BESLUIT. file://e:\archief1998\besluiten\bao\bao htm

Transcriptie

1 pagina 1 van 14 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit op de aanvraag van de Stichting Stibat te Zoetermeer om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet. Zaaknummer 51: Stibat I De ontheffingsaanvraag 1. Op 9 mei 1996 heeft de Stichting Batterijen (verder Stibat) aan de Minister van Economische Zaken ontheffing gevraagd van het Besluit horizontale prijsbinding (Stb. 1993, 80) overeenkomstig het bepaalde bij artikel 12 van de (toen geldende) Wet economische mededinging (Stb. 1958, 489) j o artikel 6 van het Besluit horizontale prijsbinding. 2. De ontheffingsaanvraag betreft een collectief plan van producenten en importeurs van batterijen voor de inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen. Dit plan wordt gefinancierd uit verwijderingsbijdragen. In het plan komen bepalingen voor die betrekking hebben op het doorberekenen van deze verwijderingsbijdragen en de vermelding daarvan op facturen. Deze bepalingen vormden het object van de toetsing onder genoemd besluit. 3. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit heeft de aanvraag op grond van artikel 101 van de Mededingingswet aangemerkt als een aanvraag in de zin van artikel 17 van de Mededingingswet. Deze omstandigheid brengt met zich mee dat het oordeel omtrent de ontheffingsaanvraag zich niet zal kunnen beperken tot die concurrentiebeperkingen die door het Besluit horizontale prijsbinding werden getroffen. Ook eventuele andere concurrentiebeperkingen, die niet onder de Wet economische mededinging maar wel onder de Mededingingswet zijn verboden, dienen te worden getoetst aan de ontheffingsgronden. II Feitelijke achtergrond A Wettelijk kader 4. Het Besluit verwijdering batterijen van 31 januari 1995 (Stb. nr 45, verder besluit) bevat regels voor het innemen en verwerken van gebruikte batterijen. Uitgangspunt in dit besluit is, dat de producent of importeur van batterijen verantwoordelijk is voor zijn producten in het afvalstadium. Het besluit trad in werking op 10 maart 1995 en geeft uitvoering aan de door de Europese Raad in richtlijn 91/157 gestelde regels betreffende batterijen en accu's die gevaarlijke stoffen bevatten. 5. Ingevolge het besluit is de producent of importeur van batterijen in Nederland verplicht er zorg voor te dragen, dat de batterijen van het merk dat door hem op de markt is of wordt gebracht met een gewicht van duizend gram of minder, na gebruik worden ingenomen en verwerkt met het oog op hergebruik. 6. De producent of importeur van batterijen is verplicht aan de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (verder

2 pagina 2 van 14 de minister) mededeling te doen van de wijze waarop hij zal voldoen aan de verplichtingen die voor hem uit het besluit voortvloeien. Deze mededeling behoeft de goedkeuring van de minister. Producenten en importeurs kunnen besluiten gezamenlijk deze mededeling te doen. 7. Een aantal importeurs en producenten van batterijen heeft hieraan uitvoering gegeven door op 9 mei 1995 gezamenlijk mededeling te doen van het Stibat plan bij de minister. Het Stibat plan is door de minister op één onderdeel na goedgekeurd op 21 augustus 1995 voor een periode van drie jaar Dit onderdeel is in een aanvullend plan geregeld dat op 17 november 1995 aan de minister werd voorgelegd, en op 6 februari 1996 werd goedgekeurd. 8. Aan de goedkeuring werd door de minister onder meer de voorwaarde verbonden dat de bepalingen in het plan of bepalingen in overeenkomsten ter uitvoering van het plan, die betrekking hebben op het doorberekenen van verwijderingsbijdragen of vermelding daarvan op facturen, dienen te worden aangemeld bij de Minister van Economische Zaken met het verzoek om een verklaring omtrent de toepasselijkheid van het Besluit horizontale prijsbinding en subsidiair een verzoek tot ontheffing van dat besluit. 9. In verband met het aflopen van de goedkeuringstermijn heeft Stibat op 28 april 1998 het plan in vrijwel ongewijzigde vorm opnieuw aan de minister voorgelegd en om goedkeuring verzocht voor een periode van vijf jaar. Stibat verwacht geen problemen met de goedkeuring. Desgevraagd is van de zijde van het Ministerie van VROM aangegeven dat, indien het plan wederom zal worden goedgekeurd, dit zal geschieden onder het voorbehoud dat de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, voor zover nodig, ontheffing verleent uit hoofde van de Mededingingswet en er geen strijd is met de Europese mededingingsregels. B Stibat en haar deelnemers 10. Stibat is een stichting onder Nederlands recht, die is opgericht door de Vereniging van Nederlandse Fabrikanten en Importeurs van Batterijen (NEFIBAT). Namens de aangesloten ondernemingen draagt Stibat zorg voor de inzameling en verwerking van batterijen, zoals in het Stibat plan is aangegeven. 11. Aansluiting bij Stibat staat open voor elke fabrikant of importeur van batterijen op de Nederlandse markt. Door het ondertekenen van een 'Verklaring van Toetreding tot het Stibat plan' geven de desbetreffende ondernemingen aan dat zij de verplichtingen die uit het plan voortvloeien zullen nakomen. Ook de uittreding staat voor deelnemers vrij. Indien de deelnemers dit wensen, kunnen zij eenzijdig de contractuele relatie met Stibat opzeggen. Daarnaast kan Stibat de overeenkomst opzeggen indien een deelnemer niet aan de bepalingen en verplichtingen van het plan voldoet. Hiervoor is een procedure vastgesteld, inclusief de mogelijkheid om bezwaar te maken bij een onafhankelijke commissie. Elke opzegging wordt doorgegeven aan de Inspectie Milieuhygiëne van het ministerie van VROM. 12. Thans zijn bij Stibat 481 importeurs en producenten van batterijen aangesloten. Twee importerende firma's, waarvan een zijn activiteiten voornamelijk concentreert op een niche-markt (batterijen voor mobiele telefoons), hebben ervoor gekozen zelf een systeem op te zetten voor de verwijdering van batterijen en niet deel te nemen in Stibat. C Het Stibat plan 13. Het Stibat plan haakt aan bij de bestaande voorzieningen voor de

