Bedrijfsopvolging bij schenken en erven

Transcriptie

1 Bedrijfsopvolging bij schenken en erven A.E.M. Loeffen Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Fiscaal Recht Examencommissie: mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken 2 februari 2012

2 Voorwoord Het heeft wat langer geduurd dan gepland maar na hard werken ligt hier dan toch mijn masterscriptie voor u klaar. Het heeft me wel wat bloed, zweet en tranen gekost maar ik ben tevreden met het eindresultaat. Nadat ik in 2007 mijn studie fiscaal recht en economie op de HEAO met goed gevolg heb afgerond ben ik een nieuwe uitdaging aangegaan op de Universiteit van Tilburg. Deze studie ben ik begonnen met de gedachte dat ik na ongeveer twee jaar klaar zou zijn. Helaas is dit allemaal wat anders gelopen en duurde het wat langer voordat ik op gang kwam met het schrijven van mijn scriptie. Dat ik de scriptie nu dan toch heb afgerond heb ik te danken aan een aantal personen. Allereerst mijn collega s Eric van Gaalen en Sandra Steinmaier. Zonder hen had ik mijn scriptie waarschijnlijk nog steeds niet af gehad. Natuurlijk wil ik ook mijn begeleidster, mevrouw De Wijkerslooth-Lhoëst, bedanken voor de goede hulp en de snelle reacties op hetgeen ik had opgestuurd. Daarnaast mijn ouders die mij ook elke keer herinnerden aan de scriptie die nog afgemaakt moest worden. Uiteraard wil ik ook mijn vriend Stefan bedanken omdat hij mij ook altijd gesteund heeft bij het schrijven. Ik wens u veel plezier met het lezen van deze scriptie. Anouk Loeffen Tilburg, februari 2012 pag. 2

3 Inhoudsopgave VOORWOORD...2 INHOUDSOPGAVE...3 INLEIDING ACHTERGROND EN HISTORIE BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING EN DE DOORSCHUIFFACILITEIT...7 INLEIDING HEFFING BIJ OVERDRACHT VAN EEN ONDERNEMING SUCCESSIE- EN SCHENKINGSRECHT Doel en strekking Uitstelfaciliteiten Kwijtscheldingsfaciliteit Bedrijfsopvolgingsregeling Successiewet Schenking van ondernemingsvermogen Bedrijfsopvolgingsregeling vanaf 1 januari INKOMSTENBELASTING Wet op de inkomstenbelasting Wet op de inkomstenbelasting Doorschuiffaciliteit vanaf 1 januari VOORWAARDEN FACILITEITEN IN DE INKOMSTENBELASTING EN DE SUCCESSIEWET...18 INLEIDING MATERIËLE ONDERNEMINGSTOETS Wet op de inkomstenbelasting Successiewet Ondernemingsvermogen of beleggingsvermogen PREFERENTE AANDELEN (INDIRECT) BELANG AANMERKELIJK BELANG HOUDER TER BESCHIKKING STELLEN VAN VERMOGENSBESTANDDELEN Successiewet Inkomstenbelasting CONCLUSIE SUCCESSIEWET INLEIDING BEZITSTERMIJN Algemeen Vervallen vereisten schenking aanmerkelijk belang pag. 3

4 3.2.3 Storting beleggingsvermogen VOORTZETTINGSEIS TER BESCHIKKING GESTELDE ONROERENDE ZAKEN CONCLUSIE WET INKOMSTENBELASTING ERFRECHTELIJKE VERKRIJGING AANMERKELIJK BELANG Vordering SCHENKING AANMERKELIJK BELANG Werknemerseis Schenking werkmaatschappij Verzoek CONCLUSIE CONCLUSIE LITERATUURLIJST...58 pag. 4

5 Inleiding In de Successiewet 1956 is vanaf 1 januari 2002 de bedrijfsopvolgingsregeling opgenomen. Wanneer aan een aantal voorwaarden werd voldaan was men geen schenking- of successierecht verschuldigd ingeval van schenking of vererving van een onderneming. Naast deze faciliteit bestond in de Wet inkomstenbelasting 2001 een doorschuiffaciliteit voor aanmerkelijk belang aandelen. Bij het overlijden van de aanmerkelijk belang houder kon de verkrijgingsprijs op verzoek worden doorgeschoven naar de erfgenamen. Hierbij moest, evenals bij de bedrijfsopvolgingsregeling, aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Voor het schenken van aanmerkelijk belang aandelen bestond geen doorschuiffaciliteit maar kon uitstel van betaling voor de verschuldigde inkomstenbelasting worden verkregen. Tussen de regeling in de inkomstenbelasting en de faciliteit in de successiewet en tevens tussen het schenken en erven van aanmerkelijk belang aandelen bestonden verschillen in de voorwaarden om de faciliteiten te kunnen toepassen. Vanaf 1 januari 2010 zijn beide regelingen gewijzigd. De wetgever heeft getracht de voorwaarden voor de faciliteiten voor de inkomstenbelasting en de successiewet meer aan te sluiten aan elkaar. Dit geldt tevens voor de verschillen tussen het schenken en vererven van aanmerkelijk belang aandelen. Het doel van de wetgever hierbij is, naast het faciliteren van reële bedrijfsoverdrachten, de faciliteit eenvoudiger te maken. De probleemstelling welke ik in deze scriptie ga onderzoeken luidt als volgt: Welke verschillen bestaan er in de voorwaarden voor de bedrijfsopvolgingsregeling, de doorschuiffaciliteit en tussen het schenken van aanmerkelijk belang en overdracht van een aanmerkelijk belang door overlijden en zijn deze verschillen gerechtvaardigd? Mijn scriptie bestaat uit vijf hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk behandel ik de achtergrond en de historie van de bedrijfsopvolgingsregeling en de doorschuiffaciliteit. Hierbij ga ik kort in op de historie en geef ik een korte omschrijving van de oude en de nieuwe regelingen. In hoofdstuk twee behandel ik de voorwaarden welke voor de inkomstenbelasting en de successiewet gelijk zijn. Vervolgens ga ik in hoofdstuk drie in op de voorwaarden welke alleen gelden voor bedrijfsopvolgingsregeling in de pag. 5

6 successiewet en niet voor de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting. Hierbij ga ik voornamelijk in op de verschillen tussen schenken en erven en de verschillen tussen de inkomstenbelasting en de successiewet. Zijn deze verschillen wel voldoende gerechtvaardigd door de wetgever? In hoofdstuk vier behandel ik de voorwaarden zoals deze alleen gelden voor de doorschuiffaciliteit van de inkomstenbelasting. Evenals in hoofdstuk drie ga ik ook hier onderzoeken of de bestaande verschillen gerechtvaardigd zijn door de wetgever. Tot slot kom ik in hoofdstuk vijf tot mijn conclusie. pag. 6

