De bedrijfsopvolgingsregeling

Transcriptie

1 MASTERSCRIPTIE FISCALE ECONOMIE De bedrijfsopvolgingsregeling DE GRENS TUSSEN ONDERNEMEN EN BELEGGEN IN VASTGOEDEXPLOITATIE Frank Schilder Begeleider: dr. A. Rozendal Faculteit Economie & Bedrijfskunde Naam: F.J.E. Schilder Roeterseiland, gebouw E Roetersstraat WB Amsterdam

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Aanleiding Probleemstelling en deelvragen 3 2. Doel en strekking BOR Inleiding Algemene informatie Inhoud BOR Achtergrond BOR in de Successiewet Achtergrond BOR in de Wet inkomstenbelasting Voorwaarden voor toepassing van de BOR in de Successiewet Rechtvaardigingsgronden Huidige situatie Belang ondernemingsvermogen Conclusie Het ondernemings- en beleggingsbegrip in de BOR Inleiding Het ondernemingsbegrip Het ondernemingsbegrip in historisch perspectief Belang ondernemingsbegrip in de BOR Het IB-ondernemingsbegrip en vermogensetikettering Het beleggingsbegrip Kwalificatie beleggen ten opzichte van ondernemen Ondernemings- en beleggingsbegrip voor toepassing van de BOR Het ondernemings- en beleggingsbegrip en het gelijkheidsbeginsel Conclusie Kwalificatie van vastgoedexploitatie in het kader van de BOR Inleiding Het vastgoedbegrip Vastgoed in de BOR Vastgoedexploitatie Behandeling van vastgoedexploitatie in de fiscale jurisprudentie De elementen van meer dan normaal vermogensbeheer Toetsing aan meer dan normaal vermogensbeheer Conclusie De omstandighedencatalogus Inleiding Werking van de omstandighedencatalogus De omstandighedencatalogus en de BOR De omstandighedencatalogus van Berkhout en Hoogeveen Een uitbreiding van de omstandighedencatalogus Property management Categorisering werkzaamheden vastgoedexploitatie De uitgebreide omstandighedencatalogus 53 1

3 6. Conclusie Literatuurlijst Lijst van gebruikte afkortingen 63 Appendix 1: de omstandighedencatalogus van Berkhout en Hoogeveen 64 Appendix 2: de uitgebreide omstandighedencatalogus 65 2

4 1. Inleiding 1.1. Aanleiding onderzoek Rond de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) is altijd leven in de brouwerij. Niet louter om het feit dat de regeling bedrijfsoverdrachten fiscaal gunstig faciliteert, maar tevens omdat de fiscus en belastingplichtigen bij de uitvoer ervan tegenstrijdige belangen hebben. Dit leidt in de praktijk vaak tot procedures met grote belangen en bedragen als gevolg van jarenlang hard werken als inzet. De gang naar de rechtbank is in die zin derhalve niet vreemd. Deze procedures komen onder andere op in situaties waarin vastgoed wordt aangehouden en geëxploiteerd. Vaak is daarbij de laatste jaren de vraag in hoeverre het exploiteren van vastgoed als ondernemen kan worden aangemerkt. In de fiscale vakliteratuur komt naar voren dat met betrekking tot het toepassen van de BOR bij vastgoedexploitatie-bv s geen duidelijke lijn te trekken valt wanneer er sprake is van ondernemingsvermogen en wanneer sprake is van beleggingsvermogen. Deze scriptie heeft als doel meer duidelijkheid te scheppen omtrent de grenzen van het begrip ondernemingsvermogen bij vastgoed-bv s voor toepassing van de BOR en aan te duiden waar er in de regeling mogelijkerwijs ruimte is voor verbetering. Dit is gedaan aan de hand van een aantal deelvragen, waarop via een intensief literatuuronderzoek een antwoord is gezocht Probleemstelling en deelvragen Centraal staat in dit onderzoek de vraag: - in hoeverre en onder welke omstandigheden kwalificeert vastgoed, en meer in het bijzonder betreffende situaties van vastgoedexploitatie, als ondernemingsvermogen in het kader van de BOR? Ter beantwoording van deze vraag wordt aan de hand van recente jurisprudentie en reeds verschenen publicaties in de vakliteratuur gekeken en beoordeeld waar de grens tussen ondernemen en beleggen met betrekking tot de BOR kan worden getrokken. Onder andere het ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting en het begrip meer dan normaal vermogensbeheer passeren hierbij de revue. Tevens worden het doel en de strekking van de BOR uitgelicht. Aan de hand van een analyse van de jurisprudentie en het ondernemings- en beleggingsbegrip wordt een categorisering middels een uitbreiding van de door de fiscus 3

5 ontworpen omstandighedencatalogus1 van kwantitatieve en kwalitatieve activiteiten gemaakt. Hiervoor zijn de in de literatuur en jurisprudentie voorkomende activiteiten getoetst aan het in dit onderzoek tevens onderzochte ondernemings- en beleggingsbegrip. Het antwoord op de centrale vraag is gevonden middels deelvragen. Deze deelvragen worden in de navolgende hoofdstukken behandeld en luiden als volgt: - wat is het doel en strekking van de BOR (hoofdstuk 2); - wat wordt verstaan onder de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen in de BOR en waar ligt de grens tussen ondernemen en beleggen (hoofdstuk 3); - hoe vindt de kwalificatie van vastgoedexploitatie in het kader van de BOR plaats in de recente fiscale rechtspraak (hoofdstuk 4); en - in hoeverre sluit de huidige behandeling van vastgoedexploitatie aan bij het doel en strekking van de BOR en is verbetering mogelijk (hoofdstuk 5). In hoofdstuk 2 wordt de eerste deelvraag behandeld, waarna in hoofdstuk 3 de tweede deelvraag inzake het ondernemings- en beleggingsbegrip aan de orde komt. Daarna wordt in hoofdstuk 4 het vraagstuk aangaande de kwalificatie van vastgoedexploitatie uit hoofde van recente jurisprudentie beantwoord en wordt in hoofdstuk 5 de huidige behandeling van vastgoedexploitatie en de categorisering aan de orde komen. In de hoofdstukken 4 en 5 is ook aandacht voor de door belastingplichtige uitgevoerde activiteiten inzake de vastgoedexploitatie. Gepoogd wordt een rubricering te maken van de met de vastgoedexploitatie samenhangende werkzaamheden. Ten slotte volgt in hoofdstuk 6 de conclusie van het onderzoek naar aanleiding van de antwoorden op de deelvragen. 1 Zie Berkhout, T.M. en M.J. Hoogeveen, WFR 2015/4. 4

