Bedrijfsopvolging en vastgoed

Transcriptie

1 Weekblad voor Fiscaal Recht, Bedrijfsopvolging en vastgoed Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: WFR 2014/1215 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. drs. O.P.M. Adriaansens en dr. A. Rozendal [1] Wetingang: art. 4.17a Wet IB 2001, art. 35c SW Bedrijfsopvolging en vastgoed De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001 en de SW 1956 hebben tot doel om bedrijfsopvolgingen te faciliteren bij schenking of vererving. Mr. drs. O.P.M. Adriaansens en dr. A. Rozendal gaan in deze bijdrage in op de toepassing van deze faciliteiten op de schenking of vererving van onroerende zaken. Daarbij staat de kwalificatie van onroerende zaken die direct of indirect worden gehouden door een lichaam waarin de schenker of erflater een aanmerkelijk belang houdt centraal. De vraag of dergelijke onroerende zaken al dan niet kwalificeren als ondernemingsvermogen is op dit moment bijzonder actueel en leidt in de praktijk regelmatig tot discussie tussen belastingplichtigen en de fiscus. De auteurs bespreken in dit verband enkele relevante aspecten rondom de kwalificatie van vastgoedexploitatie die van belang zijn in het kader van deze discussies. 1Inleiding Zowel in de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) als in de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956) is een aantal bepalingen te vinden die tot doel hebben om bedrijfsopvolgingen te faciliteren bij schenking of vererving Het betreft een doorschuiffaciliteit in de Wet IB 2001 en een voorwaardelijke vrijstelling in de SW 1956: de zogenoemde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. In deze bijdrage willen wij stilstaan bij de toepassing van deze faciliteiten op de schenking of vererving van onroerende zaken. De kwalificatie van onroerende zaken die direct of indirect worden gehouden door een lichaam waarin de schenker of erflater een aanmerkelijk belang houdt staat daarbij centraal. De vraag of dergelijke onroerende zaken kwalificeren als ondernemingsvermogen leidt in de praktijk namelijk tot de meeste discussie tussen belastingplichtigen en de fiscus. [2] De opbouw van deze bijdrage is als volgt. In onderdeel 2 geven wij op hoofdlijnen een beschrijving van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001 en de SW Vervolgens besteden wij in onderdeel 3 aandacht aan de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij de overgang van onroerende zaken. Daarbij gaan wij in op de kwalificatie van vastgoed in eigen gebruik en de kwalificatie van vastgoedexploitatie voor de toepassing van deze faciliteiten. Wij sluiten af met een samenvatting en een conclusie in onderdeel 4. 2De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in vogelvlucht De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn gericht op het voorkomen van liquiditeitsproblemen die de belastingheffing kan oproepen bij verkrijging van ondernemingsvermogen krachtens schenking of vererving. Volgens de wetgever is het vanuit een algemeen sociaaleconomisch belang onwenselijk dat een onderneming moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht, zonder dat de bedrijfsresultaten daartoe aanleiding geven. Dit kan immers leiden tot een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. Met de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten wordt het belang van een onbelemmerde voortzetting van de activiteiten van familiebedrijven binnen de kring van de ondernemer gewaarborgd. [3] De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn in de Wet IB 2001 en de SW 1956 vormgegeven als een doorschuiffaciliteit, respectievelijk een voorwaardelijke vrijstelling in geval van een overgang krachtens schenking of vererving. De faciliteiten zijn kort gezegd van toepassing op de overgang van een IB-onderneming, aanmerkelijkbelangaandelen in een vennootschap waarin een materiële onderneming wordt gedreven en ter beschikking gestelde onroerende 1

2 zaken. [4] De faciliteiten zijn alleen van toepassing indien en voor zover het direct of indirect [5] verkregen vermogen als ondernemingsvermogen kwalificeert. Indien de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten niet van toepassing zijn, bijvoorbeeld omdat de BV waarin de aanmerkelijkbelangaandelen worden gehouden geen materiële onderneming drijft, kan géén uitstel van betaling worden verkregen, doch dient direct te worden afgerekend. [6] Volledigheidshalve merken wij op deze plaats op dat de verkrijging van onroerende zaken in het kader van een schenking tevens is onderworpen aan de heffing van overdrachtsbelasting op grond van art. 2 lid 1 Wet op belastingen van rechtsverkeer 1971 (hierna: Wet BRV), al dan niet in combinatie met art. 4 Wet BRV indien het de verkrijging van aandelen betreft die als fictieve onroerende zaken [7] kwalificeren. Alleen voor de schenking van onroerende zaken die tot het vermogen van een onderneming behoren, kent de Wet BRV een vrijstelling. [8] Voor de schenking van aanmerkelijkbelangaandelen en ter beschikking gestelde onroerende zaken is geen vrijstelling voorhanden. [9] De verkrijging van onroerende zaken krachtens vererving kwalificeert op grond van art. 3 Wet BRV als een uitgezonderde verkrijging en derhalve niet als een belastbaar feit. Gelet op de systematiek van de Wet BRV geldt dit eveneens voor de verkrijging van fictieve onroerende zaken. Het gaat de reikwijdte van deze bijdrage te buiten om de overdrachtsbelastingaspecten van een bedrijfsopvolging uitgebreid te behandelen. 3Toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op de verkrijging van onroerende zaken 3.1 Algemeen Ten aanzien van de verkrijging van onroerende zaken geldt dat de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting en de voorwaardelijke vrijstelling in de SW 1956 kunnen worden ingeroepen indien en voor zover de onroerende zaken kwalificeren als ondernemingsvermogen, dan wel als ter beschikking gestelde onroerende zaken. Voor onroerende zaken die dienstbaar zijn aan de IB-onderneming [10] en voor ter beschikking gestelde onroerende zaken is dit in de regel relatief eenvoudig te bepalen; deze zijn immers bij het doen van de aangifte inkomstenbelasting automatisch gelabeld als ondernemingsvermogen, c.q. ter beschikking gesteld vermogen. Bij onroerende zaken die dienstbaar zijn aan de IB-onderneming kan men bijvoorbeeld denken aan een bedrijfspand dat binnen de onderneming wordt gebruikt (vastgoed in eigen gebruik ) of onroerende zaken die door een projectontwikkelaar worden ontwikkeld en verkocht. Indien een projectontwikkelaar nietverkochte onroerende zaken in afwachting van een geschikt verkoopmoment al dan niet gedwongen zelf gaat verhuren, zullen deze in beginsel als ondernemingsvermogen blijven kwalificeren. Dit neemt overigens niet weg dat de verhuurde onroerende zaken na verloop van tijd van kleur kunnen verschieten indien de ontwikkelaar de onroerende zaken uiteindelijk niet verkoopt maar zelf duurzaam gaat exploiteren. [11] In dat geval zal ten aanzien van die onroerende zaken beoordeeld moeten worden of deze (nog steeds) als ondernemingsvermogen kwalificeren (zie onderdeel 3.3 hierna). Ook onroerende zaken die in bezit zijn van een vastgoedhandelaar kunnen als ondernemingsvermogen kwalificeren, mits de handelsactiviteiten op duurzame basis plaatsvinden. Aangezien ter beschikking gestelde onroerende zaken ter voorkoming van box-arbitrage in box 1 zijn ondergebracht, is het onderscheid tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen niet relevant in het kader van de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op dergelijke onroerende zaken. Voor onroerende zaken die direct of indirect in bezit zijn van een vennootschap waarin de schenker of erflater een aanmerkelijk belang houdt, ligt dit genuanceerder. Anders dan bij onroerende zaken die in bezit zijn van een natuurlijk persoon, kan men immers niet aansluiten bij de rubricering van de onroerende zaken in de inkomstenbelastingsfeer. Als gevolg van de fictie van art. 2 lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969) bevinden de onroerende zaken zich per definitie in de ondernemingssfeer en worden ook als zodanig in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. Of er gemeten naar de maatstaven van de Wet IB 2001 sprake is van een onderneming of een belegging doet voor de heffing van vennootschapsbelasting niet ter zake. [12] Voor de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting en de voorwaardelijke vrijstelling in de SW 1956 geldt echter dat deze alleen van toepassing zijn indien en voor zover de vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden een materiële onderneming drijft 2

3 zoals bedoeld in art. 3.2 Wet IB Indien de onroerende zaken niet kwalificeren als ondernemingsvermogen, kan dit verstrekkende gevolgen hebben voor de verkrijgers. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn in dat geval niet van toepassing zodat men wordt geconfronteerd met 25% aanmerkelijkbelangheffing over de vervreemdingswinst en nog eens 20% schenk- of erfbelasting over de waarde van het verkregen vermogen. [13] Het gevolg is dat belasting wordt geheven over nog niet gerealiseerde stille reserves. Indien de verkrijger van de aandelen de vastgoedexploitatie wenst te continueren, wordt deze aldus geconfronteerd met belastingheffing over toekomstig te behalen winsten waarvan de realisatie nog onzeker is. [14] Indien de verkrijgers over onvoldoende liquiditeiten beschikken om de verschuldigde belasting te voldoen, zal men genoodzaakt zijn de benodigde middelen aan het vermogen van de vennootschap te onttrekken. In geval van banktegoeden, aandelen en effecten kan dit zonder noemenswaardige belemmeringen plaatsvinden. Dit is echter niet het geval bij vastgoed, dat naar zijn aard niet liquide is. Men kan aldus gedwongen worden een (groot) deel van de vastgoedportefeuille te verkopen om voldoende liquiditeit vrij te maken, teneinde de verschuldigde belasting te voldoen. Daar komt bij dat de vennootschap over eventuele boekwinsten vennootschapsbelasting is verschuldigd. [15] Kortom, het financiële belang van de kwalificatie van een vastgoedportefeuille voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten is enorm. [16] Om te kunnen beoordelen of ten aanzien van de indirecte verkrijging van onroerende zaken die in bezit zijn van een vennootschap waarin de schenker of erflater een aanmerkelijk belang houdt, de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting en de voorwaardelijke vrijstelling in de SW 1956 van toepassing zijn, dient men de volgende vragen te beantwoorden. 1. Is sprake van vastgoed in eigen gebruik?; 2. Indien geen sprake is van vastgoed in eigen gebruik, kwalificeren de vastgoedexploitatie-activiteiten als een onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001? Indien één van beide vragen bevestigend kan worden beantwoord, kwalificeert het vastgoed als ondernemingsvermogen en komen de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in beeld. 3.2 Vastgoed in eigen gebruik Algemeen Van vastgoed in eigen gebruik is zoals reeds aangegeven in de regel sprake indien de onroerende zaak dienstbaar is aan de uitoefening van de onderneming. Ook indien het eigen pand binnen een groep wordt verhuurd aan een werkmaatschappij kan sprake zijn van eigen gebruik als gevolg van de toerekeningsbepaling van art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001, respectievelijk art. 35c lid 5 SW Bezittingen en schulden van dochtervennootschappen van de vennootschap waarin de schenker of erflater een aanmerkelijk belang houdt, worden toegerekend aan laatstgenoemde vennootschap. Deze toerekening vindt slechts plaats indien de schenker of erflater een aanmerkelijk belang houdt in de moedervennootschap en een indirect aanmerkelijk belang houdt in de dochtervennootschap. Op deze manier worden de ondernemingsactiviteiten naar de houdster getrokken. In geval van verhuur van vastgoed binnen de groep is het doorslaggevend dat zowel de onroerende zaak als de ondernemingsactiviteiten worden geconsolideerd in de vennootschap waarin de schenker of erflater een aanmerkelijk belang heeft. De achterliggende gedachte is dat het pand in de winstsfeer volledig tot het ondernemingsvermogen van de IB-ondernemer zou hebben behoord. [17] Consolidatie kan al plaatsvinden indien de moedervennootschap een belang in de dochtervennootschap heeft van 5% of meer, mits dit belang vanuit de dochtervenschenker of erflater bezien als een indirect aanmerkelijk belang kwalificeert. Een pand wordt derhalve reeds als vastgoed in eigen gebruik en daarmee als ondernemingsvermogen aangemerkt, indien de verhurende vennootschap een belang van slechts 5% heeft in de hurende vennootschap. Hetzelfde geldt in de situatie waarin een houdstervennootschap een belang heeft van 5% in zowel de verhurende als de 3