3 pagina 3 van 14 inzameling van klein chemisch afval. Gebruikte batterijen die zijn opgeslagen bij gemeentelijke depots voor klein chemisch afval (kcadepots) worden door inzamelbedrijven opgehaald. Deze inzamelbedrijven worden voor hun werkgebied door Stibat gecontracteerd. Op het depot van de gecontracteerde inzamelaar worden de batterijen vervolgens gesorteerd. De aldus ontstane stromen van batterijen omgeepakt en vervolgens vervoerd naar een centraal Stibat-depot. Daarn worden de batterijen op type en chemische samenstelling gesorteerd en daarna door vergunde transporteurs naar verwerkers in Nederland en daarbuiten. D Financiering Stibat plan: de verwijderingsbijdrage 14. Het Stibat plan wordt gefinancierd uit verwijderingsbijdragen, die elke deelnemer voor elke door hem op de Nederlandse markt gebrachte batterij aan Stibat moet afdragen. De hoogte van de verwijderingsbijdrage wordt periodiek door Stibat vastgesteld en zo nodig bijgesteld aan de hand van de te verwachten kosten en opbrengsten van het Stibat-verwijderingssysteem, een en ander gedifferentieerd naar type en samenstelling van de batterijen. Tot nu is tweemaal een verlaging doorgevoerd. 15. De ontwikkeling van de hoogte van de verwijderingsbijdrage sinds 1995 geeft het volgende beeld: Categorie soort vb jan 95-jan 97 vb jan 97- maart 98 vb vanaf maart 98 I eenmalig t/m 50 gram excl. knoopcellen oplaadbaar t/m 50 gram excl. knoopcellen ƒ 0,10 ƒ 0,10 ƒ 0,06 ƒ 0,10 ƒ 0,10 ƒ 0,06 II eenmalig 51 t/m 150 gram excl. knoopcellen oplaadbaar 51 t/m 150 gram excl. knoopcellen III eenmalig 151 t/m 1000 gram oplaadbaar 151 t/m 1000 gram ƒ 0,30 ƒ 0,30 ƒ 0,18 ƒ 0,30 ƒ 0,30 ƒ 0,18 ƒ 1,25 ƒ 1,25 ƒ 0,75 ƒ 1,25 ƒ 1,25 ƒ 0,75 IV oplaadbare packs ƒ 1,88 ƒ 1,56 ƒ 0,64 V knoopcellen ƒ 0,02 ƒ 0,02 ƒ 0, Desgevraagd heeft Stibat aan drie belangrijke aanbieders van batterijen op de Nederlandse markt (Philips, Varta en Duracel) verzocht, om aan te geven welk percentage de verwijderingsbijdrage uitmaakt van de prijs af-fabrikant/importeur naar de eerstvolgende schakel in de bedrijfskolom. Dit percentage blijkt te variëren van 1,9% tot 4,5%. 17. De facturering en de inning van de verwijderingsbijdragen worden gedaan door de zogenaamde Onafhankelijke Administartie Eenheid van Stibat (OAS), werlke eenheid gevestigd is bij een daartoe gecontracteerde partij. Deze is gehouden alleen geaggregeerde cijfergegevens aan Stibat te verstrekken en derhalve niet per deelnemer, waardoor de vertrouwelijkheid van de cijfers van de

4 pagina 4 van 14 afzonderlijke deelnemers wordt gewaarborgd. 18. Naast de verplichting tot het afdragen van een door Stibat vastgestelde verwijderingsbijdrage, bevat het Stibat plan de volgende verplichtingen voor producenten en importeurs van nieuwe batterijen: - de afgedragen verwijderingsbijdrage moet volledig worden doorberekend aan de eerstvolgende schakel in de distributieketen; - dit bedrag dient apart op de factuur te worden vermeld, voorzien van de mededeling dat de verwijderingsbijdrage aan Stibat is afgedragen; - de verkoopcijfers van batterijen (hoeveelheden) batterijen dienen per categorie afzonderlijk in de boekhouding te worden geregistreerd; - periodiek moet aan OAS opgave worden gedaan van de verkochte hoeveelheden batterijen, conform een daartoe door Stibat, via OAS, te verstrekken opgaveformulier met toelichting. Stibat ontvangt van de OAS alleen geaggregeerde gegevens waarin de verkoopcijfers van de afzonderlijke bedrijven zijn gecombineerd. III Verloop van de procedure 19. Nadat de ontheffingsaanvraag op 1 januari 1998 door de Minister van Economische Zaken was overgedragen aan de directeurgeneraal, is Stibat op 28 januari 1998 in de gelegenheid gesteld haar ontheffingsverzoek en de motivering aan te vullen en/of uit te breiden. Een aantal malen is aan Stibat om aanvullende informatie gevraagd, met name ten aanzien van de noodzaak van de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage voor het functioneren van het Stibat plan. 20. In haar reactie hierop heeft Stibat verwezen naar haar eerdere motivering van de ontheffingsaanvraag op grond van het Besluit horizontale prijsbinding en de motivering welke is gebruikt naar aanleiding van een aanmelding van het Stibat plan bij de Europese Commissie. 21. In Staatscourant 124 van 6 juli 1998 is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag van Stibat. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken zijn gedurende vier weken ter inzage gelegd ten kantore van de Nederlandse mededingingsautoriteit. Er hebben zich naar aanleiding van de publicatie in de Staatscourant geen belanghebbenden gemeld. IV Standpunt van Stibat A Ten aanzien van het ontheffingsverzoek 22. Stibat is primair van oordeel dat het Stibat plan geen concurrentiebeperkingen bevat en dat een ontheffing dan ook niet nodig is. De ontheffingsaanvraag is destijds door Stibat slechts ingediend om te voldoen aan de voorwaarde voor goedkeuring van het Stibat plan door de Minister van VROM. 23. Naar het oordeel van Stibat levert de verplichting voor de producenten en importeurs om de afgedragen verwijderingsbijdrage door te berekenen aan de eerste schakel in de distributieketen geen mededingingsbeperking op, omdat het de vrijheid van de deelnemers om hun verkoopprijzen vast te stellen niet zou aantasten. De doorberekeningsverplichting draagt de deelnemers immers enkel op,