7 1 Achtergrond en historie bedrijfsopvolgingsregeling en de doorschuiffaciliteit Inleiding Al sinds het begin van de negentiende eeuw is bij de overdracht van een onderneming zowel successie- of schenkingsrecht (vanaf 2010 schenk- en erfbelasting) verschuldigd als inkomstenbelasting. Maatschappelijk gezien is heffing bij overdracht niet meer acceptabel. Waarom dit niet maatschappelijk acceptabel is behandel ik in dit hoofdstuk evenals de maatregelen die zijn genomen om de heffing tegen te gaan. Hierbij ga ik in op de faciliteiten welke zijn opgenomen in de Invorderingswet (hierna IW), de Successiewet 1956 (hierna successiewet), de Wet Inkomstenbelasting 1964 en 2001 (hierna wet inkomstenbelasting). 1.1 Heffing bij overdracht van een onderneming Zoals ik in de inleiding al aan gaf is de heffing bij overdracht van een onderneming niet meer acceptabel. De schenk- en erfbelasting mag vanwege het belang van de onbelemmerende voortzetting van economische bedrijvigheid geen bedreiging vormen voor reële bedrijfsoverdrachten 1. Met andere woorden, bij heffing bestaat de kans dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt, in gevallen waarin de gelden voor de betaling van de schenk- of erfbelasting aan het ondernemingsvermogen zouden moeten worden onttrokken. Dit is door de wetgever maatschappelijk onwenselijk geacht. Hoogeveen heeft voor haar promotie aan de Universiteit van Tilburg een onderzoek 2 gedaan naar deze maatschappelijke onwenselijkheid. Aan de hand van haar onderzoek concludeert zij dat de huidige bedrijfsopvolgingsregelingen te ruim zijn. De overheid heeft nimmer onderzocht of het voorbestaan van de onderneming in gevaar komt bij de heffing van belasting. Hoogeveen stelt dat het kunnen voldoen van de belasting ter zake van een bedrijfsopvolging primair de verantwoordelijkheid is van de ondernemer zelf en de financiering daarvan is primair de verantwoordelijkheid van de spelers op de financieringsmarkt. Alleen indien de heffing zou leiden tot problemen voor de collectieve materiële welvaart zijn maatregelen geboden. Dat zich problemen voor de collectieve 1 Nader Rapport betreffende het voorstel van wet tot wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten, p prof. dr. M.J. Hoogeveen, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingswetgeving, SDU uitgevers pag. 7

8 welvaart voordoen, is niet aannemelijk gemaakt. Tevens is onduidelijk waarom een kredietmaatregel geen afdoende maatregel zou kunnen zijn om de liquiditeitsproblemen op te lossen. Dit betekent volgens Hoogeveen dat de legitimiteit van de fiscale bedrijfsopvolgingsregelingen onder druk staat. Ook al zouden maatregelen geboden zijn, dan nog zou de wetgever niet moeten kiezen voor fiscale faciliteiten. Zij zijn immers ook vanuit beleidsmatig oogpunt onjuist. De pavlovreactie dat ter zake van belastingheffing bij een bedrijfsopvolging dus gunstige en belastinggerelateerde maatregelen moeten worden getroffen, is niet juist en moet worden doorbroken. Over het bestaan van de faciliteiten voor bedrijfsopvolging kan dus worden gediscussieerd. Ondanks deze discussie staan de faciliteiten toch in de wet en zal men hier gebruik van maken als de mogelijkheid zich voor doet. 1.2 Successie- en schenkingsrecht Doel en strekking Bij wet van 17 maart 1923 was de eerste uitstelfaciliteit 3 voor successierecht en schenkingsrecht ingevoerd in de IW De uitstelfaciliteit hield in dat renteloos uitstel van betaling werd verleend aan de verkrijger voor de duur van ten hoogste vijf jaar 4. Jaarlijks werd een vijfde deel van de aanslag betaald. Men kwam voor dit uitstel in aanmerking indien een aanslag recht van successie- of het schenkingsrecht was opgelegd en voldoening binnen de betalingstermijn zou betekenen dat een sociaal-economisch belang in gevaar kwam 5. Het sociaal-economisch belang kwam onder meer in gevaar indien het voortbestaan van de onderneming wordt bedreigd ten gevolge van de betalingsverplichtingen van het verschuldigde successie- of schenkingsrecht Uitstelfaciliteiten Sinds 1 april 1987 was in de IW 1845 bepaald dat de ontvanger uitstel van betaling verleent voor het te betalen successierecht wanneer er sprake was van 3 Deze faciliteit is ontleend aan artikel 17 IW 1845, artikel 59a SW 1956 en artikel 65 SW Met ingang van 1 januari 1996 is de termijn van vijf jaar verlengd naar tien jaar. Wet terugsluis opbrengst reparatiewetsvoorstel-btw (Stb. 1995, 660). 5 Artikel 25 lid 3 IW pag. 8

9 betalingsmoeilijkheden van tijdelijke aard 6. In de loop der jaren zijn er verscheidene aanpassingen geweest in deze regeling. Vanaf 1 januari 1998 was met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 de bepaling in de IW 1990 uitgebreid met een tweetal maatregelen. De eerste maatregel was een verruiming van het reeds bestaande artikel 25 IW Na de wijziging werd privé-vermogen dat bestanddelen bevatte die als regel een gebonden karakter hebben ook meegenomen in het renteloos uitstel, dit was voorheen niet het geval. Bijvoorbeeld een verkregen woning die bewoond bleef door één van de erfgenamen. De tweede maatregel was de kwijtscheldingsfaciliteit. Dit is een gedeeltelijke kwijtschelding van successie- of schenkingsrecht dat kan worden toegerekend aan het verkregen ondernemingsvermogen. In de volgende paragraaf bespreek ik deze faciliteit Kwijtscheldingsfaciliteit Deze faciliteit is destijds ingevoerd omdat bij belastingheffing het voortbestaan van de onderneming in het gevaar werd gebracht. De regeling werkte als volgt. Vijfentwintig procent van het successie- of schenkingsrecht dat werd toegerekend aan het verkregen ondernemingsvermogen werd kwijtgescholden 7. Dit was behoudens de in de waarde van de verkrijging begrepen waarden van quota, vergunningen, concessies en andere dispensaties van publiekrechtelijke aard. Deze werden in zijn geheel vrijgesteld van successie- of schenkingsrecht. Aan deze faciliteit waren wel twee voorwaarden verbonden. Voor de verkrijging krachtens erfrecht gold dat door de verkrijgers moest zijn voldaan aan de voortzettingseis 8. Was hieraan voldaan dan werd de voorwaardelijke kwijtschelding omgezet in een definitieve kwijtschelding. 6 Artikel 17 tweede lid IW Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p. 8 (memorie van toelichting). 8 Artikel 26 lid 6 IW 1990, tekst pag. 9