4 hurende vennootschap. In theorie is het dus mogelijk dat (een deel van) de vastgoedportefeuille die in beginsel als beleggingsvermogen kwalificeert, van kleur verschiet indien de vennootschap die het vastgoed verhuurt een belang van 5% verwerft in een vennootschap die het vastgoed huurt. [18] Er is geen sprake van vastgoed in eigen gebruik indien sprake is van ter beschikking gestelde onroerende zaken door een vennootschap waarin de schenker of erflater een aanmerkelijk belang houdt aan een werkmaatschappij waarin de schenker of erflater eveneens een aanmerkelijk belang houdt. Indien zowel de aandelen in de vastgoedvennootschap als de aandelen in de werkmaatschappij in het kader van een bedrijfsopvolging overgaan, zijn de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten niet van toepassing. Dit is ons inziens opmerkelijk, aangezien een door de schenker of erflater ter beschikking gestelde onroerende zaak wél in aanmerking komt voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten indien de aandelen in de vennootschap waaraan de onroerende zaak ter beschikking wordt gesteld gelijktijdig met de onroerende zaak overgaan krachtens schenking of vererving Niet-kwalificerende belangen(?) De aanwezigheid van een indirect aanmerkelijk belang leidt niet per definitie tot consolidatie op grond van de toerekeningsbepaling van art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001, respectievelijk art. 35c lid 5 SW Zo is het zeer de vraag of consolidatie wel aan de orde komt indien het belang van de verhurende vennootschap in de hurende vennootschap louter bestaat uit een optierecht op ten minste 5% van de aandelen of uit cumulatief preferente aandelen. Weliswaar kunnen dergelijke belangen leiden tot de aanwezigheid van een indirect aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001, maar er dient tevens sprake te zijn van een belang gehouden door het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang heeft. Met andere woorden: het zelfstandig gebruikte begrip belang in deze bepalingen ziet op het belang dat wordt gehouden door het lichaam dat als houdstervennootschap fungeert en dient dus op zijn eigen merites te worden beoordeeld. Zo is dit belang naar zijn aard geen aanmerkelijk belang (want niet gehouden door een natuurlijk persoon). Daarnaast heeft de wetgever in het kader van art. 35c lid 5 SW 1956 expliciet aangegeven dat de toerekening van vermogen geconsolideerd moet plaatsvinden en dat hij onvoldoende aanleiding ziet een type van consolidatie dat niet bestaat in het fiscale recht in de SW 1956 in te voeren. [19] Een optierecht kan in deze benadering dan ook niet leiden tot een belang gehouden door het lichaam waarin de schenker of erflater een aanmerkelijk belang heeft. [20] Ook in geval van cumulatief preferente aandelen die ten minste 5% van het totale geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, is het naar onze mening twijfelachtig of deze zonder meer tot een kwalificerend belang zullen leiden. Zo worden dergelijke aandelen voor de toepassing van bijvoorbeeld art. 4 Wet BRV niet als een belang aangemerkt. [21] Gelet op de ratio van de toerekeningsbepaling kan er ons inziens dan ook sterk aan worden getwijfeld of in dat geval sprake is van een kwalificerend belang van de moedervennootschap in de dochtervennootschap. [22] Dat er in voornoemde situaties wel sprake kan zijn van een indirect aanmerkelijk belang in de dochtervennootschap doet daar niets aan af Participeren in samenwerkingsverbanden Indien sprake is van de terbeschikkingstelling van een onroerende zaak door een vennoot aan een fiscaal transparant samenwerkingsverband waarin de vennoot participeert, kan eveneens sprake zijn van ondernemingsvermogen, indien het samenwerkingsverband een onderneming drijft. Art. 7 lid 1 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting bepaalt namelijk dat buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen volledig tot de onderneming zoals bedoeld in art. 35c lid 1 SW 1956 behoort, mits sprake is van onroerende zaken. [23] Hoewel een vergelijkbare bepaling ontbreekt in de inkomstenbelasting ligt het ons inziens in de rede om dezelfde benadering toe te passen bij de toepassing van de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting. 3.3 Kwalificatie van vastgoed exploitatieactiviteiten 4

5 3.3.1 Algemeen Van een onderneming is volgens de gangbare omschrijving sprake in geval van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces winst te behalen. [24] Een bezitting moet volgens de Hoge Raad als belegging worden aangemerkt indien het bezit slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. [25] De vraag of vastgoedexploitatieactiviteiten [26] voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten als onderneming of als belegging moeten worden aangemerkt is in de praktijk niet eenvoudig te beantwoorden. Er is immers sprake van een open norm die door de praktijk en de rechtspraak moet worden ingevuld. Hierna zetten wij een aantal relevante observaties rondom de kwalificatie van vastgoedexploitatieactiviteiten op een rij. [27] Daarbij ligt de nadruk op de kwalificatie van de verhuur van onroerende zaken, aangezien bij handelsactiviteiten en projectontwikkeling in de regel sprake zal zijn van een ondernemingsactiviteit De opvatting van Van Dijck In het kader van de kwalificatie van vastgoedexploitatie kan men ons inziens niet voorbijgaan aan de bijdrage van Van Dijck in het Weekblad uit 1976, waarin hij uitgebreid ingaat op het onderscheid tussen de belegger en de ondernemer. [28] Volgens Van Dijck kan het onderscheid tussen deze twee worden gevonden in de omstandigheid dat de belegger geen zelfvervaardigde prestatie aanbiedt. De belegger stelt zijn vermogen ter beschikking aan een derde [29] en ontvangt daarvoor een vergoeding. Een ondernemer daarentegen werkt zelf met zijn kapitaal om voor anderen prestaties te kunnen verrichten. Deze heeft derhalve de intentie om met behulp van kapitaal en arbeid een meerwaarde te creëren door een prestatie op de markt aan te