6 2. Doel en strekking BOR 2.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt uiteengezet wat het doel en de strekking is van de BOR. In het kort is de BOR een faciliteit in de Successiewet 1956 en de Wet inkomstenbelasting 2001 die de verkrijging van ondernemingsvermogen krachtens erfrecht of schenking (voorwaardelijk) vrijstelt.2 De faciliteit vindt dus zijn toepassing in zowel de Successiewet 1956 als de Wet inkomstenbelasting 2001, waarbij de BOR in de Successiewet een voorwaardelijke vrijstelling van de verkrijging van ondernemingsvermogen betreft. In het navolgende van dit hoofdstuk wordt eerst door middel van algemene informatie beschreven wat de inhoud en achtergrond van de BOR is en wat de voorwaarden voor toepassing ervan zijn. Hierbij wordt tevens ingegaan op de verschillende van belang zijnde aspecten binnen de regeling. In paragraaf 2.3 wordt de huidige situatie beschreven en in paragraaf 2.4 wordt ingegaan op het belang van het begrip ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOR. Ten slotte volgt in paragraaf 2.5 de conclusie Algemene informatie Inhoud BOR Over een verkrijging krachtens schenking of erfrecht dient in beginsel te worden afgerekend,3 zo ook wanneer een onderneming wordt verkregen via schenking of vererving. In de Successiewet 1956 zijn echter enkele vrijstellingen opgenomen die onder voorwaarden de heffing van schenk- of erfbelasting achterwege laten, dan wel verminderen.4 De BOR (ook wel bekend als de bedrijfsopvolgingsfaciliteit(en)) betreft in dit kader een voorwaardelijke vrijstelling van de heffing van schenk- of erfbelasting over de verkrijging van ondernemingsvermogen uit hoofde van schenking of erfrecht. Daarnaast is in de Wet inkomstenbelasting 2001 een tweetal doorschuiffaciliteiten opgenomen op basis waarvan een vervreemding van een aanmerkelijk belang uit hoofde van schenking of erfrecht niet als zodanig in aanmerking wordt genomen. Dit geldt overigens louter voor gevallen waarin in de onderliggende vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden een onderneming wordt gedreven. De BOR staat gecodificeerd in de artikelen 35b en 35c van de Successiewet 1956 en 4.17a en 4.17c van de Wet inkomstenbelasting Op basis van deze artikelen kan bij 2 Art. 35b SW 1956, art. 4.17a en art. 4.17c wet IB Art. 1 SW 1956 en art. 4.16, eerste lid, ond. e jo ond b. wet IB Zie in dit kader bijvoorbeeld art. 32 SW 1956 t.a.v. verkrijgingen krachtens erfrecht van bijvoorbeeld de partner en bloedverwanten in eerste lijn; en art. 33 SW 1956, waarin van schenkbelasting tot een maximaal bedrag is vrijgesteld de verkrijging door een kind van de ouders 5

7 een verkrijging van daarvoor kwalificerend ondernemingsvermogen ten aanzien van de schenk- of erfbelasting en de heffing van inkomstenbelasting op verzoek de BOR worden toegepast. De faciliteit wordt echter alleen dan toegekend indien sprake is van kwalificerend ondernemingsvermogen.5 Kwalificerend ondernemingsvermogen betreft vermogen dat gebruikt wordt ten behoeve van een objectieve onderneming. Alvorens men aldus toekomt aan de vermogensetikettering dient in eerste aanleg de aanwezigheid van een objectieve onderneming te worden vastgesteld, zonder onderneming immers geen vermogen dat aan de onderneming kan worden toegerekend. Het objectieve ondernemingsbegrip is derhalve een belangrijk vereiste voor toepassing van de BOR.6 Het ondernemingsbegrip wordt later in dit onderzoek derhalve nader behandeld in hoofdstuk 3. Wanneer een hiervoor genoemde objectieve onderneming wordt verkregen krachtens schenking of erfrecht, dient te worden afgerekend over de waarde ervan. Aangezien de ondernemingsuitoefening hierdoor in gevaar kan komen is de BOR ingevoerd. Dit is ook zo geformuleerd door de staatssecretaris: een mogelijke overdracht van de onderneming mag geen belemmering vormen voor de continuïteit ervan.7 Indien men immers een aandelen in een onderneming verkrijgt krachtens schenking of erfrecht en men over de waarde van deze verkrijging 20 of 40 procent8 (tarieven 2016) schenk- of erfbelasting is verschuldigd, zou men te maken krijgen met een maximale belastingdruk van circa 55 procent.9 Dit loopt op tot een omvangrijk bedrag waarvan het denkbaar is dat het veelal illiquide in de onderneming besloten ligt; een dergelijk bedrag is voor de (erf)opvolgers vaak niet direct omhanden. De voorwaardelijke vrijstelling van de BOR voorkomt een dergelijk hoog heffingspercentage. In de volgende paragraaf wordt hier verder op ingegaan Achtergrond BOR in de Successiewet Bij het invoeren van de huidige artikelen 35b en 35c in de Successiewet 1956 in 2001 werd beoogd de continuïteit van ondernemingen te waarborgen en directe liquiditeitsproblemen bij ondernemingen te voorkomen. Essentieel hierbij is dat de schenk- of erfbelasting omwille 5 Art. 35b, eerste lid SW 1956, art. 4.17a, eerste lid en art. 4.17c, eerste lid wet IB Zie daartoe: Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3; en Kamerstukken I 2009/10, , D, pp Stevens, S.A., TFO 2010/25 8 Art. 24 SW 1956, waarbij voorbij wordt gegaan aan de eerste drempel van en ervan uitgaande dat de waarde van de onderneming meer bedraagt dan Afrekening over de verkrijging van een aanmerkelijk belang leidt tot een afrekening van 25% AB-heffing, gevolgd door een vererving naar het maximale derdentarief ad 40%. De effectieve belastingdruk bedraagt derhalve maximaal (100*25%)+((100-25)*40%) = 55%. Wanneer het laagste erf-/schenkbelastingtarief van 10% toepassing vindt leidt dit tot een effectieve belastingdruk van 32,5%; dit is echter nog altijd hoger dan de belastingdruk die onder toepassing van de BOR wordt bereikt 6