10 Voor de verkrijging krachtens schenking gold eveneens de voortzettingseis maar daarnaast diende de onderneming voorafgaande aan de schenking van de onderneming voor de duur van ten minste vijf jaar gedreven te zijn door de schenker 9. Voor het successierecht was van deze eis afgezien omdat deze als onrechtvaardig ervaren werd. Er kon sprake zijn van een onverwachts overlijden. Het gevolg hiervan was dat dit tot financiële problemen kon leiden bij de verkrijgers van de onderneming Bedrijfsopvolgingsregeling Successiewet 1956 Sinds 1 januari 2002 is de vrijstelling voor de verkrijging voor ondernemingsvermogen opgenomen in de successiewet. In de IW 1990 was vijfentwintig procent van het ondernemingsvermogen vrijgesteld van successierecht. Bij het opnemen van de faciliteit in de successiewet is deze vrijstelling verhoogd tot dertig procent 11. (Per 1 januari 2005 is deze vrijstelling verhoogd van dertig procent naar zestig procent en per 1 januari 2007 naar vijfenzeventig procent.) Dit gedeelte van het ondernemingsvermogen werd aangemerkt als voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde. Dit betekende dat het verschuldigde successierecht na vijf jaar werd verminderd tot nihil in combinatie met een renteloos uitstel van betaling. Om vast te stellen welk gedeelte van het ondernemingsvermogen vrijgesteld was, diende de waarde van de onderneming in het economisch verkeer te worden bepaald. Om de waarde van een onderneming te bepalen waren (zijn) er verschillende methodes. De keuze voor een bepaalde methode zal onder meer afhangen van de aard van de onderneming. Een vaste regel voor de waardering van een onderneming valt hiervoor niet te geven. In art. 21 lid 4 SW 1956 was destijds een minimum waardering opgenomen. De waarde van in de verkrijging begrepen ondernemingsvermogen wordt in aanmerking genomen voor de waarde in het economische verkeer van dat vermogen met inbegrip van de voor overdracht vatbare goodwill. Bij de waardering diende derhalve ook de goodwill te worden meegenomen. Dit sloot beter aan bij de economische realiteit en de in de praktijk 9 Artikel 26, lid 5, sub a en sub b IW, tekst Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p. 8 (MvT). 11 Artikel 35c lid 2 SW pag. 10

11 gebruikelijke waarderingsmethodieken 12. In het vierde lid was tevens opgenomen dat het ondernemingsvermogen minimaal op de liquidatiewaarde gewaardeerd diende te worden. In het eerste lid van artikel 35c stond een maatregel voor ondernemingen waarbij de liquidatiewaarde hoger lag dan de going concern waarde. Het verschil tussen de liquidatiewaarde en de going concern waarde werd in zijn geheel aangemerkt als voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde. Ingevolge het derde lid van artikel 35c werd de overige zeventig procent van de going concern waarde aangemerkt als belaste geconserveerde waarde. Dit was rentedragend uitstel van betaling gedurende tien jaren 13. Indien de verkrijger ophield met winst te genieten uit de onderneming of de aandelen of winstbewijzen vervreemdt, werd het uitstel beëindigd Schenking van ondernemingsvermogen In geval van een schenking was artikel 35c slechts van toepassing indien de schenker ten tijde van de schenking de leeftijd van vijfenvijftig jaren had bereikt of indien de schenker voor vijfenveertig procent of meer arbeidsongeschikt was. Deze maatregelen zijn destijds ingevoerd omdat het wenselijk was dat een schenking enkel werd gefaciliteerd in gevallen waarin het maatschappelijk aanvaard was dat een onderneming aan een opvolger werd overgedragen 15. Evenals in de IW 1990 was voor de faciliteit in de successiewet vereist dat het geschonken ondernemingsvermogen vóór de schenking reeds vijf jaren in het bezit was geweest van de schenker Kamerstukken II 2001/02, , A, p Art. 25 lid 13 IW Artikel 25 lid 13 IW 1990 juncto artikel 53b SW 1956 (versie 2002). 15 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Artikel 35c lid 4 SW pag. 11

12 1.2.6 Bedrijfsopvolgingsregeling vanaf 1 januari 2010 Met ingang van 1 januari 2010 is de bedrijfsopvolgingsregeling ingrijpend gewijzigd 17. In art. 35b successiewet zijn de faciliteiten opgenomen waarop de verkrijger een beroep kan doen in geval van een bedrijfsopvolging 18. De faciliteit is van toepassing indien aan een drietal voorwaarden is voldaan. Er dient sprake te zijn van ondernemingsvermogen, de erflater/schenker dient te voldoen aan de bezitstermijn en de verkrijger dient te voldoen aan het voorzettingsvereiste. Deze voorwaarden zijn in de artikelen 35c, 35d en 35e successiewet nader uitgewerkt en bespreek ik in de volgende hoofdstukken. Indien aan de drie voorwaarden, zoals hierboven benoemd, is voldaan geldt er een voorwaardelijke vrijstelling van schenk- of erfbelasting van 100%. Deze vrijstelling geldt wanneer de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft (2011: ) niet te boven gaat. In alle overige gevallen wordt een voorwaardelijke vrijstelling verleend indien de liquidatiewaarde hoger ligt dan de going-concernwaarde van de onderneming. De vrijstelling bedraagt in dat geval 100% van het verschil tussen deze waarden 19. Voor zover de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft (2011: ) te boven gaat bedraagt de (voorwaardelijke) vrijstelling 83% 20. In het geval de verkrijger na toepassing van de voorwaardelijke vrijstellingen nog schenk- en erfbelasting is verschuldigd over het kwalificerende ondernemingsvermogen kan hij een beroep doen op uitstel van betaling. Dit uitstel geldt voor de duur van tien jaar en is rentedragend 21. Voor de belasting wordt per verkrijger/voortzetter een conserverende aanslag opgelegd De nieuwe regeling is opgenomen onder art. 35b tot en met 35f SW 1956 en art. 7 tot en met 10 Uitv. reg. Schenk- en erfbelasting j art. 25, twaalde en dertiende lid, IW Nadere regels hiervoor zijn opgenomen in art. 8 Uitv. reg. Schenk- en erfbelasting. 19 Artikel 35b lid 1, sub b, onderdeel 1 SW Artikel 35b, lid 1 SW Artikel 25, lid 12 IW Artikel 35b lid 2 SW pag. 12