bieden, het zogenoemde meerwaardecriterium. Een belegger creëert geen meerwaarde maar ontvangt alleen een vergoeding omdat het vermogensbestanddeel zelf een vruchtdrager is, aldus Van Dijck. Bij deze benadering kunnen ons inziens wel enkele kanttekeningen worden geplaatst indien het vastgoedexploitatie betreft. Zo behoeft de opvatting dat een onroerende zaak zelf een vruchtdrager is, in de huidige tijd wel enige nuancering. De eigenaar van de onroerende zaak zal immers zelf handelingen moeten verrichten, zoals het zoeken van huurders en het innen van huren teneinde de vruchten te genereren. Hij werkt derhalve zelf met zijn kapitaal om voor anderen prestaties te kunnen verrichten. De bezitter van een onroerende zaak zal zich veel meer dan voorheen actief moeten opstellen indien hij een acceptabel rendement wil behalen. [30] Bij het aanhouden van aandelen en obligaties kan men zich veelal passiever opstellen. In geval van normaal vermogensbeheer staat de vergoeding in de vorm van dividend of rente, gelet op de aard van deze vermogensbestanddelen, nog steeds min of meer los van de inspanningen van de houder van de aandelen of obligaties. [31] Specifiek ten aanzien van de verhuur van onroerende zaken stelt Van Dijck in zijn artikel dat dit als zodanig nimmer een onderneming oplevert, ongeacht de wijze van financiering en ongeacht of de eigenaar zelf beheersdaden verricht zoals het innen van de huurpenningen en het zelf verrichten van kleine reparaties enz. Deze opvatting onderschrijven wij volledig, waarbij we wel opmerken dat het gelet op het gebruik van de woorden als zodanig slechts lijkt te gaan om de kale verhuur van onroerende zaken. Een dergelijke passieve vorm van vastgoedexploitatie zal immers niet als een onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 aangemerkt kunnen worden, maar kwalificeren als een beleggingsactiviteit die thuishoort in box 3. [32] Indien echter ook andere prestaties worden verricht, is het zeker niet ondenkbaar dat ondernemerschap in beeld kan komen in geval van vastgoedexploitatie. [33] Anders dan Van Dijck menen wij dat het ondernemerschap niet louter voor die andere prestaties geldt, maar ook voor de vastgoedexploitatie als geheel kan gelden. Steun hiervoor 5

6 treffen wij aan in nadien verschenen rechtspraak. Zo oordeelde de Hoge Raad in HR 17 augustus 1994, nr , BNB 1994/319 dat het bezit van onroerende zaken niet slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht ( ) indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Het betrof een verhuurder van achttien kamers die behalve de verhuur ook zelf onderhouds- en schoonmaakwerkzaamheden en de administratie verrichtte. Ook de wetgever haalt dit arrest aan tijdens de parlementaire behandeling van de wijzigingen van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. De wetgever geeft daarbij aan dat de verrichte arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel moet hebben dat meer voordeel wordt behaald dan het rendement dat bij normaal vermogensbeheer wordt behaald. [34] Uit zijn annotatie onder voornoemd arrest menen wij te mogen afleiden dat ook Van Dijck enigszins is bijgedraaid. Hij merkt namelijk op dat de arbeid van de belastingplichtige er niet toe leidt dat de brutohuuropbrengst toeneemt, maar wel dat deze ertoe leidt dat er geen kosten aan derden ontstaan voor onderhouds- en schoonmaakwerkzaamheden, administratie e.d., zodat het nettorendement verbetert. Volgens Van Dijck sluit de Hoge Raad zich terecht aan bij het nettorendement door zich af te vragen of de arbeid van de belastingplichtige ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Hij stelt dat de begrippen voordelen en rendement niets anders kunnen betekenen dan het saldo van opbrengsten en kosten, ofwel het nettorendement. [35] Het door Van Dijck uitgewerkte meerwaardecriterium speelde kennelijk geen rol in deze uitspraak en heeft voor zover wij hebben kunnen nagaan ook geen vaste plaats verworven in de fiscale rechtspraak omtrent het onderscheid tussen beleggen en onderneming waar het vastgoedexploitatie betreft. [36] De omstandighedencatalogus van Te Niet De omstandigheden die anders dan het meerwaardecriterium wél een rol een spelen bij de afbakening tussen ondernemen en beleggen zijn fraai in kaart gebracht in de in 2007 verschenen dissertatie van Te Niet. [37] Op basis van een grondige analyse van de fiscale rechtspraak inzake het onderscheid tussen beleggen en ondernemen komt hij tot een zogenoemde omstandighedencatalogus. Wat opvalt is dat in deze omstandighedencatalogus het meerwaardecriterium van Van Dijck heeft plaatsgemaakt voor een zogenoemde integrale activiteitentoets. In deze integrale activiteitentoets worden zowel de kwantitatieve als de kwalitatieve elementen van de verrichte arbeid afzonderlijk en in combinatie beoordeeld. [38] Aan de hand van deze omstandigheden bepaalt de rechter in een concreet geval of er sprake is van een onderneming. De arbeidsgerelateerde omstandigheden die Te Niet in kaart heeft gebracht, zijn: handelingen die niet alleen zijn gericht op het aanhouden van de vermogensbestanddelen en op het behalen van periodieke opbrengsten; [39] de inzet van marktkennis en relaties, ofwel de kwaliteit van de werkzaamheden; de aard van de werkzaamheden; de duurzaamheid van de werkzaamheden; het aantal bestede uren (kwantiteit van de werkzaamheden); de werkzaamheden van ingehuurd personeel. Aan de hand van deze omstandigheden toetst de rechter of een normale particuliere belegger deze activiteiten ook zou hebben verricht. De arbeidsgerelateerde omstandigheden vormen ons inziens dan ook een objectieve toets aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een belastingplichtige het (subjectieve) doel heeft om voordelen te behalen, die het bij normaal vermogensbeheer opkomende 6

