en afbakening De verplichtingen die uit het aanbestedingsrecht voortvloeien zijn voor de praktijk van groot belang en kleuren mede de gedragsnormen omtrent de precontractuele fase, voortvloeiend uit Plas/Valburg, in. De vraag die men zichzelf kan stellen is of Plas/Valburg op haar beurt de normen uit het aanbestedingsrecht inkleurt. De wederzijdse invloed tussen de Plas/Valburgdoctrine en het aanbestedingsrecht omtrent de precontractuele fase zal derhalve in deze scriptie centraal staan. Aangezien het onderwerp afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase zeer ruim is, zal specifiek de aandacht worden gevestigd op de plicht tot dooronderhandelen. Het is algemeen erkend dat de rechter de mogelijkheid heeft om een partij die ten onrechte contractonderhandelingen heeft afgebroken tot voortzetting ervan te veroordelen. Uit de praktijk klinken bij tijd en wijle echter geluiden dat de plicht tot dooronderhandelen zinloos is. Het beperkt aantal ingestelde en toegewezen vorderingen van een dergelijke plicht zou kunnen worden gezien als een bevestiging van dit beeld. In deze scriptie zal dan ook getracht worden een antwoord te vinden op de volgende probleemstelling: Kan de plicht tot dooronderhandelen in de precontractuele fase als zinvol worden beschouwd? 1.3 Opzet scriptie Om een antwoord te geven op voornoemde probleemstelling is het wenselijk om inzicht te krijgen in het leerstuk van afgebroken onderhandelingen in het algemeen, de Plas/Valburgdoctrine. In hoofdstuk 2 zal derhalve worden ingegaan op de ontwikkeling van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. De juridische basis voor aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen en de daaruit volgende drie-fasenleer worden besproken. In hoofdstuk 3 staan de rechtsgevolgen die voortvloeien vanwege het afbreken van de onderhandelingen in een vergevorderd stadium, de zogenaamde derde fase, centraal. Het gaat hier om de vergoeding van het positief contractsbelang en de verplichting tot dooronderhandelen. In hoofdstuk 4 zal de plicht tot dooronderhandelen nader worden bekeken. De rechter komt tot zijn besluit omtrent dit te vorderen bevel tot dooronderhandelen aan de hand van een aantal voorwaarden en criteria welke in dit hoofdstuk onder de loep worden genomen. Ondanks de acceptatie van de maatregel van de verplichting tot dooronderhandelen die kan 7

8 worden opgelegd aan de afbrekende partij, kan men zichzelf de vraag stellen of het opleggen van een dergelijke verplichting als zinvol kan worden beschouwd. In hoofdstuk 5 zal de wederzijdse invloed tussen de Plas/Valburg-doctrine en het aanbestedingsrecht worden behandeld. Er zal worden bekeken op welke manier de ontwikkelde drie-fasen-leer toepasbaar is in het aanbestedingsrecht en hoe de plicht tot dooronderhandelen wordt ingevuld in het aanbestedingsrecht. Er wordt ook gekeken of de plicht tot dooronderhandelen een remedie tegen leuren kan zijn. Ten slotte zal hoofdstuk 6 de conclusie bevatten waarin een antwoord wordt gegeven op de genoemde probleemstelling. 8

9 Hoofdstuk 2 Afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een kort overzicht gegeven van de rechtsontwikkeling ten aanzien van de aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase. Om te beginnen wordt het beginsel van de contractsvrijheid behandeld, hetgeen een grote rol speelt bij de totstandkoming van een overeenkomst. Vervolgens wordt de juridische basis voor aansprakelijkheid voor het afbreken van het onderhandelingsproces onder de loep genomen. Na het behandelen van het arrest Plas/Valburg en de drie-fasen-leer die uit dit arrest kan worden afgeleid, worden nog enkele arresten besproken die door de Hoge Raad zijn gewezen na Plas/Valburg. Deze arresten hebben een significante bijdrage geleverd aan de verdere invulling en nuancering van het leerstuk van het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase. 2.2 Contractsvrijheid bij onderhandelingen De overeenkomst is een van de kernfiguren van het verbintenissenrecht welke volgens art. 6:217 lid 1 BW tot stand komt door een aanbod en aanvaarding daarvan. Er kan echter ook een periode van onderhandelen vooraf gaan aan de daadwerkelijke sluiting van de overeenkomst. Men kan hierbij denken aan de overname van een onderneming of een aannemingsovereenkomst betreffende de bouw van een onroerend goed. Dit kan ertoe leiden dat de overeenkomst tot stand komt zonder dat van aanbod en aanvaarding gesproken kan worden. 3 Deze periode van onderhandelen voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst wordt de precontractuele fase genoemd. Een rechtsgebied waar sprake is van een dergelijke precontractuele fase is het aanbestedingsrecht. Het gehele onderhandelingsproces begint met een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Door de opdrachtgever wordt een opdracht uitgezet voor de realisering van een gewenst project. Indien de opdrachtgever zich wendt tot slechts één aanbiedende partij, pleegt men te spreken van een enkelvoudige uitnodiging. De opdrachtgever kan er ook voor kiezen directe mededinging uit te lokken door twee of meer gegadigden uit te nodigen om een aanbieding te doen. Hier is sprake van een meervoudige uitnodiging wat veelal aanbesteding wordt genoemd. 4 3 Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr Asser/Van den Berg 2007 (5-III.C), nr