8 van het belang van de continuïteit van ondernemingsuitoefening geen bedreiging mag zijn voor reële bedrijfsoverdrachten.10 Overigens heeft de wetgever expliciet aangegeven dat louter reële bedrijfsoverdrachten in aanmerking komen voor de BOR, voor bijvoorbeeld familievermogen dat geen onderdeel is van het ondernemingsvermogen kan niet worden geopteerd voor de vrijstelling.11 De voorwaardelijke vrijstelling werd aanvankelijk gefacilieerd door het opleggen van een conserverende aanslag die gedurende tien jaren kon worden afgelost. Een overdracht krachtens schenking dan wel erfrecht van een onderneming zou namelijk voor liquiditeitsproblemen kunnen zorgen wanneer er over de schenking of erfenis direct diende te worden afgerekend. Zoals uit de Memorie van Toelichting naar voren komt was de staatssecretaris de mening aangedaan dat het vanuit sociaaleconomisch oogpunt onwenselijk is dat door het heffen van schenk- en erfbelasting een mogelijke voortzetting van de onderneming wordt bemoeilijkt. Het is goed denkbaar dat de (erf)opvolgers niet over de nodige liquide middelen beschikken om de directe belastingclaim te kunnen voldoen, waardoor het dientengevolge voordeliger zou zijn de onderneming te staken of te verkopen.12 Bij een latere wijziging van de Successiewet 1956 heeft men de conserverende aanslag losgelaten ter verlichting van de uitvoeringspraktijk en was de staatssecretaris voornemens het vrijstellingspercentage te verhogen met 15 procent naar 90 procent.13 Dit percentage heeft geen doorgang gevonden, bij amendement van Tweede Kamerleden Cramer, Tang en Omtzigt is voor een andere tariefstructuur gekozen.14 Dientengevolge is de omvang van de vrijstelling heden ten dage: 100 procent van de eerste 1,060,298 (cijfers 2016) en 83 procent van hetgeen 1,060,298 te boven gaat; voor zover de verkrijging ziet op objectief ondernemingsvermogen Achtergrond BOR in de Wet inkomstenbelasting In navolging van de herziene Successiewet 1956 zijn tevens enkele artikelen in de Wet op de inkomstenbelasting 2001 die zien op de vererving of schenking van aanmerkelijk belangaandelen aangepast. Deze aanpassing heeft geleid tot de artikelen 4.17a en 4.17c van de wet IB en meer specifiek de materiële ondernemingstoets die in genoemde artikelen is ingebouwd. Evenals het geval is bij de BOR-faciliteit in de Successiewet, komen immers 10 Artikel 4 van de wet van 14 december 2001 tot wijziging van de belastingwetten c.a., Stb. 2001, Kamerstukken II 2009/10, , Kamerstukken II 1997/98, , 3, pp Kamerstukken II 2008/09, , 3, pp Kamerstukken II 2008/09, , 79, pp Art. 35b SW en art. 35c SW 7

9 louter reële bedrijfsoverdrachten in aanmerking voor de doorschuifregelingen van art. 4.17a en 4.17c; dienaangaande is de ondernemingstoets geïntroduceerd. Het feitelijke gevolg van deze materiële ondernemingstoets is dat louter materiële ondernemingen voor het geruisloos doorschuiven van aanmerkelijk belangaandelen in aanmerking komen.16 Op verzoek van belastingplichtigen wordt een schenking of vererving van aandelen niet als vervreemding aangemerkt, waardoor belastingheffing derhalve achterwege blijft. Om een succesvol beroep op de doorschuiffaciliteit te kunnen doen dient in de vennootschap waarop het aanmerkelijk belang ziet een materiële onderneming te worden gedreven. Daarnaast mag geen sprake zijn van een zogeheten meetrek-ab zoals bedoeld in art wet IB, en mag het aanmerkelijk belang geen deel uitmaken van het vermogen van een door belastingplichtige gedreven onderneming.17 In het vervolg van dit hoofdstuk wordt ingegaan op de voorwaarden die gelden voor de toepassing van de BOR-faciliteit in de SW en wordt tevens het wezenlijke belang van het ondernemingsbegrip voor de BOR an sich nader uitgelicht. Aangezien dit ondernemingsbegrip met betrekking tot de BOR voor zowel het aanmerkelijk belang als in de Successiewet gelijkluidend is,18 wordt verdere inhoudelijke behandeling van het aanmerkelijk belang achterwege gelaten, en wordt het vervolg van dit onderzoek het ondernemingsbegrip vanuit het perspectief van de Successiewet behandeld Voorwaarden voor toepassing van de BOR in de Successiewet In aanmerking voor toepassing van de BOR komen louter reële bedrijfsopvolgingen. Hiervan is sprake wanneer ondernemingsvermogen overgaat van de erflater of schenker naar diens rechtsopvolger.19 Er zijn derhalve drie elementen van belang, te weten: 1. de overgang van ondernemingsvermogen 2. van een erflater of schenker 3. naar de verkrijger. Op het begrip ondernemingsvermogen zoals bedoeld in de artikelen 35b en 35c SW en 4.17a en 4.17c wet IB wordt in de volgende hoofdstukken dieper ingegaan, voor een korte 16 Kamerstukken II 2009/10, , 3, pp ; Art. 4.17a, eerste lid en art. 4.17c, eerste lid wet IB; daarnaast is in geval van vererving van belang dat dit plaatsvindt binnen twee jaar na overlijden en in geval van schenking dat de verkrijger reeds gedurende 36 maanden in dienst is geweest bij de vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden 18 Zie daartoe: Kamerstukken II 2009/10, , 3, p. 43 en Kamerstukken II 2008/09, , 3, pp ; in beide gevallen wordt aangesloten bij het IB-ondernemingsbegrip, hiermee wordt beoogd rechtsvormneutraliteit te bereiken 19 Art. 35b, vijfde lid SW 8