5 pagina 5 van 14 om het bedrag van de afgedragen verwijderingsbijdrage op te nemen in de verkoopprijs. De hoogte van de verkoopprijs wordt geheel overgelaten aan de individuele Stibat-deelnemers. De verplichting de aan Stibat afgedragen verwijderingsbijdrage te vermelden op de factuur, beperkt de vrijheid van de deelnemers om hun verkoopprijzen vast te stellen naar het oordeel van Stibat evenmin. De vermelding heeft enkel een informatiewaarde voor de afnemers van de deelnemers en Stibat. 24. Indien het Stibat plan toch als mededingingsbeperkend wordt aangemerkt, dan meent Stibat dat deze beperking niet merkbaar is en een ontheffing daarom niet vereist is. Daarbij wordt verwezen naar het feit dat de verwijderingsbijdrage minder dan 5% van de prijs bedraagt die in rekening wordt gebracht door producenten/importeurs aan de eerstvolgende schakel in de distributieketen. Tevens verwijst Stibat naar de gedoogbrief van de Europese Commissie d.d. 8 augustus 1996 waarin wordt meegedeeld dat 'niet [is] gebleken dat er voor de de Commissie uit hoofde van artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag redenen bestaan om met betrekking tot de aangemelde overeenkomst verdere stappen te ondernemen'. B Ten aanzien van het voldoen aan de voorwaarden van artikel 17 Mededingingswet 25. Subsidiair is Stibat van oordeel dat de bepalingen in het plan over de doorberekening van de verwijderingsbijdrage en de vermelding daarvan op de facturen in aanmerking komen voor een ontheffing overeenkomstig artikel 17 van de Mededingingswet. Met betrekking tot de voorwaarden van artikel 17 van de Mededingingswet breng Stibat samengevat het volgende naar voren. B-1 Verbetering van de productie of de distributie en bevordering van de technische of economische vooruitgang 26. Het doorberekenen van de verwijderingsbijdrage aan de eerstvolgende schakel van de distributieketen, alsmede de vermelding van de verwijderingsbijdrage op de factuur, maken onderdeel uit van het totale Stibat plan. Uitvoering van dit plan leidt naar het oordeel van Stibat tot verbetering van de productie of de distributie van goederen of diensten en bevordering van de technische of economische vooruitgang, omdat op deze wijze efficiënt de inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen wordt gerealiseerd. 27. Stibat meent dat het weliswaar mogelijk is dat een inzamel- en verwijderingsstructuur door iedere producent of importeur individueel wordt opgezet, maar dat een collectieve verwijderingsstructuur economische schaalvoordelen kent waardoor de kosten voor de verwijdering en verwerking van gebruikte batterijen als geheel lager zullen liggen. Daarnaast heeft een collectieve inzamel- en verwijderingsstructuur volgens Stibat het voordeel dat alle batterijen op uniforme wijze worden ingezameld, hetgeen tot duidelijkheid leidt bij de consument. Stibat verwijst daarbij naar de Nota van Toelichting bij het besluit, waarin wordt benadrukt dat het de voorkeur verdient dat de producenten en importeurs komen tot een gezamenlijke aanpak. B-2 Billijk aandeel in de voordelen die voortvloeien uit de verbetering of vooruitgang, komen ten goede aan de gebruikers 28. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van Stibat reeds dat een billijk aandeel in de voordelen die het Stibat plan biedt, aan de gebruikers te goede komt. Door de collectieve uitvoering van de