7 rendement te boven gaan. Ter ondersteuning van de beeldvorming rondom de activiteiten kijkt de rechter volgens Te Niet ook naar de volgende vermogensgerelateerde en andere omstandigheden: omloopsnelheid van het vermogen; samenstelling van het vermogen; omvang van het vermogen; wijze van financieren; administratieve verwerking; leeft men van de opbrengsten van het vermogen. In recentere lagere rechtspraak zien we dat de feitenrechters voornoemde omstandigheden inderdaad meenemen bij de beoordeling of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. [40] Specifiek ten aanzien van de bedrijfopvolgingsfaciliteiten kan gewezen worden op de recente uitspraken van Hof s-gravenhage 20 december 2013, nr. 12/00757, V-N 2014/8.22 en Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, nr. 13/00473, V-N 2014/ [41] In de uitspraak van Hof s-gravenhage was sprake van een vastgoedportefeuille met een aanzienlijke waarde van vele miljoenen, bestaande uit een omvangrijke en diverse vastgoedportefeuille (vermogensgerelateerde omstandigheden). De verrichte werkzaamheden (arbeidsgerelateerde omstandigheden) bestonden onder andere uit het zoeken en selecteren van huurders, het bepalen van de huurprijzen, het voeren van correspondentie met betrekking tot het aangaan van huurovereenkomsten en huurachterstanden, het behandelen van vragen of opmerkingen van huurders, het beoordelen van het benodigde onderhoud, het overleg met de technische beheerder en de administrateur, het onderhouden van contacten van aannemers, gemeentelijke diensten en nutsbedrijven, het aanvragen van offertes en het verstrekken van opdrachten aan aannemers, de bezichtiging en de beoordeling van de eventuele aankopen van panden, het lezen van vakliteratuur en het onderondernemingshouden van kennis aangaande onroerend goed in verband met huurprijzen in de omgeving van de panden in de portefeuille. De erfgenaam en één van zijn kinderen besteedden 25, respectievelijk 50 uur per week aan de werkzaamheden. Het hof oordeelt dat gelet op voornoemde omstandigheden en de jarenlange kennis en expertise sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Wat het hof in dit verband voorts relevant acht was het feit dat er als gevolg van de werkzaamheden nauwelijks sprake was van leegstand, waardoor de cashflowpositie beter was dan bij normaal vermogensbeheer. Deze omstandigheid laat het hof nadrukkelijk meewegen bij de beoordeling of de werkzaamheden zijn gericht op het behalen van een hoger rendement. De staatssecretaris heeft het pro-forma cassatieberoep tegen de uitspraak ingetrokken. [42] In de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden was sprake van een vastgoedportefeuille van 20 tot 25 onroerende zaken, deels gefinancierd met geleend geld (vermogensgerelateerde omstandigheden). De activiteiten (arbeidsgerelateerde omstandigheden) bestonden uit de aan- en verkoop van vastgoed, realiseren van bouwprojecten, plegen van marktonderzoek naar goede huurmarkten, onderhandelingen met huurders over onder andere de huurprijzen en andere condities, inspecties bij huurders, regelen van verbouwingen/onderhoud, regelen van (her)financieringen, verzorgen van huurcontracten, innen van de huur, de administratie, enzovoorts. Ook in deze zaak oordeelde het hof dat gelet op de omstandigheden sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer Het rendementsaspect Een belangrijk aspect dat ook nadrukkelijk naar voren komt in de overwegingen van Hof Arnhem- Leeuwarden, is dat een vergelijking van de daadwerkelijk behaalde rendementen met een algemene rendementsindex bijvoorbeeld het rendement van de ROZ/IPD Nederlandse vastgoedindex niet relevant wordt geacht. [43] Het gaat er volgens Hof Arnhem-Leeuwarden om dat de meerarbeid moet zijn verricht met het oog op het behalen van een hoger (netto)rendement dan bij normaal 7

8 vermogensbeheer het geval is. [44] Deze overweging sluit naar onze mening goed aan bij hetgeen de Hoge Raad overwoog in HR 17 augustus 1994, nr , BNB 1994/319. Bovendien vereist het ondernemingsbegrip niet dat een ondernemer daadwerkelijk een hoger rendement moet halen dan een belegger. Het gaat om de intentie van de ondernemer. [45] Ten slotte merken wij in dit verband nog op dat het bij de vergelijking met het rendement dat wordt behaald met normaal vermogensbeheer ons inziens moet gaan om het rendement dat wordt behaald met de desbetreffende onroerende zaken. In ieder concreet geval moet derhalve worden getoetst of de verrichte arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft om meer voordeel te behalen dan het rendement dat bij normaal vermogensbeheer met die onroerende zaken zou worden behaald. Dit kan op de eerste plaats worden afgeleid uit de wijze van formuleren van de Hoge Raad in de hiervoor reeds aangehaalde overweging uit BNB 1994/319. De Hoge Raad spreekt in de betreffende overweging immers tot drie keer toe van de onroerende zaken, hetgeen ons inziens slechts kan zien op de onroerende zaken van belanghebbende. Bovendien komt deze benadering ons het meest logisch voor, aangezien anders appels (de onroerende zaken van de belastingplichtige) met peren (onroerende zaken in het algemeen) zouden worden vergeleken Tussenconclusie De vraag of vastgoedexploitatieactiviteiten voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten als onderneming of als belegging moeten worden aangemerkt, is in de praktijk niet eenvoudig te beantwoorden. De feiten en omstandigheden spelen daarbij een belangrijke rol. Ons inziens is de conclusie gerechtvaardigd dat de door Te Niet geformuleerde omstandighedencatalogus een bruikbaar instrument is bij de beoordeling of in geval van vastgoedexploitatie al dan niet sprake is van een onderneming. Ons inziens passen de twee recente hofuitspraken die hiervoor zijn besproken goed in de omstandighedencatalogus van Te Niet en volgen zij tevens de lijn van HR 17 augustus 1994, nr , BNB 1994/319. Het gaat er steeds om dat men extra arbeid verricht die onmiskenbaar tot doel heeft een hoger rendement te behalen dan een normale particuliere belegger zou kunnen behalen met de desbetreffende vastgoedportefeuille. 