10 beschrijving van ondernemingsvermogen in het kader van de BOR verwijs ik evenwel naar paragraaf 2.4 van dit hoofdstuk. Tevens gelden ten aanzien van de erflater en schenker, evenals de verkrijger nadere voorwaarden voordat aanspraak kan worden gemaakt op de BOR. Voor toepassing van de BOR wordt onder erflater verstaan degene die gedurende één jaar tot aan het moment van overlijden ondernemer, medegerechtigde of aanmerkelijkbelanghouder was, dan wel resultaat uit overige werkzaamheden genoot zoals bedoeld in de wet IB. Als schenker wordt aangemerkt degene die gedurende vijf jaren tot het moment van schenking ondernemer, medegerechtigde of aanmerkelijkbelanghouder was, dan wel resultaat uit overige werkzaamheden genoot zoals bedoeld in de wet IB.20 De bezitstermijn van één, respectievelijk vijf jaren geeft daarbij enerzijds invulling aan het begrip bedrijfsopvolging zoals bedoeld in het kader van de BOR, anderzijds omvat de bezitstermijn een antimisbruikkarakter. Het zou immers onwenselijk zijn indien belastingplichtigen in het zicht van het belastbare feit van de schenking of vererving niet-kwalificerend vermogen om kunnen zetten in voor de BOR in aanmerking komend kwalificerend ondernemingsvermogen.21 De invulling van de bezitstermijn dient materieel te geschieden. Tevens is van belang dat de erflater, respectievelijk schenker, gedurende de bezitstermijn gerechtigd was tot de volledige winst- en waardeontwikkeling van de door hem aangehouden aandelen of vermogen.22 Met betrekking tot de verkrijger is van belang dat hij voldoet aan het voortzettingsvereiste: de verkrijger dient na het moment van de verkrijging de onderneming gedurende vijf jaren voort te zetten.23 Hierbij is van belang dat de verkrijger tijdens deze vijfjaarsperiode op dezelfde wijze betrokken is bij de onderneming zoals de erflater, dan wel schenker dat was.24 De BOR is voorwaardelijk in die zin dat indien de verkrijger de verkregen onderneming binnen de vijfjaarsperiode staakt, dan wel ophoudt winst eruit te genieten, de vrijstelling van de BOR wordt teruggedraaid. Tevens wordt de BOR ongedaan gemaakt indien zich een situatie voordoet van gedeeltelijke staking of gedeeltelijk nietvoortzetten. In dergelijke gevallen wordt de BOR naar evenredigheid teruggedraaid.25 Voor de beoordeling van het voortzettingsvereiste sluit de wetgever voor het begrip ophouden 20 Art. 35d SW; voor een uitzonderingen op en nadere invulling van de vereisten aan de éénjaars- en vijfjaarsperiode zie tevens art. 9 van de Uitvoeringsregeling Schenk- en erfbelasting 21 Kamerstukken II 2008/09, , 9, p Kamerstukken II 2008/09, , 9, p Art. 35e SW 24 Vakstudie Successiewet, art. 35e SW 1956, aant. 1.4; zie tevens Kamerstukken II 2008/09, , 9, p Kamerstukken II 2008/09, , 3, p. 46 9

11 winst te genieten aan bij het stakingsbegrip uit de IB, aangezien in dat begrip besloten ligt dat van voortzetting van de onderneming geen sprake meer is Rechtvaardigingsgronden De wetgever acht de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR noodzakelijk, daar zij van mening is dat belastingheffing over het volledige bedrag van verkrijging van de onderneming kan leiden tot dusdanige liquiditeitsproblemen bij de verkrijger dat de continuïteit ervan in het geding komt.27 Stevens vraagt zich in zijn artikel naar aanleiding van de herziening van de Successiewet af of dit argument van de wetgever wel voldoende valide is. Allereerst stelt hij dat geen empirisch bewijs omhanden is waaruit naar voren komt dat de heffing van schenken erfbelasting daadwerkelijk een obstakel vormt voor bedrijfsopvolging. Daarnaast kan volgens hem worden beargumenteerd dat een verkrijger van een onderneming middels schenking of vererving zich in een gunstigere, bevoorrechtere positie bevindt dan iemand die een onderneming dient te kopen. Voornamelijk aangezien deze laatste de volledige aankoopprijs dient te financieren en een verkrijger louter de schenk- of erfbelasting dient te voldoen, zijnde een bedrag tussen de 10 en 40 procent28 van de waarde van de onderneming. Hierbij onderkent hij echter wel dat met name de heffing van erfbelasting bij overgang door overlijden zeer plotseling kan opkomen en derhalve een zware onverwachtse last met zich meebrengt.29 Ten slotte merkt hij op dat de BOR economisch gezien zelfs een negatief gevolg kan hebben, nu tevens in de overgang en continuïteit van zwakke ondernemingen wordt voorzien Huidige situatie Zoals reeds in paragraaf naar voren is gekomen, is vanaf 2010 de omvang van de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR 100 procent van de eerste en 83 procent van het bedrag dat te boven gaat, voor zover de verkrijging ziet op ondernemingsvermogen en de erflater of schenker het betreffende ondernemingsvermogen gedurende één, respectievelijk vijf jaren in hun bezit hebben gehad. Het percentage van de voorwaardelijke vrijstelling zoals die geldt vanaf 2010 was indertijd aanleiding voor enige 26 Kamerstukken II 2009/10, , 13, p Zie bijvoorbeeld noot 7 en noot Art. 24, eerste lid SW 29 Stevens, S.A, TFO 2010/25 30 Rijkers, A.C., NTFR 2009/

12 discussie. Met name het veronderstelde discriminatoire karakter van de vrijstelling, het faciliteren van de overdracht en instandhouding van economisch zwakke ondernemingen en de vrees dat toekomstige discussie over de vrijstelling in de verdrukking komt daar de belangen die ermee gemoeid zijn en daarbij de te ontlopen belastingheffing enorm zijn, leidden tot vraagtekens bij de verhoging van het vrijstellingspercentage.31 Desalniettemin is bij invoering door de wetgever gekozen voor het tarief van 83 procent over het bedrag dat te boven gaat (cijfers 2010).32 De grens van de 100 procents-vrijstelling over het huidige drempelbedrag moet beoordeeld worden aan de hand van de waarde van de objectieve onderneming en niet aan de hand van de individuele verkrijgingen bij meerdere opvolgers. Het object van schenking, dan wel vererving is leidend. Indien bijvoorbeeld twee personen een onderneming verkrijgen krachtens schenking en in deze onderneming een ondernemingsvermogen van 2 miljoen besloten ligt, dan is per persoon vrijgesteld: 100% * ( / 2) = % * (( ) / 2) = En dus niet de volledige verkrijging per persoon ad 1 miljoen, welke binnen de 100 procents-grens zou vallen.33 Bij verkrijging van een aanmerkelijk belang krachtens erfrecht of schenking leidt de toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR-faciliteit in de SW tot een effectieve belastingdruk van maximaal 6,8 procent over hetgeen te boven gaat, tegenover een maximale druk van 55 procent over de gehele verkrijging zonder enige BOR-faciliteit.34 Voorgaande maximale belastingdruk is aan de orde in geval van verkrijging door een willekeurige derde; in geval van een verkrijging van een aanmerkelijk belang krachtens erfrecht of schenking door de partner of afstammelingen in rechte lijn van erflater of schenker, leidt de toepassing van de BOR-faciliteit in de SW tot een effectieve 31 Zie bijvoorbeeld: Vijfeijken, I.J.F.A. van, WFR 2009/1231; Stevens, S.A., TFO 2010/25; en A.C. Rijkers, NTFR 2009/ Artikel I van de wet van 17 december 2009 tot wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten, Stb. 2009, Burgerhart, C. en J.A.M. Klinkert-Cino, NDFR 2015, commentaar bij art. 35b SW 1956, aant Bij verkrijging van een AB-pakket wordt door de BOR de eerste vrijgesteld, over hetgeen daarboven geldt een vrijstelling van 83%. Daarnaast is o.g.v. art. 4.17a respectievelijk 4.17c wet IB over de verkrijging geen AB-heffing verschuldigd. Dit leidt door de BOR tot een maximale effectieve belastingdruk van (100-83)*40% = 6,8%. Hierbij is rekening gehouden met het maximale belastingtarief in de schenk- en erfbelasting van 40%, van toepassing op verkrijgingen door anderen dan de partner of afstammelingen in rechte lijn o.g.v. art. 24, eerste lid SW; zie tevens noot 8 11