6 pagina 6 van 14 verplichting op de markt gebrachte batterijen in te zamelen en te verwerken, zullen de totale kosten voor elke producent of importeur lager zijn dan het geval zou zijn bij verschillende individuele inzamelen verwijderingsstructuren. Van deze kostenvoordelen zullen consumenten kunnen profiteren. 29. Daarnaast heeft volgens Stibat de collectieve inzamel- en verwijderingsstructuur het voordeel van uniformiteit, zodat de consument weet op welke wijze hij zich van batterijen kan ontdoen. B-3 De afspraak is onmisbaar om de vermelde voordelen te behalen 30. Stibat is van mening dat uit oogpunt van handhaafbaarheid van het plan, de verplichting de verwijderingsbijdrage door te berekenen aan de eerste schakel in de distributieketen en om de verwijderingsbijdrage te vermelden op de factuur, een onmisbare elementen van het Stibat plan vormen. 31. De verplichting de verwijderingsbijdrage door te berekenen aan de eerste schakel in de distributieketen is volgens Stibat noodzakelijk om die transparantie te verzekeren, die vereist is om te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van het systeem. Door producenten en de importeurs van batterijen wordt op de verkoop van batterijen in Nederland slechts een geringe marge behaald. Dientengevolge zullen de deelnemers zich gedwongen zien de verwijderingsbijdrage door te berekenen aan hun klant. Zonder de verplichting daartoe bestaat het risico dat sommige deelnemers zouden kunnen voorwenden de verwijderingsbijdrage niet door te berekenen terwijl zij dit in feite wel doen middels een hogere verkoopprijs. Aldus zou een element van oneerlijke mededinging ontstaan. 32. Daarnaast zou, zonder doorberekeningsverplichting, volgens Stibat het risico bestaan dat sommige deelnemers hun totale verkoopprijs verhogen met een hoeveelheid die veel groter is dan het bedrag van de verwijderingsbijdrage. Door de verplichting het vaste bedrag van de verwijderingsbijdrage door te berekenen wordt ook aldus oneerlijke mededinging voorkomen. 33. De verplichting om de verwijderingsbijdrage op de factuur te vermelden is naar het oordeel van Stibat ook onmisbaar in verband met de controle die Stibat op haar deelnemers dient uit te oefenen. Stibat ontvangt van elke deelnemer voor elke op de markt gebrachte batterij een bepaalde verwijderingsbijdrage, afhankelijk van de categorie waarin deze batterij dient te worden geclassificeerd. Gecontroleerd moet kunnen worden of de afgedragen verwijderingsbijdragen overeenstemmen met de op de markt gebrachte batterijen. Door de vermelding van de afgedragen verwijderingsbijdrage op de factuur, kan Stibat met een eenvoudige factuurcontrole nagaan of de afgedragen verwijderingsbijdragen juist zijn. Voor de klant is de vermelding van de aan Stibat afgedragen verwijderingsbijdrage belangrijk, omdat deze aldus zelf kan beslissen of hij deze wil doorberekenen aan zijn afnemer. 34. Verder stelt Stibat dat de verplichting de verwijderingsbijdrage apart op de factuur te vermelden de producent of importeur daarnaast de mogelijkheid geeft geen marge te nemen op dit vaste kostenonderdeel. Aldus kan het bedrag van de verwijderingsbijdrage apart worden doorberekend tot aan de consument, zodat de kosten in de distributieketen zo min mogelijk worden verhoogd. B-4 De mededinging wordt niet voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen uitgeschakeld 35. De verplichting de verwijderingsbijdrage door te berekenen aan de eerste schakel in de distributieketen, schakelt volgens Stibat de

7 pagina 7 van 14 mededinging niet voor een wezenlijk gedeelte uit. Stibat wijst daarbij op de verschillen met de zaak VOTOB, waarbij de Europese Commissie bezwaar had tegen de vaststelling van een uniforme bijdrage ter dekking van milieukosten. In tegenstelling tot het Stibat plan was in de zaak VOTOB naar het oordeel van Stibat geen sprake van een collectieve overeenkomst ten aanzien van het voldoen aan milieunormen. De deelnemers aan de overeenkomst bevonden zich in zeer verschillende stadia met betrekking tot het voldoen aan deze milieunormen. Dientengevolge was er geen relatie te leggen tussen de uniforme prijsverhoging en de kosten die de deelnemers daadwerkelijk moesten maken. De Commissie was op die grond van mening dat de overeenkomst in strijd was met artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag. 36. De verplichting de verwijderingsbijdrage te vermelden op de factuur is naar het oordeel van Stibat niet van invloed op de mededinging en kan deze derhalve ook niet uitschakelen. Ook hierbij voert Stibat aan dat er verschillen zijn met de zaak VOTOB waarin de Commissie ook bezwaar heeft gemaakt tegen een verplichting om een vaste bijdrage ter dekking van milieukosten apart op de factuur te vermelden, omdat deze de indruk wekte dat de bijdrage was opgelegd door de overheid. Stibat meent dat voor een dergelijk bezwaar ten aanzien van het Stibat plan geen plaats is. Stibat meent dat, alhoewel niet kan worden gezegd dat de verwijderingsbijdrage is opgelegd door de overheid, het wel zo is dat deze direct voortvloeit uit het collectieve plan dat door producenten en importeurs is opgesteld, ten einde te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit het besluit. 37. Het Stibat plan is een collectief systeem, door middel waarvan inzameling en verwerking van batterijen wordt geregeld voor alle producenten en importeurs die daaraan wensen mee te doen. De positie van alle producenten en importeurs ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit het besluit zijn gelijk. De kosten die worden gemaakt door elke producent en importeur voor de inzameling en verwijdering zijn dan ook uniform, afhankelijk van het type batterij dat op de markt wordt gebracht en van de hoeveelheid. Ten aanzien van de hoogte van de verwijderingsbijdrage bestaat derhalve geen mededinging, aangezien het gaat om een vast bedrag dat inherent is aan het collectieve Stibat plan. Producenten en importeurs behouden de volledige vrijheid om hun verkoopprijzen vast te stellen op het niveau dat zij kiezen, aldus Stibat. IV Beoordeling A Artikel 6 van de Mededingingswet 38. Artikel 6 van de Mededingingswet verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. A-1 Overeenkomst 39. Artikel 1, sub e, van de Mededingingswet verwijst voor de uitleg van het begrip "overeenkomst" naar het begrip in artikel 85, eerste lid van het EG-Verdrag. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat onder het begrip "overeenkomst" in de zin van artikel 85, eerste lid, EG- Verdrag in elk geval juridisch bindende overeenkomsten vallen. 40. Door het ondertekenen van een verklaring van toetreding aanvaarden de desbetreffende producenten en importeurs van batterijen de verplichtingen die voor hen uit het Stibat plan voortvloeien. Deze overeenkomsten die Stibat met haar deelnemers