10 Tijdens de onderhandelingsperiode is een fundamenteel beginsel van het Nederlandse overeenkomstenrecht van belang; het beginsel van de contractsvrijheid. In het overeenkomstenrecht wordt het beginsel van contractsvrijheid beschouwd als een ongeschreven regel bij de totstandkoming van een overeenkomst aangezien het niet in de wet is vastgelegd. Partijen beschikken volgens dit beginsel over de vrijheid om met elk gewenst persoon op elk gewenst tijdstip in onderhandeling te treden en om zelf de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Dit betekent dat er in de precontractuele fase ruimte bestaat om verschillende mogelijkheden af te tasten om tot totstandkoming van een overeenkomst te komen. Het beginsel van de contractsvrijheid impliceert ook de vrijheid om zich terug te trekken uit het onderhandelingsproces. Dit heeft als gevolg dat het partijen ook vrij staat om de onderhandelingen in de precontractuele fase af te breken, zonder dat de afbrekende partij hierdoor schadeplichtig wordt. 5 Ook in andere Europese rechtsstelsels is men bekend met het beginsel van de contractsvrijheid. In het overeenkomstenrecht van onder andere Duitsland, Engeland en Frankrijk spreekt men van de zogenaamde kanstheorie. Volgens deze theorie staat het een partij te allen tijde vrij om onderhandelingen af te breken. De vrijheid om te contracteren brengt namelijk de vrijheid de onderhandelingen af te breken met zich mee, zonder dat men daarbij het risico loopt hiervoor aansprakelijk gesteld te worden. Zolang er geen sprake is van een aanbod dat door de wederpartij is aanvaard, kan er geen sprake zijn van aansprakelijkheid aan de kant van de afbrekende partij. Voor de aanvaarding is dus elke partij gerechtigd de onderhandelingen af te breken en draagt elke partij zelf het risico van het afbreken. Het kanselement bestaat hierin, dat indien een partij kosten maakt tijdens onderhandelingen in verband met door hem verwachte winst, de kans bestaat dat laatstgenoemde niet wordt gerealiseerd. Ze neemt bij het maken van deze kosten het risico dat ze de kosten niet kan voldoen uit de winst van het verwachte contract. 6 De vrijheid om het onderhandelingsproces in de precontractuele fase af te breken is in het Nederlandse overeenkomstenrecht echter niet onbeperkt. Net zoals bij ieder beginsel, bestaan er uitzonderingsmogelijkheden. Door de rechtspraak wordt aan gedupeerde partijen in de 5 Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr b, 160; Ruygvoorn 2005, p Zie voor een beschrijving van deze theorie: Von Mehren in: Von Mehren en David 2008, nr

11 precontractuele fase bescherming geboden, ook al is er nog geen overeenkomst tot stand gekomen waaruit verplichtingen voor de wederpartij voortvloeien. 2.3 Juridische basis voor aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen Er bestaat een natuurlijk spanningsveld tussen enerzijds de aanbesteder die één of meer gegadigden uitnodigt een aanbieding te doen tot uitvoering van een werk en anderzijds de gegadigde(n) aan wie die uitnodiging is gericht. De aanbesteder wil zo veel mogelijk kwaliteit voor een zo laag mogelijke prijs, terwijl de gegadigde die op de uitnodiging in gaat, erop uit is zoveel mogelijk aan de opdracht te verdienen. 7 De verhoudingen tussen partijen in dit stadium worden beheerst door de goede trouw (thans: redelijkheid en billijkheid). Naarmate de onderhandelingen van partijen tijdens de precontractuele fase voortduren en in een gevorderd stadium raken, kunnen de rechtsverhoudingen tussen partijen zich verdichten. Door het verdichten van de rechtsverhoudingen mogen partijen erop vertrouwen dat de kans bestaat dat er in de toekomst een overeenkomst tot stand komt. Dit leidt tot het feit dat de vrijheid voor partijen om de onderhandelingen af te breken steeds meer wordt beperkt. Mocht een partij de onderhandelingen toch afbreken, dan kan ze hiervoor aansprakelijk worden gesteld. De juridische basis voor eventuele aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase is gelegd in het bekende arrest Baris/Riezenkamp. 8 Genoemd arrest kan worden gezien als de grondslag voor een reeks arresten die nog moet volgen met betrekking tot dit leerstuk. In dit arrest gaat het niet daadwerkelijk om het afbreken van onderhandelingen, maar de hieronder genoemde regel die de Hoge Raad formuleert is wel van belang voor het afbreken van het onderhandelingsproces. 9 Deze principiële grondregel luidt als volgt: Door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst komen partijen tot elkaar te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moet laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij Asser/Van den Berg 2007 (5-III.C), nr HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, nt. LEHR. 9 Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, nt. LEHR. 11