13 belastingdruk van maximaal 3,4% over hetgeen te boven gaat.35 Dit in verband met de maximale heffing van 20% schenk- en erfbelasting over een verkrijging door de partner of afstammelingen in rechte lijn. Zoals reeds besproken is de vrijstelling in de SW voorwaardelijk in die zin dat men de onderneming, dan wel de vermogensbestanddelen, gedurende een bepaalde periode in bezit moet hebben gehad en voort dient te zetten. Bij de erflater beloopt de bezitsperiode één jaar en bij schenker vijf jaren. Het voortzettingsvereiste ziet op de verkrijger en houdt in dat deze de verkregen onderneming of vermogensbestanddelen gedurende vijf jaren voortzet of niet vervreemdt.36 Wanneer niet aan de bovenstaande voorwaarden wordt voldaan vervalt de voorwaardelijke vrijstelling op grond van art. 35b lid 5 en lid 6 SW Belang ondernemingsvermogen In artikel 35b SW staat dat louter ondernemingsvermogen in aanmerking komt voor de vrijstelling. De verkrijging dient derhalve te bestaan uit een onderneming zelf, dan wel aandelen in een rechtspersoon die een onderneming drijft. Beursgenoteerde aandelen en aandelen in een beleggingsvennootschap zijn uitgesloten.37 Het begrip ondernemingsvermogen wordt in art. 35c SW en art. 7 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting geduid. Globaal komt hieruit naar voren dat onder ondernemingsvermogen wordt verstaan: - een onderneming als bedoeld in art. 3.2 wet IB, of een gedeelte daarvan; - een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3 lid 1 ond. a wet IB, of een gedeelte daarvan; - vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van art. 4.10, van de wet IB, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft of een medegerechtigdheid houdt; - onroerende zaken die bij de erflater of schenker behoorden tot een werkzaamheid als bedoeld in art wet IB, mits deze dienstbaar zijn aan een onderneming. 35 Betreft eenzelfde uitwerking als onder noot 34, met het verschil dat het AB-pakket wordt verkregen door de partner of afstammelingen in rechte lijn. Hierop is o.g.v. art. 24, eerste lid SW het belastingtarief in de schenken erfbelasting van 20% op van toepassing. Dit leidt tot een effectieve belastingdruk van (100-83)*20% = 3,4%; zie tevens noot 8 36 Art. 35d en 35e SW 37 Kamerstukken II 1984/85, , 3 12

14 Hierbij zij aangetekend dat ook buitenvennootschappelijk gehouden onroerende zaken tot het ondernemingsvermogen worden gerekend, mits er sprake is van een onderneming als bedoeld in art. 3.2 van de wet IB.38 De ondernemingseis is opgenomen in de BOR om de faciliteiten alleen van toepassing te laten zijn op de overdracht van feitelijke ondernemingen. Dit is bewerkstelligd door in art. 35c lid 1 ond. a SW te verwijzen naar het ondernemingsbegrip van art. 3.2 wet IB. Hiermee heeft de staatssecretaris getracht de regeling consistenter te maken; het ondernemingsbegrip dient als het ware als handvat.39 Of sprake is van een objectieve onderneming wordt aan de hand van de feiten en omstandigheden beoordeeld. Zoals in het vervolg van dit onderzoek naar voren komt blijkt dat de feiten en omstandigheden van groot belang zijn voor de beoordeling of er al dan niet sprake is van ondernemings- dan wel beleggingsvermogen voor de toepassing van de BOR. Dit is het gevolg van het feit dat de invulling van het ondernemingsbegrip uit de wet IB niet eenduidig is, en zich bij zowel belastingplichtigen als de fiscus afwijkende interpretaties voordoen, al dan niet ten behoeve van hun respectievelijke standpunten. Omdat het IB-ondernemingsbegrip niet concreet in de Wet inkomstenbelasting 2001 is opgenomen, zijn de feiten en omstandigheden in de verschillende casusposities van belang in de procesgang. Aangezien de cases inzake de invulling van het ondernemingsbegrip in de BOR veelal zeer feitelijk van aard zijn, is het vooralsnog aan de rechtsprekende instanties meer duidelijkheid erover te scheppen.40 Naast de verkrijging van een objectieve onderneming kunnen ook de verkrijgingen van medegerechtigdheid in een onderneming en vermogensbestanddelen die behoorden tot een aanmerkelijk belang in een onderneming als verkrijging van ondernemingsvermogen worden aangemerkt. Dit gaat via art. 35c lid 1 ond. b en ond. c SW. Bij een verkrijging van ondernemingsvermogen dat ziet op een medegerechtigdheid kan op grond van lid 2 van art. 35c SW vooral worden aangenomen dat het een verkrijging van een commanditair aandeel in een personenvennootschap betreft. De BOR is namelijk alleen van toepassing op de verkrijging van een medegerechtigdheid wanneer deze een rechtstreekse voortzetting vormt van een eerder door erflater of schenker gedreven onderneming zoals bedoeld in art. 3.2 wet IB.41 De commanditaire vennootschap heeft in een dergelijke situatie in de ogen van de wetgever louter de functie als tussenstation voor het overdragen van de onderneming. Op den 38 Kamerstukken I 2009/10, , D, pp Janssen, R.L.M.C., WFR 2009/723, p Zuiderwijk 2012, par Art. 35c lid 2 SW 13