13 Doel en strekking Het doel van zowel de oude als de nieuwe (huidige) bedrijfsopvolgingsregeling is het wegnemen van fiscale belemmeringen bij bedrijfsopvolgingen krachtens schenking of erfopvolging. Verder heeft de herziene bedrijfsopvolgingsregeling die vanaf 2010 gelding heeft tot doel gehad de oude bedrijfsopvolgingsregeling eenvoudiger, evenwichtiger en toegankelijker te maken. Hoogeveen en Vernooij 23 hebben een bijdrage geleverd aan de evaluatie van de huidige bedrijfsopvolgingsregelingen. Het onderzoek bestaat uit kwalitatief en (waar mogelijk) kwantitatief onderzoek naar de noodzaak, effectiviteit en doelmatigheid van de getroffen maatregel. Zij hebben bij hun onderzoek een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin geen gebruik wordt gemaakt van de fiscale faciliteiten en de situatie waarin de desbetreffende faciliteiten wel worden toegepast. Aan de hand van die vergelijking kan voor de diverse bedrijfsopvolgingsvarianten worden beoordeeld wat het effect van de belastingheffing en het gebruik de bedrijfsopvolgingsregelingen is op de financieringsbehoefte van de overnemer en daarmee op de financiële positie van de onderneming. Het onderzoek hebben zij verricht aan de hand van het financieringsmodel van Edward Altman 24. Omdat ik niet al te diep in wil gaan op dit model, zal ik alleen de uitkomsten van het onderzoek bespreken. De wetgever verleent de meest vergaande faciliteiten in de situatie waarbij een bedrijfsopvolging gestalte krijgt via een schenking of vererving. Kennelijk is de aanname geweest dat de bedrijfsopvolgingen krachtens schenking en erfrecht de meeste begeleiding nodig hebben. Uit het onderzoek blijkt dat deze aanname niet juist is; eerder is het tegendeel waar. De conclusie van Hoogeveen en Vernooij is dat de overheid de grootste faciliteiten verleent aan de groep ondernemingen die dat het minst nodig heeft, althans beoordeeld vanuit de financiële positie van de overgenomen ondernemingen. De bedrijfsopvolgingsregelingen zijn in die zin niet effectief. Tot slot geven Hoogenveen en Vernooij nog aan dat het faciliteren van een bedrijfsopvolging die plaatsvindt door schenking of vererving niet alleen vanuit de financiële positie van de onderneming onjuist. Vanwege het verlenen van de vrijstelling voor de schenk- en erfbelasting wordt de overdracht aan de familie gestimuleerd. Dit 23 mr. M.J. Hoogeveen en drs. M.P.M. Vernooij, Effectiviteit van de bedrijfsopvolgingsregelingen beoordeeld aan de hand van Altman, WFR 2010/ Amerikaanse onderzoeker. pag. 13

14 hoeft echter om bedrijfseconomische redenen niet steeds de beste opvolging te zijn, zodat van de vrijstelling een verkeerde prikkel zou kunnen uitgaan. Ook kunnen de faciliteiten tot effect hebben dat niet-rendabele ondernemingen in ieder geval gedurende een periode van vijf jaar worden voortgezet. Uit het artikel van Hoogeveen en Vernooij blijkt dat het maar zeer de vraag is of de bedrijfsopvolgingsregelingen het doel dat de wetgever voor ogen heeft wel wordt bereikt. Omdat ik mij in deze scriptie wil beperken tot de verschillen in de inkomstenbelasting en successiewet voor zowel het schenken het erven ga ik niet dieper in op het bovenstaande. 1.3 Inkomstenbelasting Wet op de inkomstenbelasting 1964 In deze paragraaf ga ik in op de gevolgen van de overdracht van een onderneming in de inkomstenbelasting. Je kunt een onderneming op twee verschillende manieren drijven. Er kan sprake zijn van winst uit onderneming of aanmerkelijk belang. In deze scriptie ga ik alleen in op aanmerkelijk belang zoals opgenomen in art. 20a tot en met 20i van de Wet op de inkomstbelasting 1964 en hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting Vererving In de wet inkomstenbelasting 1964 is in 1997 artikel 20a opgenomen dat de overgang, krachtens algemene titel 25, van een aanmerkelijk belang in beginsel leidde tot een vervreemding. De staatssecretaris heeft destijds in een besluit 26 het standpunt opgenomen dat niet alleen de overgang krachtens algemene titel maar ook de overgang krachtens bijzondere titel 27 werd aangemerkt als een vervreemding. Een vervreemding van een aanmerkelijk belang leidde tot heffing van inkomstenbelasting 28. Er was sprake van aanmerkelijk belang indien de vervreemder, hetzij alleen, hetzij tezamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie, in de loop van de laatste vijf jaren voor meer dan een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal middellijk of onmiddellijk aandeelhouder is 25 Artikel 3:80 BW. 26 Besluit staatssecretaris van 29 september 1997, nr. DB97/2742M, V-N 1997, blz. 4101, punt 12, vraag A Artikel 3:80 BW. 28 Artikel 20a, lid 1, onderdeel b van de Wet op de inkomstenbelasting pag. 14

15 geweest 29. Vanaf 1 januari 1997 is dit gewijzigd van een derde gedeelte in vijf procent van het nominaal gestorte kapitaal 30. In het geval de aandelen bij de erfgenaam niet tot een aanmerkelijk belang behoorden, zoals opgenomen in art. 20a lid 3 van de wet inkomstenbelasting 1964, ontstond een zogenoemd fictief aanmerkelijk belang 31. In het geval van overdracht krachtens algemene titel of bijzondere titel werd in het zevende lid van artikel 20a de heffing van inkomstenbelasting teruggenomen en werd de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang doorgeschoven naar de erfgenaam. Dit werd ook wel de doorschuiffaciliteit genoemd. Voor doorschuiving was vereist dat de verkrijger binnenlands belastingplichtig was en dat de verkregen aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen tot zijn privé vermogen gingen behoren. De voorwaarde voor binnenlandse belastingplicht bij de erfgenaam was noodzakelijk om ervoor te zorgen dat de heffing bleef gewaarborgd. Indien het aanmerkelijk belang ging toebehoren aan een buitenlands belastingplichtige kwam het heffingsrecht over winst uit aanmerkelijk belang in veel gevallen door de werking van de belastingverdragen toe aan de woonstaat 32. Doorschuiving was niet verplicht. Krachtens artikel 20d lid 1 inkomstenbelasting 1964 kon worden verzocht om afrekening. Schenking In de Wet inkomstenbelasting 1964 was geen faciliteit opgenomen voor het schenken van een aanmerkelijk belang. Tevens was er geen recht op uitstel van betaling zoals opgenomen in de IW Art. 39 lid 3 Wet inkomstenbelasting 1964 (versie tot 1997). 30 Art. 20a lid 3 Wet inkomstenbelasting 1964 (versie vanaf 1997). 31 Artikel 20d lid 3 wet inkomstenbelasting Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3 (memorie van toelichting), p. 50. pag. 15