12 De rechtsverhouding tussen partijen in de onderhandelingsfase wordt dus beheerst door de goede trouw. Elke partij moet naast haar eigen belang ook rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van haar tegenpartij. 11 De vraag die men zichzelf kan stellen is hoe ver deze verplichting nu gaat. Hier is lange tijd onduidelijkheid over bestaan, maar het arrest dat na Baris/Riezenkamp volgde en licht wierp op deze kwestie is Plas/Valburg. 12 In dit arrest heeft de Hoge Raad een belangrijk criterium gegeven inzake de vrijheid onderhandelingen af te breken. Hierin wordt de grondregel die valt af te leiden uit Baris/Riezenkamp nader uitgewerkt en geconcretiseerd. De Hoge Raad maakt duidelijk wat nu precies wordt bedoeld met de door goede trouwe beheerste rechtsverhouding. In onderhavige was sprake van het volgende: Plas Bouwonderneming BV had ten behoeve van de gemeente Valburg een offerte ingediend voor de bouw van een overdekt zwembad. Daarna heeft Plas op verzoek van Valburg op eigen kosten nog een aantal deskundigen geraadpleegd, zijn bouwplan aangepast aan het programma van eisen van de gemeente en een herziene offerte overgelegd. In de gemeenteraadsvergadering werd echter een plan van een andere aannemer aangenomen dat goedkoper was en later ingediend. Aan Plas werd dus voorbijgegaan en de bouw van het zwembad werd aan de andere aannemer gegund. De rechtbank Arnhem veroordeelde de gemeente Valburg tot betaling van een schadevergoeding. Door de bouw niet aan Plas te gunnen, handelde de gemeente in strijd met de goede trouw, die de verhoudingen van partijen in de precontractuele fase beheerst. In hoger beroep bij het hof Arnhem voerde de gemeente aan dat de schadevergoedingsplicht als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in een precontractuele verhouding niet mede de vergoeding van gederfde winst kan omvatten. Deze grief achtte het hof gegrond: de genoemde schadevergoedingsplicht gaat niet verder dan gemaakte kosten en schade die Plas niet geleden zou hebben ware de precontractuele verhouding niet ontstaan. De Hoge Raad oordeelde echter anders. Dit volgt uit rechtsoverweging 3.4, welke luidt: Niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht, omdat partijen over en weer mochten 11 Asser/Van den Berg 2007 (5-III.C), nr HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, nt. CJHB. 12

13 vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kan er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst. Indien onderhandelingen dus in een zodanig stadium zijn beland dat afbreken van de onderhandelingen in strijd met de goede trouw wordt geacht, kunnen partijen onder omstandigheden verplicht zijn tot betaling van schadevergoeding. Onder omstandigheden kan er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst. Hiermee is vastgesteld dat het partijen niet altijd vrij staat om een beroep te doen op het beginsel van contractsvrijheid en niet altijd vrij zijn om de onderhandelingen af te breken. 2.4 Schadevergoeding naar aanleiding van Plas/Valburg Als gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad in Plas/Valburg overheerst in de doctrine de opvatting dat het onderhandelingstraject kan worden onderverdeeld in drie fasen. 13 Voor deze scriptie is de indeling in drie fasen of twee stadia niet wezenlijk van belang. Ik heb er dan ook voor gekozen de klassieke indeling in drie fasen te hanteren. 14 De fase waarin de onderhandelingen zich bevinden speelt een belangrijke rol bij de vraag welke rechtsgevolgen kunnen voortvloeien uit het afbreken van de onderhandelingen in de precontractuele fase. De eerste fase betreft een oriënterende fase. Degene die een overeenkomst wil aangaan moet vrij zijn om voldoende informatie in te winnen bij verschillende wederpartijen. Het beginsel van de contractsvrijheid staat in deze fase dus centraal. Indien het onderhandelingsproces zich in deze fase bevindt, kunnen onderhandelingen worden afgebroken zonder dat dit als consequentie heeft dat de afbrekende partij enige verplichting heeft tot vergoeding van schade of gemaakte kosten. Wanneer men in de tweede fase is beland, kan men spreken van gevorderde onderhandelingen. Er is echter nog geen concrete verwachting betreffende de totstandkoming van een overeenkomst. De overgang van de eerste fase naar de tweede fase is in de praktijk niet altijd eenvoudig vast te stellen. Ook de Hoge Raad heeft hierover niets bepaald. Ik sluit aan bij de opvatting van Ruygvoorn welke aanneemt dat de tweede fase zal ingaan op het moment dat één van de partijen van zijn wederpartij een prestatie verlangt die uitstijgt boven hetgeen, alle 13 Zie onder meer De Kluiver, NTBR, 2002, p ; C. Mak, AA 2002, p ; Van Rossum, WPNR 2002, p. 79; Van Dunné 2004, p. 252; Hesselink 2004, p. 16; Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr ; Knijp, NJB 2005/45, p ; Ruygvoorn 2005, p. 24; Asser/Van den Berg 2007 (5-III.C), nr Zie voor de opvatting voor het maken van een onderscheid in twee stadia van het onderhandelingsproces Bollen, WPNR 6596 (2004), p ; in deze zin ook Hartlief, AA 2005, p

14 omstandigheden in aanmerking genomen, van die wederpartij redelijkerwijs mag worden verwacht ter voldoening aan een offerteverzoek of anderszins gezien het stadium van de onderhandelingen en de andere partij met het verrichten daarvan instemt. Bevinden de onderhandelingen zich in dit stadium, waarin afbreken nog geoorloofd is, dan kan vergoeding van het negatieve contractsbelang worden geëist. Het gaat hier om de vergoeding van de door de wederpartij gemaakte kosten en eventueel gemiste kansen; de winst die hij gemaakt zou hebben indien een overeenkomst met een derde tot stand zou zijn gekomen. 15 Indien er sprake is van een concrete verwachting omtrent de totstandkoming van een overeenkomst, is de derde fase bereikt. Het afbreken van onderhandelingen in dit stadium kan onrechtmatig zijn, wat kan leiden tot een verplichting tot vergoeding van het positieve contractsbelang of tot een verplichting tot dooronderhandelen. Onder het positieve contractsbelang wordt verstaan de gemaakte kosten van de andere partij en onder omstandigheden kan hier ook de gederfde winst van de tegenpartij onder vallen. 16 Hier gaat het om gederfde winst uit het gemiste contract met de wederpartij. Duidelijk is dat volgens de overheersende opvatting een verplichting van het positieve contractsbelang en een verplichting tot dooronderhandelen vergaande rechtsgevolgen zijn die voortvloeien uit het afbreken van onderhandelingen in de derde fase. 17 Deze sancties leggen beperkingen op aan het beginsel van de contractsvrijheid die men in andere rechtsstelsels niet tegen komt. Het is vooral deze precontractuele fase die Nederland onderscheidt van andere Europese landen waar ze deze mate van precontractuele aansprakelijkheid niet kennen. 18 Het is dan ook het derde stadium dat in de rechtspraak die volgt na Plas/Valburg de meeste vragen heeft opgeroepen. 2.5 Rechtspraak Het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen heeft de juridische wereld na Plas/Valburg bezig gehouden. 19 De rechtsontwikkeling heeft na dit arrest niet stilgestaan en vele arresten, volgend op Plas/Valburg, hebben nadere invulling gegeven aan de precontractuele verhoudingen tussen partijen. In deze arresten is de lijn die uit Plas/Valburg volgt 15 Ruygvoorn, 2005, p Van Dunné 2004, p Zie onder meer De Kluiver, NTBR 2002, p ; Van Rossum, WPNR 2002, p. 80; Van Dunné 2004, p. 252; Hesselink 2004, p. 16; Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr ; Ruygvoorn 2005, p Hesselink 2004, p ; Ruygvoorn 2005, p Bollen, WPNR 6596 (2004), p ; Hesselink 2004, p