3.4 Het materiële ondernemingsbegrip en vastgoedexploitatie Gelet op de ratio van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten kan men zich afvragen of het materiële ondernemingsbegrip wel een juist criterium is, indien het gaat om de verkrijging van aandelen in een vennootschap die zich bezighoudt met vastgoedexploitatie. De term beleggingsvermogen brengt volgens de wetgever tot uitdrukking dat het moet gaan om vermogen dat blijvend overtollig is. [46] Het aanwenden van overtollige middelen door het aanhouden van een effectenportefeuille is ons inziens echter van een andere orde dan het aanwenden van deze middelen om in een vastgoedportefeuille te investeren. [47] Bovendien kan een vastgoedportefeuille ook met nietovertollige middelen zijn gefinancierd, zoals in de situatie waarin de vastgoedexploitatie al jarenlang (en in sommige gevallen al decennialang) de hoofdactiviteit van het familiebedrijf vormt en men alle overtollige middelen altijd direct weer in het bedrijf, lees de stenen heeft geïnvesteerd. [48] Het is ons inziens dan ook de vraag of de keuze van de wetgever om bij de invulling van de doelstelling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten gebruik te maken van het materiële ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting, leidt tot de meest functionele en proportionele invulling van deze faciliteiten. Immers, men sluit voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten aan bij een fiscaal begrip (het materiële ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting), terwijl men een specifiek algemeen-maatschappelijk doel nastreeft, namelijk het voorkomen van liquiditeits- en continuïteitsproblemen en het dienen van het algemeen sociaaleconomisch belang. In geval van vastgoedexploitatie door een vennootschap ligt de grens tussen situaties waarin wel liquiditeits- en continuïteitsproblemen ontstaan en situaties waarin deze niet ontstaan, niet op dezelfde plaats als de grens tussen de situatie waarin wel een materiële onderneming wordt gedreven en de situatie waarin dat niet het geval is. Hoewel belastingplichtigen in voorkomende gevallen weliswaar de mogelijkheid hebben om aan te tonen dat vastgoedexploitatie als een onderneming moet worden aangemerkt, geldt wel een zware bewijslast. [49] Kortom, bij de vormgeving van de 8

9 bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zou het ons inziens beter zijn geweest indien de wetgever rekening zou hebben gehouden met deze problematiek. Zo had de wetgever er ook voor kunnen kiezen om gebruik te maken van een normspecifiek begrip om de reikwijdte van de bedrijfopvolgingsregeling af te bakenen in plaats van het hanteren van een algemeen ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting. Een mogelijke benadering zou kunnen zijn om een nietfiscaal ondernemingsbegrip te hanteren waarbij de afbakening tussen ondernemen en niet-ondernemen bijvoorbeeld plaatsvindt aan de hand van de door het CBS ontwikkelde Standaard Bedrijfsindeling (SBI), een hiërarchische indeling van economische activiteiten. [50] Aan de hand van de SBI kan een aantal activiteiten worden aangewezen waaronder onroerende zaken die gelet op het doel in aanmerking zouden moeten komen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Naar onze mening vormt dit geen specifieke bevoordeling van vastgoedexploitatie aangezien de onroerende zaken zich als gevolg van de fictie van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 per definitie in de ondernemingssfeer bevinden en ook als zodanig in de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken. [51] Bovendien wordt hiermee ons inziens beter aangesloten bij situaties waarop de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zich richten, namelijk situaties waarbij liquiditeitsproblemen kunnen ontstaan en de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid in gevaar komt. In deze benadering kunnen andere beleggingen dan onroerende zaken nog steeds worden uitgesloten van de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Het feit dat dergelijke beleggingen in bepaalde omstandigheden wellicht ook lastig liquide zijn te maken (bijvoorbeeld in geval van vorderingen op ondernemingen of op familie of bekenden) vormt naar onze mening geen bezwaar, aangezien het geen economische activiteit als bedoeld in de SBI betreft. De onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid komt in dat geval dus niet in gevaar. [52] Een ander alternatief dat een tegemoetkoming kan bieden voor de liquiditeits- en continuïteitsproblemen die zich kunnen voordoen bij een overdracht van aandelen in een vastgoedexploitatievennootschap, is een betalingsregeling. Zo zijn er thans diverse betalingsregelingen opgenomen in art. 25 Invorderingswet 1990 voor bedrijfsopvolgingssituaties. [53] Voor de overdracht van aandelen in een vennootschap die geen materiële onderneming drijft, ontbreekt echter een dergelijke regeling, voor zowel de Wet IB 2001 als de SW Indien sprake is van een overdracht van aandelen in een vennootschap die zich bezighoudt met vastgoedexploitatie zou een betalingsregeling naar onze mening een stap in de goede richting zijn. 4Conclusie In deze bijdrage zijn wij ingegaan op de vraag onder welke omstandigheden de overgang van onroerende zaken in aanmerking kan komen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten die zijn opgenomen in de Wet IB 2001 en de SW Met name bij vastgoedexploitatie door een vennootschap waarin de schenker of erflater een aanmerkelijk belang houdt, kunnen discussies ontstaan met betrekking tot de kwalificatie van de onroerende zaken als ondernemingsvermogen of beleggingsvermogen. Naar onze mening vormt de door Te Niet geformuleerde omstandighedencatalogus een bruikbaar instrument bij de beoordeling of in geval van vastgoedexploitatie sprake is van een onderneming. Hoewel niet iedere vorm van vastgoedexploitatie door een vennootschap zonder meer als een onderneming kwalificeert, is het van belang dat in elk concreet geval rekening wordt gehouden met de omstandigheden(catalogus). Met andere woorden: een consequent gebruik van de omstandighedencatalogus draagt bij aan een proportionele(re) toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. In het kader van de evaluatie van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten die thans plaatsvindt, zou de wetgever naar onze mening zorgvuldiger aandacht moeten besteden aan de positie van verkrijgers van vennootschappen die zich bezighouden met vastgoedexploitatie, gelet op de ratio van de faciliteiten. Voetnoten Voetnoten 9