16 1.3.2 Wet op de inkomstenbelasting 2001 Vererving Evenals onder de wet inkomstenbelasting 1964 was onder de nieuwe wet de doorschuiffaciliteit van toepassing 33. De hoofdregel luidde als volgt, doorschuiving van de aanmerkelijk belang claim tussen binnenlandse particuliere belastingplichtigen. In artikel 4.16 lid 1 onderdeel e Wet inkomstenbelasting 2001 was opgenomen dat elke overgang onder algemene titel 34 krachtens wetsfictie werd beschouwd als vervreemding. Derhalve was inkomstenbelasting verschuldigd. In art Wet inkomstenbelasting 2001 werd deze heffing teruggenomen in het geval sprake was overgang krachtens erfrecht, krachtens huwelijksvermogensrecht of bij een verdeling van een huwelijksgemeenschap binnen twee jaren na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Naast de reeds besproken uitzonderingen bleef de doorschuiffaciliteit buiten toepassing indien de verkrijger het aanmerkelijk belang tot het vermogen van een voor zijn rekening gedreven onderneming of werkzaamheid moest rekenen. Schenking Voor schenking van aanmerkelijk belang aandelen bestond geen doorschuiffaciliteit maar, bij schenking aan een bepaalde groep van familieleden 35, een (uitstel van) betalingsregeling in de IW Het uitstel werd voor de duur van tien jaar renteloos verleend waarbij jaarlijks een tiende gedeelte afgelost werd door de schenker 36. Door het ontbreken van een (doorschuif)faciliteit bij schenking was het fiscaal aantrekkelijker om de overdracht van de aandelen uit te stellen tot het overlijden Doorschuiffaciliteit vanaf 1 januari 2010 Gelijktijdig met de wijziging van de successiewet per 1 januari 2010 is de bepaling omtrent de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting gewijzigd. Evenals bij de aanmerkelijk belangregeling vóór 2010 wordt elke overgang onder algemene titel 33 De bepaling uit artikel 20a is onder de wet opgenomen in artikel 4.17 Wet IB Art. 3:80 lid 2 Burgerlijk Wetboek. 35 Art. 25 lid 9 sub a IW: kind, pleegkind of kleinkind, of hun partner. Sub b: de partner. Sub c: een in Nederland gevestigde en naar Nederlands recht opgerichte naamloze of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan alle aandelen worden gehouden door een persoon als bedoeld in onderdeel a of b. 36 Artikel 25 lid 9 IW 1990 j artikel 28 lid 2. pag. 16

17 krachtens wetsfictie beschouwd als vervreemding krachtens art lid 1 sub e Wet inkomstenbelasting Het terugnemen van deze vervreemding is vanaf 2010 neergelegd in art. 4.17a Wet inkomstenbelasting 2001 (voor erfrecht) en in art. 4.17c Wet inkomstenbelasting 2001 (voor schenking). In art. 4.17a Wet inkomstenbelasting 2001 wordt een deel van de vervreemding teruggenomen wanneer men daarom verzoekt, te weten voor het deel van de overdrachtsprijs dat is toe te rekenen aan het ondernemingsvermogen van de aanmerkelijk belang vennootschap. Uit de wettekst is af te leiden dat de regel van doorschuiven als volgt luidt: doorschuiving van de aanmerkelijk belang claim voor zover toerekenbaar aan ondernemingsvermogen, tussen binnenlandse particuliere belastingplichtigen. De doorschuiffaciliteit heeft alleen betrekking op het in de waarde van de aandelen of winstbewijzen tot uitdrukking komende ondernemingsvermogen van de vennootschap waarop het belang betrekking heeft. Deze materiële ondernemingstoets komt in het volgende hoofdstuk uitgebreid aan bod. Aan deze doorschuiffaciliteit zijn naast de materiële ondernemingstoets nog meer voorwaarden verbonden. Deze voorwaarden komen in hoofdstuk twee en vier aan de orde. In 2010 is een nieuwe doorschuiffaciliteit voor aanmerkelijk belang ingevoerd. Namelijk de doorschuiffaciliteit bij schenking van een aanmerkelijk belang. Deze regeling is opgenomen in art. 4.17c Wet inkomstenbelasting De voorwaarden om gebruik te maken van deze faciliteit zijn gelijkluidend aan de voorwaarden van art. 4.17a Wet inkomstenbelasting Als aanvullende voorwaarde is opgenomen dat de verkrijger reeds gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de vervreemding in dienstbetrekking is van de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben. 37 Aan deze voorwaarden wordt tevens in hoofdstuk vier aandacht besteed. 37 Art. 4.17c, lid 1, sub d Wet IB 2001 (versie 2010). pag. 17

18 2 Voorwaarden faciliteiten in de inkomstenbelasting en de successiewet Inleiding In dit hoofdstuk schets ik de voorwaarden voor de faciliteiten die zowel voor de inkomstenbelasting als voor successiewet van toepassing zijn. Zoals in hoofdstuk 1 beschreven, is zowel bij de bedrijfsopvolgingsregeling van de successiewet als bij de doorschuiffaciliteit van de inkomstenbelasting, zoals deze is ingevoerd in 2010, een materiële ondernemingstoets opgenomen. Deze toets is opgenomen om enkel reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren. Wat wordt verstaan onder een materiële onderneming komt in dit hoofdstuk aan de orde. Ten eerste behandel ik de bepaling zoals opgenomen in de wet. Vervolgens het verschil tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen. Daarnaast ga ik in op preferente aandelen en op het (indirect) belang van de aanmerkelijk belang houder. Tot slot bespreek ik ook het ter beschikking gestelde vermogen. 2.1 Materiële ondernemingstoets Wet op de inkomstenbelasting 2001 In art. 4.17a van de Wet Inkomstenbelasting 2001 is de doorschuiffaciliteit opgenomen voor de vererving van een aanmerkelijk belang. De faciliteit voor het schenken van een aanmerkelijk belang is opgenomen in art. 4.17c van de Wet Inkomstenbelasting In lid 2 van beide artikelen wordt bepaald welk deel van de overgang niet als vervreemding wordt aangemerkt. De overgang krachtens erfrecht (of krachtens schenking) wordt op verzoek niet als vervreemding aangemerkt voor het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen 38 van de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben 39. Tevens beleggingsvermogen, tot ten hoogste vijf procent van de waarde van het economisch verkeer van het ondernemingsvermogen, mag als ondernemingsvermogen worden aangemerkt 40. Dit geldt voor zowel het schenken als het vererven van een onderneming. Over het overige beleggingsvermogen dient te worden afgerekend en leidt tot een verhoging van de verkrijgingsprijs bij de verkrijger Art. 4.17a, lid 1 sub a Wet IB 2001 en art. 4.17c, lid 1 sub a Wet IB 2001 juncto art. 3.2 Wet IB 2001 en art. 3.3 Wet IB Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Art. 4.17a, lid 6, sub 2 Wet IB 2001 juncto Art. 4.17c, lid 3 Wet IB Kamerstukken I 2009/10, enz. nr E. 3 (memorie van toelichting), p. 40. pag. 18