15 doorgetrokken, maar zijn er ook verschillende nuanceringen en aanvullingen aangebracht met betrekking tot de ontwikkelde leer. De hoofdlijnen die volgen uit een aantal van deze arresten en van belang zijn voor de verdere invulling van dit leerstuk, worden hieronder kort weergegeven Gerechtvaardigd vertrouwen Twee van deze arresten zijn VSH/Shell 21 en Vogelaar/Skil 22 waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar moet zijn. Het is niet langer vereist dat partijen over en weer mochten vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, zoals volgt uit het arrest Plas/Valburg. Het afbreken van onderhandelingen kan onaanvaardbaar zijn op grond van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst en in verband met andere omstandigheden van het geval. In tegenstelling tot de benadering uit Plas/Valburg waar het vertrouwen van de partijen over en weer centraal staat, wordt hier de nadruk gelegd op het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij en andere omstandigheden van het geval. Het gerechtvaardigd vertrouwen is dus niet altijd voldoende om aan te nemen dat er sprake is van onaanvaardbaar afbreken van het onderhandelingsproces, het betreft een minimumeis. Met het criterium dat in deze arresten is gesteld wordt aan het intreden van de derde fase een zwaardere eis gesteld. Met het arrest VSH/Shell komt de regel nog eens naar voren dat een partij kan worden veroordeeld tot vergoeding van het positief contractsbelang. In het algemeen kan worden gesteld dat de lijn die volgt uit Plas/Valburg wordt voortgezet, zij het met enige nuances Juridisch dynamisch proces In De Ruiterij/MBO 24 zijn de regels die de Hoge Raad formuleerde in Plas/Valburg en VSH/Shell omtrent de verplichtingen in de precontractuele fase aangescherpt. Het enkel gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst maakt het afbreken niet zonder meer onaanvaardbaar. Er moet daarnaast rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de afbrekende partij tot het ontstaan van het 20 Zie ook HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 (Felix/Aruba); HR 24 maart 1995, NJ 1997, 569 (Beliën/Staat); HR 16 juni 1995, NJ 1995, 705 nt. PAS (Shell/Van Esta); HR 24 november 1995, NJ 1996, 162 (Van Engen/Mirror Group). 21 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, HR 21 mei 1991, NJ 1991, Van Rossum, WPNR 6472 (2002), p HR 14 juni 1996, NJ 1997,

16 vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Bij de beoordeling van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen moeten dus de belangen van beide partijen worden meegenomen. Onvoorziene omstandigheden die zich hebben voorgedaan spelen hierbij ook een rol. Dergelijke omstandigheden kunnen volgens de Hoge Raad met zich mee brengen dat het afbreken van de onderhandelingen toch aanvaardbaar is. In Combinatie/De Staat 25 heeft de Hoge Raad bepaald dat het onderhandelingsproces een dynamisch proces is waarbij eventueel opgewekt vertrouwen gedurende het verloop van dit proces weer kan verdwijnen. Er moet dus tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen worden beoordeeld of er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen. Hoe langer onderhandelingen duren, hoe minder vertrouwen er kan bestaan op de totstandkoming van een overeenkomst Het arrest CBB/JPO De Hoge Raad heeft op 12 augustus 2005 een toonaangevend arrest gewezen, CBB/JPO, 26 waarin het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen centraal staat. In dit arrest wordt de maatstaf voor aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen opnieuw geformuleerd, waarbij wordt benadrukt dat deze maatstaf tot terughoudendheid voor wat betreft het aannemen van aansprakelijkheid noopt. Hoewel het arrest Plas/Valburg een klassieker is in verband met het leerstuk van afgebroken onderhandelingen wordt er in het arrest CBB/JPO niet verwezen naar dit arrest. Verschillende auteurs zijn van mening dat hieruit valt af te leiden dat de Hoge Raad afstand heeft willen doen van de drie fasenindeling die volgens velen uit Plas/Valburg kan worden afgeleid. 27 Zij delen de opvatting dat de tweede fase hiermee uit beeld is verdwenen. Hiertegenover stellen Ruygvoorn en Asser/Van den Berg, en hier sluit ik me ook bij aan, dat de tweede fase niet centraal stond in CBB/JPO. Het ging in dit arrest slechts om de vraag of er aanspraak kon worden gedaan op vergoeding van het positief belang dat een partij bij de onderhandelingen had HR 4 oktober 1996, NJ 1997, HR 12 augustus 2005, NJ 2005, Zie Drion, NJB 2005, p. 1781; Hartlief, AA 2005, p. 1033; Hartlief en Tjittes, NJB 2005, p Ruygvoorn 2005, p ; Asser/Van den Berg 2007 (5-III.C), nr