15 duur zal de erflater, dan wel schenker volledig uit de vennootschap stappen en zal de verkrijger de onderneming voortzetten.42 Zoals reeds benoemd is het begrip onderneming an sich is niet gedefinieerd in de wetgeving. In de Memorie van Toelichting wordt door de Staatssecretaris wel verwezen naar de fiscale literatuur, waarin een onderneming wordt aangeduid als een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die erop is gericht om via deelname aan het maatschappelijk verkeer winst te behalen.43 Met deze omschrijving wordt de objectieve onderneming bedoeld en niet de subjectieve, daar de subjectieve onderneming ziet op de rechtsbetrekking tussen een objectieve onderneming en de natuurlijke persoon voor wiens rekening de betreffende onderneming wordt gedreven. Een voorbeeld van een subjectieve onderneming is het aandeel van een firmant in een vennootschap onder firma. De objectieve onderneming ziet op de onderneming die door middel van de vennootschap onder firma wordt gedreven.44 Vermogensbestanddelen die tot een aanmerkelijk belang behoren kunnen voor de toepassing van de BOR als ondernemingsvermogen kwalificeren indien: - de onderliggende vennootschap een onderneming drijft als bedoeld in art. 3.2 wet IB of het een medegerechtigdheid betreft als bedoeld in art. 3.3 wet IB; en - er geen sprake is van een meegetrokken aanmerkelijk belang uit hoofde van art wet IB.45 Volledigheidshalve merk ik op dat fictieve aanmerkelijke belangen en aanmerkelijke belangen uit hoofde van de meesleepregeling van art. 4.9 wet IB wel in aanmerking kunnen komen voor de BOR. Het onderscheid tussen het wel kunnen kwalificeren als ondernemingsvermogen van fictieve en meesleep-aanmerkelijke belangen vindt zijn oorsprong in het feit dat deze uit echte aanmerkelijke belangen voortspruiten en een meetrek-aanmerkelijk belang louter uit hoofde van aan- en bloedverwantschap ontstaat.46 Ook met betrekking tot vermogensbestanddelen die behoren tot een aanmerkelijk belang hangt het voor de kwalificatie als ondernemingsvermogen af of het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in art. 3.2 wet IB. Zoals reeds gezegd zal dit per geval afhangen van de feiten en omstandigheden. 42 Burgerhart C., en J.A.M. Klinkert-Cino, NDFR 2015, commentaar bij art. 35c SW 1956, aant Kamerstukken II 1998/99, , 3, p. 93 en pp Zie bijvoorbeeld: Lubbers 2012, pp ; Berkhout 2013, pp en Heithuis 2013, pp Art. 35c lid 1 ond. c SW 46 Kamerstukken II 2009/10, , 13, p

16 In het volgende hoofdstuk wordt dieper ingegaan op het ondernemingsbegrip in het algemeen. Hierbij wordt de grens tussen beleggen en ondernemen onderzocht en geanalyseerd Conclusie In dit hoofdstuk zijn het doel en de strekking van de BOR behandeld. De BOR omvat een voorwaardelijke vrijstelling van de verkrijging van ondernemingsvermogen, wanneer dit krachtens erfrecht of schenking plaatsvindt. De regeling is ingevoerd om reële bedrijfsopvolgingen fiscaal niet te belemmeren. Als voornaamste reden is daarbij gegeven dat afrekening bij een verkrijging van een onderneming krachtens erfrecht of schenking tot liquiditeitsproblemen kan leiden bij de erfopvolgers. Door te opteren voor de BOR van art. 35b en art. 35c SW wordt dit voorkomen. Om voor de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR in aanmerking te komen dient aan enkele voorwaarden te zijn voldaan: - het dient te gaan om ondernemingsvermogen; - de erflater of schenker heeft dit ondernemingsvermogen één jaar, respectievelijk vijf jaar in zijn bezit gehad; en - de verkrijger dient de onderneming vijf jaren voort te zetten. Met name het ondernemingsbegrip is van belang voor de BOR, daar het begrip ondernemingsvermogen expliciet ziet op de vereiste overgang van een onderneming; louter reële bedrijfsopvolgingen komen immers in aanmerking voor de BOR. Naast dit voor de hand liggende onderscheid leidt het begrip ondernemingsvermogen in de praktijk tot discussie. Het is nog niet geheel uitgekristalliseerd waar de grens tussen ondernemen en beleggen ligt voor toepassing van de BOR. Met name is dit het geval in situaties van vastgoedexploitatie. In het volgende hoofdstuk wordt dienaangaande dieper ingegaan op het ondernemings- en beleggingsbegrip an sich. Middels een analyse van beide begrippen wordt de grens tussen ondernemen en beleggen uitgelicht en geduid, waarbij met name het begrip normaal vermogensbeheer van belang blijkt. 15

17 3. Het ondernemings- en beleggingsbegrip in de BOR 3.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt een antwoord gezocht op de deelvraag: wat wordt verstaan onder de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen in de BOR en waar ligt de grens tussen ondernemen en beleggen? Om dit antwoord te vinden wordt allereerst ingegaan op het ondernemings- en beleggingsbegrip en het belang hiervan voor toepassing van de BOR. Zoals uit het voorgaande hoofdstuk naar voren komt, is de BOR per slot van rekening uitsluitend van toepassing op situaties waarin een objectieve onderneming krachtens schenking of erfrecht overgaat op de rechtsopvolgers. Dit objectieve ondernemingsbegrip is dientengevolge een cruciale maatstaf voor de BOR. Voor de BOR wordt daarvoor verwezen naar het objectieve ondernemingsbegrip uit de wet IB Naast het ondernemingsbegrip wordt mede het beleggingsbegrip behandeld en vindt een analyse plaats van de beide begrippen. Na een analyse van beide begrippen worden zij nader uitgelicht in het perspectief van de BOR. Ten volgt in paragraaf 3.7 de conclusie en het antwoord op de deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat Het ondernemingsbegrip Een onderneming wordt in de fiscale vakliteratuur omschreven als een organisatie van kapitaal en arbeid, die middels deelname aan het economisch verkeer beoogd winst te behalen.47 Dat voor het mogen toepassen voor de BOR wordt verwezen naar het ondernemingsbegrip uit de wet IB is enigszins opvallend aangezien daarin geen materieel ondernemingsbegrip is opgenomen. Dit ondernemingsbegrip is desalniettemin weloverwogen niet in de wet IB opgenomen, daar een theoretisch objectief ondernemingsbegrip louter kwantitatief van aard zou zijn en dit niet overeenkomt met de in de praktijk mede voorkomende kwalitatieve aspecten van een onderneming.48 Feitelijk is voorgaande opmerking uit de Memorie van Toelichting een opsomming van de discussie die momenteel gaande is op het gebied van toepassing van de BOR in situaties van vastgoedexploitatie. Omdat voor de toepassing van de BOR bij vastgoedexploitatie getoetst dient te worden of sprake is van ondernemen of beleggen en een objectief ondernemingsbegrip niet in de wet is opgenomen, vindt in de jurisprudentie de beoordeling voor het mogen toepassen van de BOR 47 Zie bijvoorbeeld: Kamerstukken II 1998/99, , 3, p. 93 en pp ; en Th. Groeneveld en R.E.C.M. Niessen 1999, p Kamerstukken II, 1998/99, , nr. 3, p