19 2.1.2 Successiewet 1956 In artikel 35b SW 1956 is de bedrijfsopvolgingsregeling neergelegd. Uit deze bepaling volgt dat er sprake dient te zijn van ondernemingsvermogen wanneer men voor de voorwaardelijke vrijstelling in aanmerking wil komen. Wat er onder ondernemingsvermogen wordt verstaan is vastgelegd in artikel 35c SW Evenals bij de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting wordt er in de successiewet aangesloten bij het ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting 42. Ook voor de successiewet mag een gedeelte van het beleggingsvermogen, 5% van het ondernemingsvermogen, tot het ondernemingsvermogen worden gerekend 43. Tevens mogen onroerende zaken welke bij de erflater of schenker behoorden tot een werkzaamheid als bedoeld artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001, mits deze dienstbaar zijn aan de onderneming, worden gerekend tot het ondernemingsvermogen Ondernemingsvermogen of beleggingsvermogen De gedachte achter de materiële ondernemingstoets is het faciliteren van reële bedrijfsopvolgingen en het voorkomen dat een overdracht van een onderneming wordt belemmerd door de verschuldigde inkomstenbelasting, erf- of schenkbelasting. In het geval van beleggingsvermogen is geen sprake van belemmering. Het vermogen kan namelijk snel liquide worden gemaakt en worden gebruikt voor de voldoening van de verschuldigde belasting. Ondernemingsvermogen De bedrijfsopvolgingsregeling in de successiewet en de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting zijn van toepassing op ondernemingsvermogen 45. Zoals ik reeds in paragraaf 2.1 heb aangegeven wordt evenwel voor de inkomstenbelasting als voor de successiewet voor het begrip ondernemingsvermogen aangesloten bij de bepalingen in art. 3.2 en art. 3.3 Wet inkomstenbelasting Art.3.2 Wet IB 2001 en art. 3.3 Wet IB Art. 35c, lid 1, sub c, 2º SW Art. 35c, lid 1, sub d SW Art. 4.17a, lid 6 Wet IB 2001, art. 4.17c, lid 3 Wet IB 2001 en art. 35c Successiewet pag. 19

20 Artikel 3.2 luidt als volgt: Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen verminderd met de ondernemersaftrek en de MKB-winst vrijstelling 46. Het begrip onderneming wordt in de Wet inkomstenbelasting 2001 niet verder gespecificeerd. De gangbare klassieke definitie van een onderneming luidt: een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen 47. De vraag of een bepaalde activiteit als een onderneming kan worden aangemerkt, valt samen met de vraag of al dan niet een bron van inkomen aanwezig is. Wil een bron en daarmee belastbaarheid kunnen worden geconstateerd, dan moet aan een drietal voorwaarden 48 zijn voldaan: - deelneming aan het economisch verkeer; - het oogmerk om voordeel te behalen; - het voordeel moet redelijkerwijs te verwachten zijn. Omdat de wil van de ondernemer (het subject) doorgaans niet van belang is 49 en uitsluitend wordt gelet op de feiten, wordt het begrip onderneming objectief beoordeeld 50. In de praktijk zijn talloze arresten van de Hoge Raad verschenen met betrekking tot het ondernemingsbegrip. Met name de vraag of de exploitatie van onroerend goed als onderneming moet worden aangemerkt of dat is sprake is van vermogensbeheer, is door de Hoge Raad meermalen beantwoord. 46 Het begrip ondernemer is gedefinieerd in art. 3.4 Wet IB prof. dr. E.J.W. Heithuis, prof. dr. P. Kavelaars, drs. B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2006, p HR 1 februari 2001, nr , BNB 2002/ HR 21 mei 1958, nr , BNB 1958/ prof. dr. E.J.W. Heithuis, prof. dr. P. Kavelaars, drs. B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2006, p. 48. pag. 20

21 Zo is door de Hoge Raad de grens tussen vermogensbeheer (beleggen) en ondernemerschap bij onroerende zaken nauwkeurig geformuleerd 51. Dit arrest ging over een verhuurder van 18 kamers die zelf schoonmaak- en onderhoudswerk verrichtte. De Hoge Raad overwoog dat van normaal vermogensbeheer geen sprake is, indien het rendabel van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die de eigenaar zelf verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Hierbij is verder nog van belang dat alleen acht wordt geslagen op de exploitatie van de panden 52. In dit arrest was er sprake van een belanghebbende met in zijn bezit een aantal panden. Deze heeft hij, met veel eigen arbeid, laten verbouwen om deze geschikt te maken voor verhuur. Het hof had beslist dat de (omvangrijke) aan de verbouwing verrichte arbeid de verhuur tot een onderneming bestempelde. De Hoge Raad besliste echter terecht dat niet van belang was hetgeen aan de verhuur voorafging. Op zichzelf beschouwd was de verhuur geen onderneming 53. Het aanwenden van eigen arbeidskracht bij de verhuur dwingt derhalve niet zonder meer tot de conclusie dat een onderneming aanwezig is. Beslissend is of de arbeid naar haar aard en relatieve omvang (in verhouding tot het belegde vermogen) gericht is op het behalen van meer voordeel dan een normaal rendement. Het mag duidelijk zijn dat hier geen duidelijke grens wordt afgebakend en dat het per situatie moet worden bekeken in hoeverre sprake is van eigen arbeid en derhalve van meer dan normaal vermogensbeheer. Voor het begrip ondernemingsvermogen wordt tevens bij art. 3.3 Wet inkomstenbelasting 2001 aangesloten. Omdat ik mij wil beperken tot de overdracht van aanmerkelijk belang aandelen zal ik dit artikel over medegerechtigdheid achterwege laten. 51 HR 17 augustus 1994, nr , BNB 1994/ HR 29 mei 1996, nr , BNB 1996/ Winst uit onderneming of vermogensbeheer, Cursus Belastingrecht december 2011, pag. 21