17 Naast de discussie over het wel of niet bestaan van de tweede fase, wordt in dit arrest de nadruk gelegd op het intreden van de derde fase. Dit blijkt uit rechtsoverweging 3.6 van het arrest, welke (gedeeltelijk) luidt: De Hoge Raad stelt voorop dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Uit deze overweging valt af te leiden dat partijen vrij zijn om de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij of andere omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Deze overweging sluit nauw aan bij de regel die de Hoge Raad formuleerde in het VSH/Shell-arrest. De vrijheid om onderhandelingen af te breken wordt echter in het arrest CBB/JPO sterker benadrukt dan eerder het geval was. 29 In rechtsoverweging 3.7 spreekt de Hoge Raad namelijk uitdrukkelijk van een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Mijns inziens wordt hiermee geduid op het beginsel van de contractsvrijheid, dat onder meer inhoudt de vrijheid om de onderhandelingen te kunnen afbreken. Terughoudendheid moet dus als uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen. Volgens Hartlief kan hieruit worden geconcludeerd dat de Hoge Raad hiermee wil aangeven dat contractsvrijheid voorop staat. Er kan sprake zijn van het onaanvaardbaar afbreken van het onderhandelingsproces, maar dit is echt een uitzondering. 30 De vraag die men zichzelf kan stellen is of Plas/Valburg nog wel van belang is na het wijzen van CBB/JPO. Door de Hoge Raad wordt in CBB/JPO, zoals besproken, niet verwezen naar Plas/Valburg en de Hoge Raad heeft het daarnaast over een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf, waarmee wordt gedoeld op de maatstaf uit Plas/Valburg. In het volgende hoofdstuk wordt nader op deze vraag ingegaan. 29 Asser/Van den Berg 2007 (5-III.C), nr Drion, NJB 2005, p. 1781; Hartlief, AA 2005, p

18 2.6 Conclusie Concluderend staat contractsvrijheid in Nederland bij het tot stand komen van een overeenkomst voorop. De redelijkheid en billijkheid spelen in het civiele recht een grote rol, waarbij de handelingsvrijheid van partijen voorop staat. Uit de besproken arresten volgt dat er vele eisen zijn waaraan moet worden voldaan, wil men daadwerkelijk een partij aansprakelijk kunnen stellen indien zij het onderhandelingsproces afbreekt. Men kan dus spreken van een zekere mate van terughoudendheid bij de Hoge Raad ten opzichte van het aansprakelijk stellen van de afbrekende partij. Het afbreken van onderhandelingen is in beginsel geoorloofd. 18

19 Hoofdstuk 3 Aansprakelijkheidsstelling en rechtsgevolgen vanwege het afbreken van onderhandelingen 3.1 Inleiding Zoals gebleken beschikken partijen in beginsel over de vrijheid om onderhandelingen af te breken. Indien de onderhandelingen in de precontractuele fase echter onrechtmatig worden afgebroken kan de afbrekende partij aansprakelijk worden gesteld. Het is zinnig om eerst te bezien in welke situaties de onderhandelingen door partijen worden afgebroken. Vervolgens wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de gronden waarop de aansprakelijkheidsstelling voor het afbreken van het onderhandelingsproces kan worden gebaseerd. Ten slotte worden de rechtsgevolgen die kunnen voortvloeien indien onderhandelingen in een vergevorderd stadium worden afgebroken, dat wil zeggen de derde fase, nader bekeken. Het gaat hier om de vergoeding van het positief contractsbelang en de verplichting tot dooronderhandelen. Met name op laatstgenoemd rechtsgevolg zal de aandacht worden gevestigd. 3.2 Categorieën van afgebroken onderhandelingen Volgens De Kluiver zijn er met betrekking tot de vraag in wat voor situaties onderhandelingen worden afgebroken twee hoofdcategorieën te onderscheiden. De eerste categorie betreft onhandig onderhandelen van partijen. Een mogelijkheid voor de gedupeerde partij zou zijn het instellen van een vordering tot schadevergoeding, maar tegen een bevel tot dooronderhandelen lijkt ook weinig in te brengen. Partijen krijgen met het bevel tot dooronderhandelen een mogelijkheid aangeboden alsnog overeenstemming te bereiken en het is hoogst waarschijnlijk dat zij met deze nieuwe kans met meer zorgvuldigheid omgaan. Deze categorie van het afbreken van het onderhandelingsproces lijkt niet omstreden. 31 De tweede categorie van onderhandelingen die worden afgebroken is de categorie buiten het verloop van de onderhandeling liggende redenen, men kan hierbij denken aan een aantrekkelijk aanbod van een derde of negatieve ontwikkelingen in het eigen bedrijf. Deze categorie is meer omstreden en de redenen voor het afbreken van onderhandelingen in deze categorie moeten nader worden bekeken. Er kan aan de kant van de afbrekende partij in haar ogen een goede reden bestaan om het onderhandelingsproces af te breken, maar het moet echter wel om een gerechtvaardigde reden gaan. Het bestaan van een gerechtvaardigde reden 31 De Kluiver 1992, p