18 plaats aan de hand van de specifieke feiten en omstandigheden per casus. De intentie van belastingplichtige is niet zozeer van belang, het gaat om het complex van feiten en omstandigheden die uitwijzen wanneer sprake is van een onderneming.49 Op het belang van de feiten en omstandigheden in de jurisprudentie wordt in de hiernavolgende hoofdstukken dieper ingegaan. Daarna volgt tevens een analyse en beoordeling van de kwantitatieve en kwalitatieve aspecten die samenhangen met vastgoedexploitatie en het ondernemingsbegrip Het ondernemingsbegrip in historisch perspectief Reeds in 1942 is gepoogd een onderscheid te maken tussen enerzijds ondernemen en anderzijds beleggen. In de Leidraad bij de vennootschapsbelasting en vermogensbelasting 1942 wordt middels het begrip bedrijf het ondernemingsbegrip zoals wij het nu kennen aangeduid. Hierin worden de criteria die voor de hedendaagse toepassing in de literatuur naar voren komen al genoemd, te weten een zelfstandig economisch organisme die in concurrentie treedt met anderen en waarmee mede door middel van organisatievermogen naar resultaat wordt gestreefd. Met name het organisatievermogen en de hoeveelheid arbeid die samengaan met het streven naar resultaat zijn maatgevend voor de kwalificatie als onderneming. Indien de bijdrage van de arbeid en het organisatievermogen in relatie met het nettoresultaat gering is, dan is sprake van vermogensbeheer.50 Onder gering wordt daarbij verstaan minder dan 5 procent.51 Tevens wordt in de Leidraad bij het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 het resultaatsstreven bij vastgoedexploitatie aangestipt, waarbij het begrip meer dan normaal vermogensbeheer ook genoemd wordt. Wanneer de invloed van het organisatievermogen en de hoeveelheid arbeid die wordt verricht om het resultaat te bereiken in verhouding tot het nettoresultaat gering is zoals hierboven beschreven 5% is, dan is derhalve sprake van normaal vermogensbeheer. Binnen een organisatie van kapitaal en arbeid is het aandeel arbeid van doorslaggevend belang voor de kwalificatie als onderneming. De omvang en duurzaamheid van de voor de onderneming verrichte werkzaamheden zijn daarbij onderscheidend. Kapitaal is geen onderscheidend vereiste, immers met een enkele stoel en bureau kan reeds aan de kapitaalseis worden voldaan.52, 53 Ook Van Dijck is deze mening toegedaan, hij omschrijft de 49 Schendstok, B 1959, p Leidraad bij de vennootschapsbelasting en de vermogensbelasting 1942, nr. 124, par. 5, pp Es, J.A.G. van, WFR2011/ HR 21 juni 1946, B Marres, e.a. 2011, p

19 onderneming als de uitbating van arbeid door vermogen.54 Groeneveld en Niessen beschouwen daarnaast tevens het streven naar duurzaamheid en een adequate beloning voor de deelnemers en aandeelhouders als van wezenlijk belang.55 Aan het duurzaamheidsvereiste, dat ziet op het feit dat het uitoefenen van de onderneming gedoeld dient te zijn op continuïteit56, wordt in de context van dit onderzoek voorbij gegaan, daar het een onderschikte rol speelt ten opzichte van arbeid, kapitaal en het winstoogmerk bij de feitelijke beoordeling of sprake is van een onderneming voor toepassing van de BOR. Onder winstoogmerk en adequate beloning wordt in dit verband verstaan het streven naar een meer dan kostendekkend resultaat 57, dan wel een resultaat dat hoger is dan hetgeen bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.58 De hierboven benoemde criteria van het ondernemingsbegrip zijn gedurende de jaren vrijwel hetzelfde gebleven. Ook met betrekking tot het ondernemingsbegrip in de BOR. Aan de hand van de veelal feitelijke jurisprudentie wordt voor vastgoed-exploitanten de aanknoping gezocht bij de begrippen meer dan normaal vermogensbeheer en wordt beoordeeld in hoeverre de arbeid van belanghebbenden bijdraagt aan het uiteindelijke resultaat Belang ondernemingsbegrip in de BOR Zoals reeds benoemd is het ondernemingsbegrip het belangrijkste criterium voor het mogen toepassen van de BOR. Louter ondernemingsvermogen komt voor de voorwaardelijke vrijstelling in aanmerking. Hieronder wordt verstaan het ondernemingsvermogen van een natuurlijk persoon en de tot een kapitaalvennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden toegerekende vermogensbestanddelen.59 Ter beoordeling van de aanwezigheid van een onderneming wordt zoals hierboven reeds benoemd aangesloten bij het IB-ondernemingsbegrip. Het bijzondere van het ondernemingsbegrip ten aanzien van de BOR is het feit dat de behandeling ervan in box I en 54 Dijck, J.E.A.M. van, WFR1976/5258, p Th. Groeneveld en R.E.C.M. Niessen 1999, p Zie bijvoorbeeld HR 7 oktober 1981, nr , BNB 1981/299; HR 21 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5328, BNB 1993/185; en HR 12 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB0454, FED 2008/ Zie bijvoorbeeld HR 17 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4564 en HR 28 september 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8791, BNB 1984/72 58 Zie bijvoorbeeld HR 2 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8767, BNB 1983/330 en HR 7 oktober 1981, nr , BNB 1981/ P. Kavelaars 2014, par

20 box III enerzijds, en AB-situaties in box II anderzijds, verschilt.60 Indien een natuurlijk persoon een onderneming drijft, wordt bij aanvang van de werkzaamheden bepaald of het vermogen dat hij daar voor aanwendt ondernemings- (box I) of beleggingsvermogen betreft (box III). De etikettering vindt plaats bij aanvang van de onderneming. Wanneer na verloop van tijd de betreffende onderneming wordt geschonken of vererft naar de beoogde rechtsopvolger(s), behoeft derhalve geen nadere toetsing van het al dan niet aanwezig zijn van een onderneming plaats te vinden. Dit is immers reeds bepaald bij de start van de onderneming. Voor een nadere beschrijving van de vermogensetikettering verwijs ik naar paragraaf In geval van een AB-situatie wordt het vermogen waarop de BOR al dan niet toepassing vindt gehouden in een B.V. Op grond van art. 2 lid 5 wet Vpb wordt een B.V. geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven; of daadwerkelijk sprake is van ondernemen of beleggen wordt niet werkelijk getoetst. Deze toets vindt pas plaats op het moment van schenken of vererven van de AB-aandelen die in de B.V. worden gehouden. Het feit dat in de jaren voorafgaand aan de schenking, dan wel vererving de vennootschap werd geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven, doet hier niet aan af. Mede aan dit late toetsingsmoment namelijk aan het einde van de rit ontleent het ondernemingsbegrip zijn essentiële functie binnen de BOR. Mijns inziens wringt de schoen toch enigszins op dit punt. Bij het invoeren van de huidige artikelen 35b en 35c SW is voor de BOR aangesloten bij het IB-ondernemingsbegrip, met als doel rechtsvormneutraliteit te creëren. Zowel voor de AB-faciliteit als de SWfaciliteit is op die manier gewaarborgd dat de ondernemingsbegrippen overeenstemmen en wordt aangesloten bij de feiten en omstandigheden van het geval. Als gevolg van het aansluiten bij het IB-ondernemingsbegrip dient telkens te worden beoordeeld of voor de inkomstenbelasting sprake is van ondernemen of beleggen. In andere woorden, steeds moet worden bekeken of de uitgevoerde activiteiten in box I of in box III vallen.61 Echter, waar in geval van een IB-onderneming reeds bij aanvang van de werkzaamheden duidelijk is of vermogensbestanddelen worden aangewend ten behoeve van de onderneming of als belegging, wordt dit in een AB-situatie pas duidelijk ten tijde van schenking of vererving. Hieruit blijkt eens te meer het belang van het ondernemingsbegrip voor de BOR. Het van 60 Waarbij een vermogensbestanddeel een pand in geval van vastgoedexploitatie dat ter beschikking wordt gesteld louter kwalificeert als ondernemingsvermogen indien deze vanuit privé aan de eigen vennootschap wordt verhuurd; zie hiertoe art. 35c, eerste lid, onderdeel d wet SW jo. art wet IB 61 Kamerstukken II 2008/09, , 3, pp