22 Beleggingsvermogen Voor zover er sprake is van beleggingsvermogen geldt er geen faciliteit voor de inkomstenbelasting en de successiewet. Een uitzondering hierop is de 5% van het ondernemingsvermogen dat mag worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen. De uitzondering is vanwege uitvoeringstechnische redenen opgenomen in de wet. De inspecteur kan een discussie met de verkrijger over de omvang van het beleggingsvermogen achterwege laten wanneer hij in één oogopslag kan zien dat er slechts weinig beleggingsvermogen in de B.V. aanwezig is. 54 Zowel in de inkomstenbelasting als in de successiewet is geen definitie opgenomen van het begrip beleggingsvermogen. In de parlementaire behandeling van artikel 35c Successiewet 1956 wordt de term beleggingsvermogen omschreven als: het saldo van de belegging en de daarvoor aangegane schulden. De term beleggingsvermogen brengt verder tot uitdrukking dat het moet gaan om vermogen dat blijvend overtollig is Preferente aandelen De faciliteiten in de inkomstenbelasting en de successiewet zijn van toepassing op aanmerkelijk belang. Wanneer het aanmerkelijk belang bestaat uit preferente aandelen dan stelt zowel de bedrijfsopvolgingsregeling in de successiewet als de doorschuiffaciliteit nadere eisen aan deze aandelen. In de wettekst van zowel de inkomstenbelasting als de successiewet zijn de eisen opgenomen: - de preferente aandelen vormen een omzetting van een eerder door de erflater of schenker gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen; - de omzetting tot preferente aandelen is gepaard gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander; - ten tijde van de omzetting tot preferente aandelen dient de vennootschap waarop de omgezette aandelen betrekking hadden een onderneming te drijven of een medegerechtigdheid te houden, en; - de verkrijger van de preferente aandelen dient reeds voor 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder te zijn van gewone aandelen Kamerstukken I 2009/10, , D (memorie van antwoord), p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Art. 4.17a, lid 3 Wet IB 2001, art. 4.17c, lid 3 Wet IB 2001 en art. 35c, lid 4 Successiewet 1956 juncto art. 8 Uitv. reg. SEB. pag. 22

23 Ook met deze eisen wil de wetgever bereiken dat slechts reële bedrijfsopvolgingen worden gefaciliteerd. Alleen wanneer de preferente aandelen zijn ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging wordt de verkrijging hiervan gefaciliteerd. De verkrijger van preferente aandelen kan niet zonder meer worden beschouwd als een bedrijfsopvolger, maar kan veel meer worden gezien als een kapitaalverstrekker. 57 De term preferente aandelen is in de wettekst niet nader toegelicht. De staatssecretaris van Financiën, J.C. de Jager, (hierna de staatssecretaris) is van mening dat zolang aandelen volledig delen in de winstreserves en liquidatieopbrengsten, ze niet als preferente aandelen kwalificeren en dat elke vorm die hiervan afwijkt, nu of later, kan worden aangemerkt als preferent aandeel. 58 In de Nota naar aanleiding van het verslag merkt de staatssecretaris nog het volgende op: Met de term preferente aandelen is beoogd, zoals het NOB al veronderstelde, aan te sluiten bij de uitleg die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven. Het gaat daarbij kort gezegd veelal om aandelen die alleen recht geven op een, al dan niet cumulatief, vast dividend en niet, ook niet gedeeltelijk, op de waardevermeerdering van de aandelen. In ieder geval vallen gewone aandelen die juridisch preferent genoemd zouden kunnen worden, omdat zij bijvoorbeeld een bijzonder stemrecht hebben, niet onder de preferente aandelen zoals bedoeld in artikel 35c, vierde lid. Gosen en Heithuis beschouwen dit als heel onwenselijk. In hun boek 59 zeggen zij het volgende hierover: eerder in de nota zegt de staatssecretaris hierover: Een reële bedrijfsopvolging is in het wetsvoorstel gedefinieerd als een overdracht van een onderneming door een ondernemer, die de onderneming enige tijd heeft gedreven aan een bedrijfsopvolger die de onderneming voortzet. Deze gedachtegang kunnen wij volgen en het lijkt ons logischer als dat het uitgangspunt zou zijn. Zoals wij hierboven al hebben uiteengezet, lijkt de staatssecretaris ook een gefacilieerde bedrijfsopvolging te geven wanneer degene die de onderneming heeft gedreven, zijn gewone aandelen omzet in cumprefs en tegelijkertijd gewone aandelen uitgeeft. Waarom is de eis dan niet gewoon dat de verkregen aandelen (met of zonder preferentie) zijn ontstaan nadat de aandeelhouder de aandelen meer dan 1 jaar heeft gehouden en worden verkregen door 57 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 13 (nota naar aanleiding van het nader verslag), p mr. C.L. Gosen en Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, De DGA in 2010: alle wijzigingen voor de DGA per , Deventer: Kluwer 2010, p pag. 23

24 de bedrijfsopvolgers? Dat maakt naar onze mening de wetgeving een stuk eenvoudiger, duidelijker en sluit volgens ons ook aan bij de gedachtegang van de staatssecretaris. Van Gijlswijk 60 vermoedt dat als het begrip preferente aandelen zo streng wordt uitgelegd het nog veel procedures op zal leveren. Het zal in ieder geval wrevel opleveren bij de belastingplichtigen die min of meer in dezelfde situatie verkeren. Van Gijlswijk geeft hierbij het volgende voorbeeld. X en zijn zus Y bezitten allebei 50% van het geplaatste aandelenkapitaal in Bouwonderneming BV Z. Bouwonderneming BV Z krijgt de mogelijkheid om deel te nemen aan project Q. X en Y zijn het niet eens over de winstpotentie van project Q. X ziet het project wel zitten en Y niet. Om die reden zijn de statuten gewijzigd, waarbij 2 soorten aandelen zijn ontstaan. De aandelen van X krijgen recht op 50% van het resultaat en vermogen exclusief het project Q. Van project Q komt aan de aandelen van X primair een vergoeding toe voor het werkkapitaal dat benodigd is voor project Q. De aandelen van Y wijken slechts af van de aandelen van Q op het punt van de overwinst op project Q. Vormen de aandelen van Y nu preferente aandelen? In dat geval kan ten aanzien van de aandelen van Y alleen gebruik gemaakt worden van doorschuiffaciliteit als de aandelen vererven naar X. Na afloop van het project Q (en uitkering van de overwinst aan X) zijn de aandelen van X en Y weer gelijk. Vallen de aandelen van Y dan weer onder de regels voor normale aandelen? Ik kan me vinden in de argumentatie van de staatssecretaris dat slechts reële bedrijfsopvolgingen moeten worden gefaciliteerd en dat niet-bedrijfsopvolgers geen gebruik mogen maken van de faciliteit. Het begrip preferent wordt echter dusdanig uitgelegd dat, zoals Van Gijlswijk in zijn artikel aangeeft, vrijwel identieke situaties verschillend worden behandeld. Dit kan naar mijn mening niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever. De eis zoals Gosen en Heithuis deze hebben geformuleerd in hun boek lijkt meer duidelijkheid te verschaffen en voorkomt de verschillende behandeling van bovenstaande situatie. 60 drs. M.J.A.M. van Gijlswijk, Bedrijfsopvolging in de inkomstenbelasting met ingang van 2010: mag het ietsje eenvoudiger? WPNR 2010, 6844 p pag. 24