20 rechtvaardigt het beëindigen van de aanbestedingsprocedure, ook als reeds sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst. Het is aan de aanbesteder om te bewijzen dat ze een gerechtvaardigde reden heeft om het onderhandelingsproces af te breken. Zoals is gebleken heeft de Hoge Raad in De Ruiterij/MBO 32 geoordeeld dat zelfs indien sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen, dit niet onder alle omstandigheden hoeft te betekenen dat afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. 33 Er moet daarnaast rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de afbrekende partij tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Een gerechtvaardigde reden voor het afbreken van onderhandelingen zou men hier onder kunnen brengen. Is er inderdaad sprake van een gerechtvaardigde reden aan de kant van afbrekende partij, dan is een bevel tot dooronderhandelen niet zinvol en geen passende sanctie voor de afbrekende partij. In het geval waarin nakoming onmogelijk is, bijvoorbeeld omdat al met een derde is gecontracteerd, is een bevel tot dooronderhandelen ook zinloos. 34 Wanneer kan men spreken van een reden die als gerechtvaardigd wordt beschouwd? Op deze vraag is geen definitief en volledig antwoord mogelijk. Veel jurisprudentie heeft betrekking op de situatie dat in de loop van het onderhandelingsproces duidelijk wordt dat een andere partij een aantrekkelijker aanbod kan doen of dat de laagste inschrijver het budget van de begroting van de aanbesteder overschrijdt. 35 De opdracht wordt dan niet verleend aan de laagste inschrijver van de aanbesteding, terwijl hij aan alle eisen voldoet. Ten opzichte van deze inschrijver is er dan sprake van het afbreken van het onderhandelingsproces. Ten aanzien van een beter aanbod van een derde moet worden opgemerkt dat dit aanbod niet eerder ontdekt had kunnen worden door de afbrekende partij en de onderhandelingen met de oorspronkelijke partij succesvol verliepen. Indien er sprake is van deze situatie, dan zou het afbreken als rechtmatig kunnen worden beschouwd. Als een partij bijvoorbeeld wordt geconfronteerd met nieuwe technologische mogelijkheden dan zou het op zich niet 32 HR 14 juni 1996, NJ 1997, Omtrent het belang van onvoorziene omstandigheden in relatie tot de (on)aanvaardbaarheid van het afbreken van onderhandelen zie: Hof s-gravenhage 28 oktober 1997, JOR 1998, 67; Pres. Rb. Leeuwarden 6 april 2001, KG 2001, 151; Pres. Rb. Rotterdam 19 oktober 2001, KG 2002, 68; Rb. s-gravenhage 18 december 2002, NJkort 2003, 15; Hof Leeuwarden 4 februari 2004, LJN: AO3733; Hof s-gravenhage 16 juni 2005, Prg. 2005, nr. 204, p. 781; Vzngr. Rb. Breda 25 augustus 2005, NJF 2005, Pres. Rb. Leeuwarden 6 april 2001, KG 2001, 151; RvA Bouwbedrijven 16 april 2007, nr , BR 2007, nr. 235, p. 998; Rb. Haarlem 12 juli 2007, LJN: BB Pres. Rb. Breda 29 juni 1994, KG 1994, 294; RvA Bouwbedrijven 7 oktober 1998, nr , BR 2001, nr. 116, p. 515; RvA Bouwbedrijven 27 mei 2005, nr , BR 2006, nr. 119, p

21 onrechtmatig zijn om de onderhandelingen af te breken. 36 Een gerechtvaardigde reden voor afbreken van een aanbestedingsprocedure zou ook kunnen zijn dat er geen redelijke aanbiedingen zijn gedaan door de aannemers. Er bestaat echter ook geen eenduidig antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een redelijke aanbieding. 37 Het onrechtmatig afbreken van succesvol verlopende onderhandelingen leidt er in ieder geval toe dat men de wederpartij de schade dient te vergoeden die deze lijdt of dat men de verplichting tot dooronderhandelen krijgt opgelegd. Er zijn een aantal voorwaarden en criteria die de rechter hanteert bij beantwoording van de vraag of een plicht tot dooronderhandelen kan worden opgelegd en of de rechter een dergelijke plicht dus als zinvol beschouwt. In hoofdstuk 4 zal nader op deze voorwaarden en criteria worden ingegaan. Indien een bevel tot dooronderhandelen als zinloos wordt beschouwd, is de wederpartij op het instellen van een vordering tot schadevergoeding aangewezen Mate van keuzevrijheid ten aanzien van de aansprakelijkheidsgrondslag De rechtspraak is bij het afbreken van onderhandelingen in de derde fase niet eenduidig voor wat betreft de keuze van de aansprakelijkheidsgrondslag. De Hoge Raad ging in zijn arresten aan het begin van de jaren tachtig uit van de onrechtmatige daad als grondslag. 39 Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat de wetgever zelf aanvankelijk vooral de onrechtmatige daad als bron voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen zag. 40 Ook in de doctrine sprak men zich uit voor de opvatting dat de aansprakelijkheidsgrondslag gebaseerd is op de onrechtmatige daad. 41 Er heerste ook de opvatting dat in geval van een actie gebaseerd op een onrechtmatige daad geen vordering tot dooronderhandelen ingesteld zou kunnen worden. Met het arrest Pos/Van den Bosch 42 is dit standpunt achterhaald. Hierin werd een schadevergoeding in de vorm van een doen aanvaard. Na het wijzen van Plas/Valburg, waarin is bepaald dat het afbreken van onderhandelingen in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid, zijn er steeds meer voorstanders te vinden 36 De Kluiver 1992, p C. Mak, AA 2002, p Kluiver 1992, p HR 16 januari 1981, NJ 1981, 425; HR 13 februari 1981, NJ 1981, 456, nt. CJHB (Heesch/Reijs). 40 Van Zeben e.a. 1990, p Brunner en Pels Rijcken in hun noten bij het arrest Plas/Valburg; De Kluiver, WPNR 5816 (1987) p ; Ruygvoorn 2005, p HR 17 november 1967, NJ 1968, 42, nt. GJS. 21