10 [1] O.P.M. Adriaansens is werkzaam bij RSM Niehe Lancée Kooij te Utrecht. A. Rozendal is hoofd Bureau Vaktechniek bij RSM Niehe Lancée Kooij, tevens verbonden aan de Universiteit van Amsterdam en aan het Amsterdam Centre for Tax law. [2] Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem 22 november 2011, nr. AWB 09/5470 en AWB 09/5471, NTFR 2011/1311; Rb. Haarlem 7 december 2012, nr. 12/1977, 12/1978, 12/1979 en 12/1980, NTFR 2013/334; Rb. Oost-Nederland 5 maart 2013, nr. 12/01097, NTFR 2013/845; Hof Amsterdam 8 april 2013, nr. 11/00741, NTFR 2013/1857; Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, nr. 12/00702, NTFR 214/428; Hof s-gravenhage 20 december 2013, nr. 12/00757, V-N 2014/8.22 en Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, nr. 13/00473, V-N 2014/ [3] Kamerstukken II 1997 /98, , nr. 3, p. 7 en Kamerstukken II 2008 /09, , nr. 3, p. 5 inzake de voorwaardelijke vrijstelling in de SW De doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting is overigens in een later stadium ingevoerd in het kielzog van de voorwaardelijke vrijstelling in de SW 1956, zie Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010), Kamerstukken 2009 /10, , nr [4] Voor een uitgebreide beschrijving van de werking van deze regelingen verwijzen wij naar E.J.W. Heithuis, Bedrijfsopvolging voor de IB-ondernemer en DGA sinds 2010 (Fiscaal Actueel), Deventer: Kluwer [5] Via de verkrijging van aandelen die bij de schenker of erflater tot een aanmerkelijk belang behoorden. [6] Indien sprake is van overtollig beleggingsvermogen dat zonder noemenswaardig bezwaar kan worden uitgekeerd door de BV, zal dit niet snel tot problemen leiden. Dit geldt ons inziens echter niet voor onroerende zaken die als beleggingsvermogen worden aangemerkt. [7] Aandelen in een zogenoemde onroerendezaakrechtspersoon in de zin van art. 4 Wet BRV. [8] Zie art. 15 lid 1 aanhef en onderdeel b Wet BRV. [9] De cumulatie van schenkingsrecht en overdrachtsbelasting wordt voorkomen door art. 24 lid 2 SW Mogelijk zou de verkrijger van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon op grond van HR 23 februari 2007, nr , BNB 2007/167 en HR 10 juni 2011, nr. 10/00498, BNB 2011/219 een beroep kunnen doen op de vrijstelling van art. 15 lid 1 aanhef en onderdeel b Wet BRV, mits de onroerende zaken behoren tot een onderneming van de rechtspersoon. [10] Hieronder verstaan wij ook onroerende zaken die als keuzevermogen kwalificeren en die zijn geëtiketteerd als ondernemingsvermogen. [11] Vgl. HR 24 februari 2012, nr. 09/03137, BNB 2012/120 en HR 16 maart 2012, nr. 11/01089, BNB 2012/166. In laatstgenoemd arrest oordeelde de Hoge Raad dat indien het oorspronkelijke motief van de belastingplichtige verkoop is, toch sprake kan zijn van een sfeerovergang indien de bestemming van het vermogensbestanddeel wordt gewijzigd in duurzaam aanhouden ter belegging. [12] Dit brengt met zich dat de discussie over het karakter van de onroerende zaken pas een rol gaat spelen op het moment van de schenking of vererving. Vgl. J.H.M. Nieuwenhuizen, Evenwichtige ongelijkheid, WFR 2013/706. [13] Over de eerste geldt een tarief van 10%. [14] Anders W.R. Kooiman, Fiscaal faciliteren van vastgoed: een wankel evenwicht, NTFR-B 2014/28 die stelt dat het vermogen van een vastgoedbelegger geen (niet-liquide) goodwill bevat ter zake waarvan de heffing tot continuïteitsproblemen kan leiden. Ons inziens kan het vermogen van een vastgoedbelegger wel degelijk (niet-liquide) goodwill bevatten, namelijk in de vorm van een niet-gerealiseerde stille reserve. [15] In dit verband wijzen wij erop dat de vorming van een herinvesteringsreserve in de zin van art Wet IB 2001 mogelijk afstuit op het ontbreken van een vervangingsvoornemen indien de verkoopopbrengst door de nieuwe aandeelhouders wordt onttrokken aan de vennootschap. Zie voor een voorbeeld Rb. Zeeland-West- Brabant 21 maart 2014, nr. 12/281, V-N 2014/30.3.1, r.o [16] Vgl. casus c in onderdeel 8.1 van de bijlage bij de conclusie van A-G IJzerman voor HR 22 november 2013, BNB 2014/30. [17] Zie NnavV, Kamerstukken II 2008 /09, , nr. 9, p [18] Overigens verwachten wij niet dat vastgoedbeleggers massaal gebruik kunnen maken van deze mogelijkheid door een belang van 5% in de huurder te nemen. Huurders zullen hier veelal niet aan mee willen of kunnen werken. Te denken valt aan situaties waarin sprake is van de verhuur van woningen of de verhuur van winkelpanden aan grote winkelketens zoals Albert Heijn, Zara e.d. Ook in geval van 10

11 zogenoemde multi-tenant gebouwen achten wij het niet realistisch dat de verhurende vennootschap belangen van 5% in de huurders zal kunnen nemen. [19] NnavV, Kamerstukken II 2008 /09, , nr. 9, p. 95. [20] Een optierecht wordt slechts voor de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling gelijkgesteld met een aandeel. Dit geldt echter niet voor andere wettelijke bepalingen. Vgl. M.A.H. Reimert & A. Rozendal, De toepassing van het leerstuk van de zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie op rechten om aandelen te verwerven, WFR 2013/145. [21] In het kader van art. 4 Wet BRV heeft de wetgever aangegeven dat cumulatief preferente aandelen in economische zin vergelijkbaar zijn met een lening. Zie MvT, Kamerstukken II 2007 /08, , nr. 3, p [22] Daar staat tegenover dat een bezit van gewone aandelen die minder dan 5% van het totale geplaatste kapitaal vertegenwoordigen wel een kwalificerend belang zou kunnen vormen indien (een deel van) de overige aandelen cumulatief preferente aandelen zijn omdat in dat geval in materiële zin wel sprake is van een belang. [23] Aangezien wordt verwezen naar het eerste lid van art. 35c SW Naar onze mening geldt deze invulling van het ondernemingsvereiste eveneens voor een lichaam die een onroerende zaak ter beschikking stelt aan een personenvennootschap waarin het lichaam deelneemt. [24] Zie o.a. Kamerstukken II 1998 /99, , nr. 3, p. 9 en Kamerstukken II 2009 /10, , nr. 3, p. 43, alsmede A-G Van Kalmthout in zijn conclusie voor HR 25 oktober 2000, nr , BNB 2001/9, m.nt. Meussen. [25] HR 8 november 1989, nr , BNB 1990/73. [26] Onder vastgoedexploitatie verstaan wij werkzaamheden die dienstbaar zijn aan de verhuur, handel of ontwikkeling van onroerende zaken. In dit verband sluiten wij aan bij de definitie van de doeleis in art. 4 lid 1 Wet BRV. [27] Wij merken nadrukkelijk op dat wij in deze bijdrage alleen de kwalificatie van vastgoedexploitatie in de inkomstenbelasting bespreken. Men dient zich goed te realiseren dat ten aanzien van de kwalificatie van vastgoedexploitatie in het kader van bijvoorbeeld het fbi-regime in de vennootschapsbelasting een andere en zelfstandige invulling moet