21 toepassing zijn van de artikelen 4.17a en 4.17c wet IB en 35b en 35c SW staat of valt bij de aanwezigheid van ondernemingsvermogen op het moment van overdracht krachtens schenking of vererving Het IB-ondernemingsbegrip en vermogensetikettering Ondernemingsvermogen wordt in lijn met het ondernemingsbegrip conform de wet IB uitgelegd. In de vermogensetikettering van de wet IB wordt een onderscheid gemaakt tussen zuiver ondernemingsvermogen, zuiver privévermogen en keuzevermogen. Zuiver ondernemings- respectievelijk privévermogen kan niet anders worden toegerekend dan hun aard toelaat. Voor zuiver ondernemingsvermogen betekent dit dat het nagenoeg uitsluitend binnen de onderneming kan worden aangewend, bijvoorbeeld een tandartsstoel. Voor zuiver privévermogen geldt dat het geen relatie heeft met de ondernemingsuitoefening, bijvoorbeeld het woonhuis van belastingplichtige.62 In het geval van keuzevermogen heeft de belastingplichtige de keuze deze vrijelijk toe te rekenen aan zijn ondernemingsvermogen of privévermogen, voor zover dit binnen de grenzen der redelijkheid plaatsvindt.63 Indien een natuurlijk persoon in dat kader vastgoed exploiteert door middel van een eenmanszaak of vof, en dit middels de BOR wenst over te dragen aan de beoogde opvolger, dient via de regels van vermogensetikettering in de IB binnen de grenzen der redelijkheid beoordeeld te worden of sprake is van ondernemingsvermogen. Hierbij zal in het geval van louter vastgoedexploitatie uiteraard tevens de toetsing plaatsvinden zoals in de jurisprudentie gehanteerd wordt, namelijk de toets of de gezamenlijke werkzaamheden ten aanzien van de vastgoedexploitatie meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Indien een onderneming wordt uitgeoefend en belastingplichtige heeft een onroerende zaak die onafhankelijk rendabel te maken is, zal deze onroerende zaak in beginsel verplicht privévermogen betreffen.64 Dit is anders wanneer de onroerende zaak (in)direct wordt aangewend voor de onderneming, dan vormt het verplicht ondernemingsvermogen Het beleggingsbegrip Het ondernemingsbegrip kan niet bestaan zonder de andere zijde van dezelfde medaille: het beleggingsbegrip. Waar de onderneming ziet op het door duurzame deelname aan het 62 Es, J.A.G. van, TFO2003/113, p Zie bijvoorbeeld HR 7 oktober 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3461, BNB 1953/272 en HR 20 juni 1962, nr , BNB 1962/ HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8954, BNB 2012/ HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:477, BNB 2016/110 20

22 economisch verkeer creëren van meerwaarde, ziet beleggen op het in stand houden van het vermogen. Waarbij deze instandhouding van het vermogen tevens als doel heeft periodieke (rente)opbrengsten te genereren.66 Indien en voor zover de bedoeling bestaat latente vervreemdingswinsten te verwezenlijken, dan wel regelmatig vermogen wordt vervreemd, wordt de grens van normaal vermogensbeheer overschreden.67 In de IB-sfeer is deze onderverdeling aangebracht door middel van de boxenstructuur. In box I worden winst uit onderneming en het ter beschikking stellen van vermogen aan de onderneming belast, waar in box III de inkomsten uit het aanhouden van vermogen forfaitair worden belast. Met andere woorden is beleggen het beheren van vermogen, zonder dat aan de werkzaamheden die daarmee gepaard gaan de door het vermogensbeheer gecreëerde voordelen kunnen worden toegerekend. Omstandigheden waarop geen effect op kan worden uitgeoefend zijn met name de reden van het behaalde resultaat op het vermogen, het resultaat is geen uitvloeisel van persoonlijke inzet.68 Van Dijck stelt in het verlengde hiervan dat het rendement dat wordt behaald op beleggingen dankzij werkzaamheden die worden uitgevoerd door een beleggingsmaatschappij, niet toerekenbaar zijn aan het handelen van de gespecialiseerde beleggingsmaatschappij. De beleggingen sec kennen een waardestijging, niet de aangeboden dienst van de specialisten. Daaraan doet volgens hem niet af dat het aannemelijk is dat door een beleggingsmaatschappij een hoger rendement behaald kan worden dan door een reguliere particuliere belegger.69 De wetgever heeft in het verleden aangegeven dat voor het beleggingsbegrip wordt aangesloten bij hetgeen in het spraakgebruik onder particulier beleggen wordt verstaan. Tevens heeft zij daarbij aangegeven dat het beleggingsbegrip zich aan de hand van de praktijk dient te ontwikkelen, zoals bij het ondernemingsbegrip ook het geval is Kwalificatie beleggen ten opzichte van ondernemen Binnen de onderdelen die het ondernemingsbegrip vormen zijn er een tweetal die volgens Van Dijck de begrenzing vormen tussen het ondernemingsbegrip en het beleggingsbegrip. Evenals een ondernemer stelt een belegger kapitaal ter beschikking en tracht daarmee middels deelname aan het economisch verkeer winst te behalen. De twee aspecten die voor 66 Te Niet, H.A.J.P. 2007, p Zie bijvoorbeeld Bundesfinanzhof I R 153/71, 29 maart 1973, BStBL II 1973, Garssen, W., MBB 1974/ Dijck, J.E.A.M. van, WFR1976/5258, pp Zie bijvoorbeeld H. Vermeulen 2015, par B.b2.III(a); Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, p. 13 en Kamerstukken II 1979/80, , nr. 11, pp en pp