22 van een actie op grond van de redelijkheid en billijkheid. 43 In Asser/Hartkamp wordt verdedigd dat de redelijkheid en billijkheid niet alleen de maatstaf is voor het gedrag van partijen in de onderhandelingsfase, maar ook rechtstreeks de bron is van de verbintenissen die in deze fase kunnen ontstaan. De redelijkheid en billijkheid wordt derhalve door Hartkamp aanvaard als zelfstandige bron van verbintenis, net zoals de onrechtmatige daad. 44 In de rechtsliteratuur zijn de meningen verdeeld over de vraag of een vordering tot schadevergoeding of de verplichting tot verder onderhandelen nu is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, dan wel onrechtmatige daad. Er wordt veelal het standpunt ingenomen dat het qua resultaat nauwelijks uitmaakt of men de aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen baseert op de redelijkheid en billijkheid of op onrechtmatige daad. De normen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid zijn dezelfde normen als in het maatschappelijk verkeer als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW. De normen en schending ervan zijn identiek, waardoor het niet uitmaakt welke bron men als grondslag voor de aansprakelijkheid van de afbrekende partij aanvaardt. Toetsing van bepaald precontractueel gedrag aan beide categorieën van normen zal dus tot dezelfde resultaten leiden. Uit praktisch oogpunt is het onderscheid tussen beide constructies dus van gering belang Omvang van de schadevergoeding; positief contractsbelang Nadat aansprakelijkheid is vastgesteld, ongeacht op basis van welke grondslag, kan een gedupeerde partij een vordering tot schadevergoeding instellen. Zoals is gebleken is in Plas/Valburg in rechtsoverweging 3.4 voor het eerst aanvaard dat een benadeelde aanspraak kan maken op vergoeding van het positief contractsbelang indien de onderhandelingen worden afgebroken in de derde fase. 46 De discussie die met name is ontstaan betreft de passendheid van een dergelijke vergoeding. Over de vraag of deze benadering juist is, is veel en in het algemeen kritisch geschreven. 47 Ondertussen houdt de Hoge Raad met betrekking tot dit aspect vast aan de in Plas/Valburg ingenomen positie. Bij vaststelling van het positief contractsbelang wordt de totale schade die de benadeelde heeft geleden vastgesteld. Dit gebeurt door de huidige situatie van de benadeelde te vergelijken met de 43 Zie onder meer Van Schilfgaarde, AA 1983, p ; Schoordijk 1984, p. 61; Van Laarhoven, WPNR 6484 (2002), p. 290; Van Rossum, WPNR 6472 (2002) p Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr Slagter in: Van Boom e.a. 2001, p. 14; Van Rossum, WPNR 6472 (2002), p ; Ruygvoorn 2005, p. 70, HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, nt. CJHB 47 De Kluiver 1992 a.w. p. 295 en Hesselink, WPNR 6248 en 6249 (1996) alsmede zijn dissertatie p. 81 e.v. 22

23 positie waarin hij zou hebben verkeerd indien het contract waarover werd onderhandeld wel tot stand zou zijn gekomen. Als uitgangspunt in het aanbestedingsrecht geldt dat alleen een vergoedingsplicht bestaat wanneer kan worden aangetoond dat de gegadigde de opdracht zou hebben verworven indien de opdrachtgever conform de toepasselijke voorschriften zou hebben gehandeld. Slaagt de gegadigde in dat bewijs dan heeft hij recht op vergoeding van zijn positief contractsbelang. 48 Als partijen gerechtvaardigd mochten vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen en afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar moet worden geacht, dan kan er ook sprake zijn van een verplichting tot vergoeding van gederfde winst. 49 Zouden de onderhandelingen niet zijn afgebroken en een contract tot stand zijn gekomen dan is de winst die daarmee tot stand zou zijn gekomen een schadepost. Door middel van het vergoeden van dit positief contractsbelang en eventueel gederfde winst wordt de benadeelde partij in de positie gebracht waarin hij zou hebben verkeerd, indien er sprake zou zijn geweest van succesvolle onderhandelingen. 50 Wat in het oog moet worden gehouden is dat geleden verlies en gederfde winst, als bedoeld in art. 6:95 jo. art. 6:96 BW, geen synoniemen zijn voor de begrippen negatief en positief contractsbelang. Negatief en positief contractsbelang sluiten elkaar uit; er kan niet vergoeding van beide worden gevorderd. Er is gebleken dat wanneer men in de tweede fase het onderhandelingsproces afbreekt, men ook een aanspraak kan doen op vergoeding van gederfde winst. Hier gaat het om gederfde winst uit een gemist contract met een derde. Zoals hierboven beschreven kan het positief contractsbelang ook gederfde winst omvatten, namelijk gederfde winst uit het gemiste contract met de wederpartij. In de situatie waar zowel vergoeding van het positief als vergoeding van het negatief contractsbelang, in beide gevallen met gederfde winst, is toegestaan moet een keuze worden gemaakt en kan niet vergoeding van beide worden gevorderd. Bedacht dient daarbij te worden dat de verschillen tussen de uitkomsten van de beide schadeberekeningen met betrekking tot de gederfde winst vaak relatief gering zijn. 51 Hesselink 52 noemt als voorbeeld een Duitse zaak, waarin een geluidstechnicus, die met een operatheather onderhandelde over aanstelling aldaar, na overleg met de vertegenwoordiger van die opera zijn baan bij een radiozender had opgezegd. Na een directeurswisseling bij het operahuis kwam het uiteindelijk niet tot aanstelling van de technicus. De Duitse rechter wees 48 Akkermans en Pijnacker Hordijk in: Van Boom e.a. 2001, p De Kluiver, NTBR 2002, p Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 162; Ruygvoorn 2005, p Ruygvoorn 2005, p Hesselink, WPNR (1996) 6249, p