8 pagina 8 van 14 aangaat zijn juridisch bindende overeenkomsten en zijn derhalve te beschouwen als overeenkomsten in de zin van artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag, respectievelijk overeenkomsten in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet. 41. Opgemerkt moet worden dat het Besluit verwijdering batterijen de betrokken partijen noch verplicht tot het sluiten van overeenkomsten noch voorschrijft dat, indien overeenkomsten worden aangegaan, wat de inhoud daarvan moet zijn. Dit betekent dat de hierboven bedoelde overeenkomsten geacht moeten worden in vrijheid te zijn aangegaan. A-2 Ondernemingen 42. Artikel 1, sub f, van de Mededingingswet verwijst voor een uitleg van het begrip onderneming naar het ondernemersbegrip van artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag. Het EG-Verdrag zelf bevat geen definitie van het begrip onderneming. Blijkens jurisprudentie van het Hof van Justitie valt onder het begrip "onderneming" iedere entiteit die aan het economisch proces, gericht op het produceren van goederen of het verlenen van diensten, deelneemt, ongeacht haar rechtsvorm en ongeacht de wijze waarop zij wordt gefinancierd. 43. Producenten en importeurs die bij Stibat zijn aangesloten worden aangemerkt als ondernemingen in bovenbedoelde zin. Ook Stibat kan als zodanig worden gekwalificeerd. Zij verricht voor eigen rekening en risico economische activiteiten, waaronder handelsactiviteiten, op de markt voor inzameling en verwerking van gebruikte batterijen waarbij in hoofdzaak met derden wordt gewerkt. A-3 Beperking van de mededinging 44. Het verbod van artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag is van toepassing op een overeenkomst, wanneer deze ertoe strekt óf ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Omdat de vorenbedoelde in artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag genoemde voorwaarden niet een cumulatief doch een alternatief karakter dragen, dient in de eerste plaats de strekking van de overeenkomst te worden nagegaan. Wanneer wordt vastgesteld dat de overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, verhinderen of te vervalsen, behoeven, voor de toepassing van artikel 85 EG-Verdrag, de concrete gevolgen van een overeenkomst niet in aanmerking te worden genomen. Om de strekking van een overeenkomst te bepalen behoeven het oogmerk of de bedoeling van de partijen dus niet te worden onderzocht. Het volstaat dat de overeenkomst van dien aard is dat zij de mededinging verhindert, beperkt of vervalst. 45. Voor wat betreft de vraag of en zo ja in hoeverre door het Stibat plan de mededinging wordt beperkt, kunnen twee relevante productmarkten worden onderscheiden: de markt voor productie/import van nieuwe batterijen (waarop de producenten en importeurs aan de aanbodzijde actief zijn) en de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen (waarop Stibat als enige aanbieder actief is). De relevante geografische markt is Nederland gezien het feit dat het Stibat plan zich beperkt tot de batterijen die op de Nederlandse markt in het verkeer worden gebracht. A-3-1 De markt voor productie/import van nieuwe batterijen 46. De mededinging op de markt voor nieuwe batterijen ondervindt gevolgen van het Stibat plan omdat daaruit verplichtingen voortvloeien die de betrokken producenten en importeurs kunnen

9 pagina 9 van 14 beperken in hun commerciële vrijheid. Deze verplichtingen zijn: - de verplichting tot het afdragen van uniforme product en afzet afhankelijke verwijderingsbijdragen ter dekking van de inzamelingsen verwijderingskosten; - de verplichte informatie-uitwisseling omtrent verkoopresultaten; - de verplichting om de verwijderingsbijdrage door te berekenen aan de eerstvolgende schakel in de distributiekolom; - de verplichting om de verwijderingsbijdrage apart op de factuur te vermelden. De verwijderingsbijdrage 47. Gelet op het feit dat het Besluit verwijdering batterijen de producenten en importeurs verantwoordelijk stelt voor hun producten in het afvalstadium, moet worden aangenomen dat de kosten die verband houden met de inzameling en verwijdering van eigen op de markt gebrachte batterijen, moeten worden gezien als gewone kosten van productie, en dientengevolge een integrerend onderdeel uitmaken van de gewone bedrijfskosten. 48. Een collectief stelsel van inzameling, verwijdering en financiering met betrekking tot producten in het afvalstadium moet daarom in beginsel als een mededingingsbeperkend stelsel van afspraken worden beschouwd. Elke afzonderlijke deelnemer draagt immers gelijkelijk en evenredig bij aan de verwijderingskosten, waardoor de concurrentie op dat deel van de bedrijfskosten wordt beperkt. De afspraak binnen het verband van Stibat omtrent de hoogte van de verwijderingsbijdragen heeft daarom een concurrentiebeperking tussen producenten en importeurs van batterijen tot gevolg. Informatie-uitwisseling 49. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt, dat een systeem van uitwisseling van informatie die de mate van onzekerheid over de werking van de markt vermindert of wegneemt, de mededinging ongunstig beïnvloedt. 50. De deelnemers aan het Stibat plan verschaffen aan OAS gegevens omtrent aantallen verkochte batterijen, uitgesplitst naar soort en type. Deze gegevens worden door OAS verwerkt tot algemene geaggregeerde informatie en pas daarna aan Stibat ter beschikking gesteld. Deze werkwijze voorkomt dat voor Stibat en eventueel de deelnemers aan het plan de mate van onzekerheid over de werking van de markt wordt beperkt. Het informatie-uitwisselingssysteem zoals vervat in het Stibat plan kan daarom niet worden beschouwd als een mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet. Doorberekenen verwijderingsbijdrage 51. Door ondertekening van de verklaring van toetreding verklaart de importeur of producent, dat een contractuele basis is geschapen tussen Stibat en deze importeur of producent en dat het Stibat plan de overeenkomst is welke daaraan ten grondslag ligt. In het Stibat plan is onder paragraaf 7.1 het volgende opgenomen: 'Producenten en importeurs van losse batterijen, zullen de verwijderingsbijdrage doorberekenen aan de volgende schakel in de distributieketen'. Door de deelnemers aan het Stibat plan wordt dus aanvaard dat een deel van hun verkoopprijs gemeenschappelijk, te weten door Stibat, wordt vastgesteld. Wanneer wordt afgesproken dat de prijs, of een onderdeel daarvan vast is, dan strekt deze afspraak ertoe de prijsconcurrentie ten aanzien van dat prijsonderdeel uit te sluiten. De vaststelling van gemeenschappelijke prijzen, dan wel een deel hiervan, in het kader van een overeenkomst tussen ondernemingen die zich in dezelfde fase van de bedrijfskolom bevinden, vormt