plaatsvinden. Vgl. H.A.J.P. Te Niet, Het Beleggingsbegrip in de directe belastingen (FM nr. 125), Deventer: Kluwer 2007, p. 107 en p [28] Zie J.E.A.M. van Dijck, Vermogensbeheer, WFR 1976/141. [29] Van Dijck spreekt letterlijk over de belegger die zijn vermogensbestanddelen (aandelen, obligaties, onroerend goed) ter beschikking stelt aan derden. Hij zal vermoedelijk niet bedoeld hebben dat aandelen en obligaties ter beschikking aan een ander rechtssubject worden gesteld, maar vermogen in ruil waarvoor aandelen of obligaties zijn uitgereikt. Deze vermogenstitels belichamen aldus de rechtsbetrekking tussen de houder van het waardepapier en het rechtssubject aan wie vermogen ter beschikking is gesteld. Een onroerende zaak is daarentegen wel een vermogensbestanddeel dat ter beschikking wordt gesteld. [30] Maatschappelijke veranderingen kunnen van grote invloed zijn op eigenaren van verhuurd vastgoed. Denk bijvoorbeeld aan de impact van de vergrijzing en de opkomst van online winkelen op de verhuurders van winkelpanden of de impact van de toename van thuiswerken en de vraag naar duurzame gebouwen op verhuurders van kantoorpanden. Ook T.M. Berkhout, Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed, NTFR 2010/1225 stelt dat direct beleggen in vastgoed andere en vaak actievere beheersactiviteiten vergt. [31] Het gaat dan om aandelen of obligaties die ter belegging worden aangehouden. Dit gaat uiteraard niet op indien het een aanmerkelijkbelanghouder c.q. directeur-grootaandeelhouder betreft. [32] Tenzij het gaat om ter beschikking gestelde onroerende zaken. [33] Zie ook de opmerking van de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van wijzigingen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in 2010, MvT, Kamerstukken II 2009 /10, , nr. 3, p. 43. [34] NnaNV, Kamerstukken II 2009 /10, , nr. 13, p [35] Zie onderdeel 4 van de noot van Van Dijck onder HR 17 augustus 1994, nr , BNB 1994/319. [36] Anders T.M. Berkhout, Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed, NTFR 2010/1225. Zie ook HR 18 juni 1986, FED 1986/1238 waarin de rechter belang hecht aan de vraag of de belastingplichtige de intentie 11

12 had een meerwaarde te creëren. Te Niet wijst er echter op dat het meerwaardecriterium zijns inziens overbodig is. Zie H.A.J.P. Te Niet, Het Beleggingsbegrip in de directe belastingen (FM nr. 125), Deventer: Kluwer 2007, p. 25, voetnoot 53. Ook R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden (FM nr. 103), tweede druk, Deventer: Kluwer, p. 21 ziet weinig heil in het hanteren van het meerwaardecriterium. [37] H.A.J.P. Te Niet, Het Beleggingsbegrip in de directe belastingen (FM nr. 125), Deventer: Kluwer [38] H.A.J.P. Te Niet, Het Beleggingsbegrip in de directe belastingen (FM nr. 125), Deventer: Kluwer 2007, p. 71. [39] Te denken valt bijvoorbeeld aan het zoeken en selecteren van huurders, het bepalen van huurprijzen, enz. [40] Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem 5 september 2008, nr. 07/8586, 07/8588 en 07/8590, NTFR 2008/2039; Rb. s- Gravenhage 11 september 2008, nr. 07/2414, NTFR 2009/89; Hof Amsterdam 12 september 2013, nr. 11/00858, V-N 2013/61.1.2; Rb. Haarlem 7 december 2012, nr. 12/1977, NTFR 2013/334. [41] Hoewel een expliciete verwijzing ontbreekt, lijkt het erop alsof beide gerechtshoven gehoor geven aan de oproep van Te Niet om de door hem in kaart gebrachte criteria als omstandighedencatalogus te gebruiken. Zie H.A.J.P. Te Niet, Het Beleggingsbegrip in de directe belastingen (FM nr. 125), Deventer: Kluwer 2007, p. 72. [42] Zie Toelichting staatssecretaris van 28 maart 2014, nr. DGB , V-N 2014/ [43] Anders T.M. Berkhout, Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed, NTFR 2010/1225. [44] De vaststelling van Hof s-gravenhage in de uitspraak van 20 december 2013 (r.o. 7.5) dat daadwerkelijk een hoger rendement werd behaald dan anders het geval zou zijn, is ons inziens dan ook niet doorslaggevend. [45] Een belastingplichtige die een materiële onderneming drijft kan immers ook (fiscaal compensabele) verliezen behalen. Die omstandigheid leidt er echter vanzelfsprekend niet toe dat sprake is van beleggen. Overigens was de intentie ook in het meerwaardecriterium van Van Dijck een cruciale factor. Het ging er volgens Van Dijck niet om of activiteiten daadwerkelijk een meerwaarde creëerden, maar of de intentie daartoe aanwezig was. [46] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 43. [47] Waarbij aangetekend zij dat een vastgoedportefeuille niet altijd voortvloeit uit de aanwending van overtollige middelen, maar ook het resultaat kan zijn van de aanwending van niet-overtollige middelen. [48] De Raad van State heeft er overigens ook op gewezen, ons inziens terecht, dat in geval van vastgoed het onwenselijk is dat geforceerde verkoop van vermogensbestanddelen moet plaatsvinden teneinde het successierecht te voldoen. Zie Kamerstukken II 2001 /02, , nr. A (Advies Raad van State en Nader Rapport), p. 19. [49] Dit is althans het standpunt van de staatssecretaris in de Toelichting van 28 maart 2014, nr. DGB , V-N 2014/ [50] Op basis van deze indeling kwalificeert de verhuur van onroerend goed namelijk ook als een economische activiteit. Zie SBI 2008, versie 2014, p. 28, te raadplegen via /NR /rdonlyres /6E8B2D5C-2FC A4AB-51D2037DB8DE /0 /sbi2008structuurversie2014.pdf. [51] Art. 35d lid 1 onderdeel c SW 1956 voorkomt bovendien dat onroerende zaken kort voor een schenking door een box 3-belegger kunnen worden ingebracht een vennootschap teneinde de heffing van schenkbelasting te voorkomen. [52] Overigens lijkt de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid überhaupt niet in gevaar te komen, aangezien uit onderzoek blijkt dat in 70% van de gevallen de verschuldigde belasting gewoon kan worden voldaan. Wij betwijfelen overigens of dit percentage ook geldt voor verkrijgers van vastgoed-bv s. Uit een (bescheiden) onderzoek dat wij zelf hebben verricht, blijkt namelijk dat de verschuldigde belasting in veel gevallen niet kan worden voldaan, zie: /news /15040 /136 /De-resultatenvan-hetonderzoek-naar-bedrijfsopvolging-en-vastgoed-bv-sop-een-rij /). [53] Zie bijvoorbeeld art. 25 lid 14 en 17 Invorderingswet Van deze regelingen kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt in geval van een overgang van tbs-vastgoed. 12