24 de vordering tot betaling van het bedrag dat eiser bij de opera tot het einde van het seizoen zou verdienen af, maar wees de subsidiaire vordering tot betaling van het bedrag dat hij bij de radiozender verdiend zou hebben toe. Het is niet noodzakelijk dat vast dient te staan dat het contract waarover werd onderhandeld ook daadwerkelijk zou worden gesloten, wil men een vordering tot vergoeding van gederfde winst in de derde fase kans van slagen laten hebben. In het arrest VSH/Shell 53 heeft de Hoge Raad immers bepaald dat het begrip vaststaan niet letterlijk moet worden genomen, maar dat aannemelijk dient te zijn dat de onderhandelingen bij voortzetting ervan zouden hebben geleid tot een overeenkomst waarover partijen onderhandelden. Er lijkt dus een grote waarschijnlijkheid te zijn dat de uiteindelijk gemiste kans zich zou hebben verwezenlijkt. Constateert de rechter dat de onderhandelingen zich tot de derde fase hebben verdicht, dan zijn deze omstandigheden naar de mening van Ruygvoorn daarmee gegeven De plicht tot (door)onderhandelen Erkenning bevel tot dooronderhandelen Betreffende de aansprakelijkheid voor afgebroken contractonderhandelingen kan men tegenwoordig spreken van een algemene erkenning van de mogelijkheid van een plicht tot dooronderhandelen in de lagere rechtspraak en in de literatuur. 55 Dit is echter niet altijd het geval geweest. Deze kwestie kan het best besproken worden aan de hand van een arrest dat de Hoge Raad een jaar voor Plas/Valburg heeft gewezen, Stuyvers/Eugster. 56 In Plas/Valburg was er sprake van onderhandelingen die in een vergevorderd stadium werden afgebroken. De vraag naar de verplichting om door te onderhandelen is echter niet aan de orde gekomen in deze procedure, en juist deze kwestie brengt (nog steeds) veel vragen met zich mee. In Stuyvers/Eugster was sprake van het volgende: Stuyvers Beheer BV wil het aandelenpakket kopen dat Eugster in Stuwa Uitzendbureau BV heeft. Na enige contacten verklaart Stuyvers bij wege van een letter of intent dat hij de overname op korte termijn wenst te effectueren en in staat is de financiering van de koopprijs te realiseren. Eugster verklaart dat hij zich zal onthouden van onderhandelingen met derden 53 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, Ruygvoorn 2005, p Zie voor een uitgebreid overzicht losbladig Verbintenissenrecht I, art I (Blei Weissmann), aant HR 15 mei 1981, NJ 1982, 85, nt. CJHB. 24

25 en er wordt nog gedurende enige maanden dooronderhandeld. Bij die onderhandelingen worden allerlei deskundigen betrokken en wordt uiteindelijk een notaris belast met het opstellen van concept-contracten. Echter, na een half jaar intensief onderhandelen, breekt Eugster de onderhandelingen plotseling af en verkoopt de aandelen aan Prins en Loevendie. Eugster kon namelijk een grotere winst behalen door zijn aandelenpakket te verkopen aan Prins en Loevendie. In de kort geding-procedure wordt aan Eugster het verbod opgelegd om de overeenkomst met Prins en Loevendie uit te voeren en met derden te onderhandelen. Naar dit oordeel is het hoogst aannemelijk dat de rechtbank zal beslissen dat het Eugster niet vrij stond en staat om met derden in onderhandeling te treden of overeenkomsten te sluiten. De rechtbank weigert echter Eugster een gebod tot dooronderhandelen op te leggen, met de motivering: Voor een ordemaatregel teneinde Eugster medewerking aan de voltooiing van de onderhandelingen af te dwingen, dus gericht op het ontstaan van overeenstemmende wilsverklaringen, is uiteraard in het kort geding geen plaats. Het hof Arnhem volgt de lijn van de rechtbank; het constateert dat het opgelegde verbod er in feite toe strekt dat partijen de onderhandelingen weer zullen opnemen. Het is niet waarschijnlijk dat de rechtbank tot een dergelijke beslissing zal komen. Weliswaar is de handelwijze van Eugster strijdig met de goede trouw en jegens Stuyvers een onrechtmatige daad, desondanks zal de rechtbank een veroordeling tot dooronderhandelen naar alle waarschijnlijkheid niet als een passende vorm van schadevergoeding aanmerken omdat een dergelijke veroordeling niet meer zinvol is nu Eugster toch niet tot een transactie met Stuyvers wil komen, daargelaten of hij daartoe zou kunnen worden gedwongen. De gang naar de Hoge Raad levert niets op, aangezien de Hoge Raad de opvatting van het hof volgt. Men kan hier ook een ander standpunt over innemen, wat de conclusie van A-G Frankx bewijst. Hij stelt dat, wanneer men aanneemt dat Eugster verplicht was de onderhandelingen met Stuyvers voort te zetten, zijn onwil tot contracteren niet meer ter zake doet. Zijn wil is niet meer vrij, anders gezegd: hij moet geacht worden op de grondslag van redelijkheid en billijkheid de onderhandelingen met Stuyvers te willen voortzetten en, zo mogelijk, met die wederpartij te willen contracteren. A-G Franx heeft met zijn conclusie dat in casu een onderhandelingsplicht bestond het thans geldende recht weergegeven. Men moet het arrest Stuyvers/Eugster lezen in het licht van het later gewezen arrest Plas/Valburg. Laatstgenoemd arrest heeft het arrest Stuyvers/Eugster achterhaald. Dit leidt tot de regel dat in het eindstadium van de onderhandelingen de goede trouw een verplichting met zich kan meebrengen de onderhandelingen voort te zetten, en 25