10 pagina 10 van 14 derhalve een inbreuk op artikel 6 van de Mededingingswet. 52. In zijn algemeenheid strekken (horizontale) prijsafspraken ertoe de mededinging te beperken. Het Stibat plan vormt daarop geen uitzondering. In casu is er immers doelbewust voor gekozen de deelnemers de mogelijkheid te ontnemen zelf te kiezen of zij de verwijderingsbijdrage ten laste van de winst brengen dan wel of zij deze aan hun klanten doorberekenen en, indien zij tot dit laatste besluiten, zelf kunnen bepalen met hoeveel zij hun prijzen verhogen. Nu moet worden vastgesteld dat de overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, verhinderen of te vervalsen, hoeft niet nader in te worden gegaan op de concrete gevolgen van deze concurrentiebeperking. De vraag of het gaat om een merkbare beperking van de mededinging is derhalve niet opportuun. Vermelding verwijderingsbijdrage op de factuur 53. Naast de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage, verplicht Stibat zijn deelnemers ook de verwijderingsbijdrage apart op de factuur te vermelden. Door het apart op de factuur vermelden van deze verwijderingsbijdrage wordt de indruk gewekt, dat het gaat om een door de overheid opgelegde heffing (zie hetgeen is gesteld door Stibat onder punt 36: 'De verplichting de verwijderingsbijdrage te vermelden op de factuur [...]'). In casu gaat het niet om een door de overheid opgelegde heffing. De stelling van Stibat dat de verwijderingsbijdrage, alhoewel niet opgelegd door de overheid, wel direct het gevolg is van de verplichtingen die voortvloeien uit het besluit, doet hier niet aan af. In het besluit is bewust gekozen voor zelfregulering waarbij de kosten integraal voor rekening komen van de producenten en importeurs van batterijen. 54. Hieraan kan worden toegevoegd dat uitgangspunt van het besluit is, dat de producent de verantwoordelijkheid draagt voor de batterijen die hij in het verkeer brengt en er voor zorgt dat deze na gebruik worden ingenomen en verwerkt. Dit sluit aan bij het algemeen aanvaarde principe met betrekking tot milieuschade: 'de vervuiler betaalt'. Direct noch indirect vloeit uit het besluit voort dat de kosten voor het verwijderen van batterijen uit het milieu moeten worden doorberekend. De verplichting om de verwijderingsbijdrage apart op de factuur te vermelden verzwaart dan ook de concurrentiebeperking die het gevolg is van de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage. Bovendien kan dit er gemakkelijk toe leiden dat de volgende schakels in de bedrijfskolom worden aangezet om de verwijderingsbijdrage ook door te berekenen aan hun afnemers als ware het een verplichte overheidsheffing zoals bijvoorbeeld de BTW-heffing. A-3-2 De markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen 55. De invoering van het Besluit verwijdering batterijen heeft tot gevolg dat de betrokken fabrikanten en importeurs van batterijen gedwongen worden om naast hun activiteiten op de markt voor productie van batterijen, ook actief te worden op de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen. Hieraan is collectief invulling geven via het Stibat plan. Doordat vrijwel alle producenten en importeurs zich inmiddels bij het Stibat plan hebben aangesloten, is Stibat uitgegroeid tot de grootste en veruit de belangrijkste aanbieder van diensten op deze relevante markt. 56. De mededinging wordt beperkt op de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen, indien de uittreding uit het Stibat plan zodanig moeilijk is, dat daardoor het opzetten van concurrerende verwijderingssystemen in betekenende mate wordt bemoeilijkt. De toe- en uittreedregeling die in het Stibat plan is