25 Naast het feit dat vrijwel identieke situaties ongelijk behandeld worden heeft Stevens 61 in zijn artikel uiteengezet of de rechtvaardiging van de wetgever wel terecht is. Hij vindt de eis voor de preferente aandelen niet terecht op het moment dat de bedrijfsopvolging gerechtvaardigd wordt als een financieringsfaciliteit. Heffing over de preferente aandelen is niet logisch indien deze heffing een bedreiging zou vormen voor de continuïteit van de onderneming. Vanuit het perspectief van de continuïteit van de objectieve onderneming zouden alle financieringsvormen gelijk moeten worden behandeld. Het is volgens Stevens is niet onlogisch dat de opvolger ook feitelijk moet fungeren als de ondernemer, indien de faciliteit exclusief gerechtvaardigd wordt als een opvolgingsfaciliteit. Deze eis doet echter juist bij de verkrijging van aanmerkelijk belang aandelen vreemd aan, omdat de aanmerkelijk belang houder als ondernemer wordt behandeld ongeacht de vraag of hij zelf feitelijk bij de onderneming betrokken is. Stevens concludeert dan ook dat de wetgever bij het opnemen van de beperking voor preferente aandelen volledig uit het oog is verloren dat preferente aandelen een normaal financieringsinstrument kunnen zijn en zodanig ondernemingsvermogen kan vormen. Hij verwacht wel dat gezien de omvang van de vrijstelling de praktijk zijn weg zal weten te vinden om ervoor te zorgen dat de faciliteit ook wordt verleend bij preferente aandelen. Daarbij is echter zorgvuldig planning nodig en worden belastingplichtigen min of meer gedwongen gekunstelde posities op te zoeken. 2.3 (Indirect) belang aanmerkelijk belang houder In de praktijk komt vaak de situatie voor van een holding (houdstermaatschappij) met belangen in andere vennootschappen (de werkmaatschappijen). In deze situatie wordt alleen op het niveau van de holding bekeken wat het ondernemingsvermogen is. Belangen in werkmaatschappijen worden in dat geval als beleggingsvermogen aangemerkt. Omdat het ongewenst is een indirect aanmerkelijk belang anders te behandelen dan een direct aanmerkelijk belang, is zowel in de inkomstenbelasting als in de successiewet een lid opgenomen waarin staat in welke gevallen de bezittingen en schulden van een werkmaatschappij mogen worden toegerekend aan de houdstermaatschappij, een geconsolideerde benadering dr. S.A. Stevens, De herziene bedrijfsopvolgingsregeling in de schenk- en erfbelasting TFO 2010/ Art. 4.17a, lid 5 Wet IB 2001, art. 4.17c, lid 3 Wet IB 2001 en art. 35c, lid 5 Successiewet pag. 25

26 Indien de houderstermaatschappij preferente aandelen in de werkmaatschappij bezit, is toerekening alleen mogelijk indien de preferente aandelen zijn ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging. 63 De eis sluit aan bij de het direct houden van preferente aandelen. Naast een indirect aanmerkelijk belang kan er ook sprake zijn van een fictief aanmerkelijk belang 64. Wanneer een erflater of schenker een fictief aanmerkelijk belang heeft in een houdstermaatschappij kan hij geen indirect aanmerkelijk belang hebben in de werkmaatschappij. Het belang is namelijk kleiner dan 5%. Om te bereiken dat ook deze fictieve aanmerkelijk belangen in aanmerking komen voor de doorschuiffaciliteit en de bedrijfsopvolgingsregeling mag ook in dit geval consolidatie plaatsvinden van de houdstermaatschappij en de werkmaatschappij. De ondergrens van het belang bedraagt een 0,5%. Aan deze regeling is wel een mits verbonden: - het belang bij de rechtsvoorgangers krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking vormde een indirect belang van 5%; - het is uitsluitend verwaterd tengevolge van vererving, overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking; - het lichaam waarin het kleine indirecte belang gehouden wordt, dreef voorafgaand aan de verwatering een onderneming of hield een kwalificerende medegerechtigdheid. Bij een klein indirect aanmerkelijk belang is het dus van belang om vast te stellen hoe de verwatering van het oorspronkelijke indirecte aanmerkelijk belang is ontstaan. Is dat bijvoorbeeld verwaterd door uitgifte van nieuwe aandelen aan derden, dan kan toerekening niet plaatsvinden Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Art Wet IB Mw. mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, De nieuwe bedrijfsopvolgingsregeling: Vragen, antwoorden en nieuwe vragen. WPNR 2010, 6841 p pag. 26

27 2.4 Ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen Successiewet Voor de wijziging van de successiewet werden vermogensbestanddelen welke ter beschikking gesteld werden aan de aanmerkelijk belang vennootschap niet als ondernemingsvermogen gezien. Derhalve konden deze bestanddelen niet kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsregeling. Per 1 januari 2010 is dit gewijzigd en kwalificeren ter beschikking gestelde onroerende zaken als ondernemingsvermogen en derhalve voor de bedrijfsopvolgingsregeling. 66 Het onroerend goed kan alleen kwalificeren indien het dienstbaar is aan de onderneming en wanneer de verkrijger van het (gedeeltelijke) aanmerkelijk belang tevens (gedeeltelijk) het onroerend goed verkrijgt. Om de faciliteiten te kunnen behouden, moet de verkrijger de onroerende zaak aan de BV ter beschikking blijven stellen of moet de onroerende zaak dienstbaar blijven aan de onderneming van de vennootschap. 67 De faciliteit is beperkt tot ter beschikking gestelde onroerende zaken. Hier is bewust voor gekozen door de wetgever. Voor andere ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen is de reden om het vermogen in privé te houden minder aanwezig. Daarbij vertegenwoordigen onroerende zaken een grote waarde en de beëindiging van de ter beschikkingstelling kan leiden tot afrekening in de inkomstenbelasting over de meerwaarde van de onroerende zaak. 68 In het geval wanneer een schenker of erflater zijn onderneming drijft door middel van een vennootschap waarin hij aanmerkelijkbelanghouder is (werkmaatschappij), en hij daarnaast ook aanmerkelijkbelanghouder is in een vennootschap die een onroerende zaak ter beschikking stelt aan deze werkmaatschappij, is de faciliteit niet van toepassing. De Wijkerslooth-Lhoëst pleit ervoor dat ook in deze situatie de bedrijfsopvolging van toepassing moet zijn Art. 35c, lid 1, sub d Successiewet Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3 (memorie van toelichting), p. 44. Art. 35 e, lid 1, sub d Successiewet Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Mw. mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, De nieuwe bedrijfsopvolgingsregeling: Alle knelpunten opgelost? WPNR 2010, 6802 p pag. 27