11 pagina 11 van 14 opgenomen biedt voor een dergelijke veronderstelling geen grond. Aangezien het Stibat plan vrij toegankelijk is voor iedere producent en importeur van batterijen en daarnaast uittreding uit het plan op een gemakkelijke wijze en op relatief korte termijn mogelijk is, bestaan er in beginsel voldoende mogelijkheden om desgewenst alternatieve verwijderingssystemen op te zetten. Conclusie 57. Uit het bovenstaande volgt dan ook dat de bepalingen in het Stibat plan die betrekking hebben op de vaststelling van een uniforme verwijderingsbijdrage ter financiering van het plan, de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage aan de eerstvolgende schakel van de distributieketen en de vermelding van de afgedragen verwijderingsbijdragen op facturen, mededingingsbeperkingen op de markt voor de import en productie van batterijen opleveren in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet. Voor de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen levert het Stibat plan geen mededingingsbeperkingen op in de zin van dit artikel. B Vrijstellingen 58. De geconstateerde concurrentiebeperkingen zijn ambtshalve getoetst aan de bij of krachtens de Mededingingswet vastgestelde vrijstellingen van het kartelverbod. Uit deze toetsing is gebleken dat het Stibat plan van geen van deze vrijstelingen kan profiteren. 59. Op grond van artikel 16 van de Mededingingswet geldt artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet niet voor overeenkomsten als bedoeld in dat artikel, die ingevolge het bepaalde bij of krachtens enige andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring. In onderhavige situatie kan geen beroep worden gedaan op artikel 16, aangezien de minister in 1995 haar goedkeuring aan het Stibat plan heeft gegeven op de voorwaarde dat ontheffing wordt gevraagd voor de daarin voorkomende mededingingsbeperkingen (zie onder punt 7). De situatie waarop artikel 16 ziet, het voorkomen van collisie van toezicht, doet zich in dit geval niet voor. C Europese Commissie 60. Met betrekking tot de door Stibat gememoreerde gedoogbrief van de Europese Commissie wordt het volgende opgemerkt. In het geval van een administratieve brief waarin de Commissie het standpunt inneemt dat er voor haar op grond van de gegevens waarvan zij kennis heeft geen aanleiding is om op te treden uit hoofde van artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag kan deze omstandigheid op zichzelf niet beletten dat de nationale autoriteiten op deze overeenkomst de bepalingen van intern mededingingsrecht toepassen, die eventueel strenger zijn dan het gemeenschapsrecht op dit gebied. Het feit dat de Commissie heeft geoordeeld dat een bepaalde praktijk niet valt onder het verbod van artikel 85, eerste en tweede lid, EG-Verdrag waarvan de werkingssfeer is beperkt tot kartels die de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden, staat er geenszins aan in de weg dat deze praktijk door de nationale autoriteiten wordt bezien vanuit het oogpunt van beperkende gevolgen die zij in het nationale kader kan veroorzaken. D Toetsing aan de ontheffingsgronden van artikel 17 van de Mededingingswet 61. Om een ontheffing op grond van artikel 17 van de Mededingingswet te kunnen verlenen, moet de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit er van overtuigd zijn, dat aan alle voorwaarden gesteld in dit artikel wordt voldaan. De voorwaarden in artikel 17 moeten in overeenstemming met artikel 85, derde lid, van

12 pagina 12 van 14 het EG-Verdrag en de Europese jurisprudentie worden geïnterpreteerd. D-1 Verbetering van de productie of de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang 62. Verzoeker heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het Sitbat-plan als geheel objectieve economische voordelen oplevert. De collectieve inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen leidt ertoe dat op een efficiënte wijze - althans naar moet worden aangenomen efficiëntere wijze dan bij het ontbreken van een dergelijk collectief systeem - de bij of krachtens de wet gestelde inzamelpercentages zoveel mogelijk kunnen worden gerealiseerd. Vanuit logistiek oogpunt is het efficiënt om per regio één verzamelpunt, het gemeentelijk kca-depot, te benutten waar de gebruikte batterijen worden opgehaald voor verdere inzameling en verwerking. Doordat op steeds grotere schaal wordt samengewerkt (het aantal deelnemers aan het Stibat-plan is de laatste jaren toegenomen), is het mogelijk geweest de gehele logistieke procedure te verbeteren en te versnellen en de kosten te verlagen. De hoogte van de verwijderingsbijdrage is sinds de introductie van het Stibat plan aanmerkelijk verlaagd. 63. In de literatuur zijn voldoende aanknopingspunten te vinden voor de veronderstelling dat het voorkomen van milieuschade in het algemeen goedkoper is dan het herstellen daarvan. Het in een vroegtijdig stadium inzamelen, opslaan en verwerken van milieuschadelijke batterijen, voorkomt dat relatief hoge kosten voor het herstellen van milieuschade als gevolg van een ongestructureerde afvalverwerking of -opslag van batterijen worden afgewenteld op latere generaties. 64. Tenslotte vormt de verbetering van de toestand van het milieu, een doelstelling waar het Stibat plan zeker aan bijdraagt, in combinatie met de hierboven genoemde voordelen, een element dat bijdraagt aan de verbetering van de productie of de distributie en tot de bevordering van de economische en technische vooruitgang. D-2 Billijk aandeel in de voordelen die voortvloeien uit de verbetering of vooruitgang, komen ten goede aan de gebruikers 65. Als gevolg van de collectieve aanpak inclusief de vaststelling van een uniforme, product en afzet afhankelijke verwijderingsbijdrage, kunnen de kosten die de producenten en importeurs moeten maken om te voldoen aan hun wettelijke verplichtingen (in casu in de vorm van een verwijderingsbijdrage) relatief laag worden gehouden, althans naar moet worden aangenomen lager dan het geval zou zijn bij het bestaan van meerdere individuele systemen naast elkaar. Dit betekent dus dat de prijs af-fabrikant/importeur naar de eerstvolgende schakel in de distributieketen lager kan zijn dan bij individuele verwijderingssystemen. 66. Echter, anders dan Stibat meent, kan de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage moeilijk worden beschouwd als het doorgeven van voordelen aan de gebruiker. Indien de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage er al toe zou bijdragen dat de economische voordelen van het Stibat plan worden gerealiseerd - hetgeen door verzoeker niet is aangetoond - dan betekent dit niet meer dan dat alle kosten (inclusief de overheadkosten) die samenhangen met de producentenverantwoordelijk voor batterijen in het afvalstadium zoals neergelegd in het besluit collectief worden afgewenteld op in elk geval de eerste schakel van de distributieketen na de producenten/importeurs. Niet valt in te zien dat dit voor de gebruiker een voordeel is.

13 pagina 13 van Ook het argument dat het Stibat plan als voordeel voor consumenten/gebruikers heeft dat alle batterijen die onder het besluit vallen bij één inzamelpunt kunnen worden ingeleverd, zonder dat een onderscheid hoeft te worden gemaakt naar type of merk, zoals bij individuele systemen wel het geval zou zijn, treft geen doel. Behoudens het geven van algemene publieksvoorlichting haakt het Stibat plan aan op de reeds bestaande infrastructuur voor de inzameling van klein chemisch afval. De daadwerkelijke inzamelingsactiviteiten van Stibat hebben als vertrekpunt de gemeentelijke depots voor klein chemisch afval waar de van consumenten afkomstige batterijen reeds worden opgeslagen. D-3 De afspraak is onmisbaar om de vermelde voordelen te behalen 68. De kosten die gemaakt moeten worden om het plan uit te voeren en daarmee de onder punt 62 t/m 64 genoemde voordelen te realiseren, komen ten laste van de betrokken producenten en importeurs. De vaststelling van een uniforme, product en afzet afhankelijke verwijderingsbijdrage ter dekking van deze kosten moet daarvoor als onmisbaar worden beschouwd. 69. Verzoeker heeft echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de verplichting om de verwijderingsbijdrage door te berekenen aan de afnemer ook noodzakelijk is om de economische voordelen die uit het Stibat plan voortvloeien te realiseren. Niet valt in te zien dat het ontbreken van de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage oneerlijke concurrentie of misbruik van de regeling in de hand zou werken. Het tegendeel is eerder waar. Prijsvrijheid van de individuele producent of importeur, ook ten aanzien van het al dan niet geheel of gedeeltelijk doorberekenen van de verwijderingsbijdrage is in het belang van een gezonde mededinging. 70. Teneinde de naleving van het systeem te controleren heeft Stibat reeds een adequate voorziening getroffen door de deelnemers te verplichten periodiek opgave te doen van de verkoopgegevens aan OAS. Op basis van deze gegevens kan worden berekend welk bedrag de deelnemers aan verwijderingsbijdragen verschuldigd zijn. Aldus is eenvoudig vast te stellen of het daadwerkelijk afgedragen bedrag hiermee overeenstemt. De verplichting om de verwijderingsbijdrage apart op de factuur te vermelden moet in dit licht als disproportioneel worden aangemerkt. D-4 De mededinging wordt niet voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen uitgeschakeld 71. Het betoog van Stibat dat de VOTOB-zaak niet goed vergelijkbaar is met het aangemelde Stibat plan (zie punt 35 en 36) kan worden onderschreven. De conclusie die Stibat hieraan verbindt, namelijk dat ten aanzien van de hoogte van de verwijderingsbijdrage geen mededinging bestaat en deze dus ook niet kan worden beperkt wordt daarentegen niet gedeeld. Hiervoor kan worden verwezen naar hetgeen is uiteengezet onder punt 47 en 48. Voor een werkzame mededinging is het essentieel, dat producenten/importeurs zelf kunnen kiezen of zij de verwijderingsbijdrage ten laste van de winst brengen dan wel of zij deze aan hun afnemers doorberekenen. Indien zij tot dit laatste besluiten, moeten zij zelf kunnen bepalen in welke mate zij hun prijzen verhogen, waarbij rekening houden kan worden met de heersende situatie op de markt en met hun eigen positie ten opzichte van die van hun directe concurrenten. Op dit punt wordt de vrijheid van producenten en importeurs van batterijen om verkoopprijzen vast te stellen door het Stibat plan beperkt. 72. Evenwel kan niet worden gesteld dat de concurrentie op de markt voor productie van batterijen voor een wezenlijk deel wordt

14 pagina 14 van 14 uitgeschakeld. Op andere kosten en prijsonderdelen dan die welke samenhangen met de inzameling en verwijdering van batterijen blijft immers de concurrentie tussen het relatief grote aantal aanbieders intact. Voor andere aspecten waarop doorgaans marktpartijen elkaar beconcurreren, zoals kwaliteit, duurzaamheid en service, heeft het Stibat plan geen gevolgen. Conclusie 73. Het Stibat plan maakt inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet. Vrijstellingen zijn niet van toepassing. Het via verwijderingsbijdragen gefinancieerde collectieve inzamel- en verwijderingssysteem van Stibat levert milieuvoordelen en economische voordelen op, waardoor ten algemene het plan als positief moet worden beoordeeld. Niet is echter aangetoond dat de verplichting voor de deelnemende producenten en importeurs om de verwijderingsbijdragen door te berekenen aan de volgende schakel in de distributieketen en de aparte vermelding daarvan op de factuur onmisbaar zijn om bedoelde voordelen te realiseren. VI Besluit 74. Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet, ingediend door de Stichting Batterijen te Zoetermeer, verleend ten aanzien van de daarin voorkomende bepalingen die betrekking hebben op de vaststelling van de verwijderingsbijdragen. Deze ontheffing geldt vanaf de datum van indiening van het ontheffingsverzoek, te weten 1 januari 1998, en eindigt op de datum waarop de goedkeuring van de minister van VROM op grond van het besluit verwijdering batterijen, afloopt, doch uiterlijk op 1 januari De aanvraag wordt afgewezen ten aanzien van de in het Stibat plan voorkomende bepalingen die betrekking hebben op het doorberekenen van de verwijderingsbijdrage aan de volgende schakel in de distributieketen en de daarmee verbonden verplichting deze apart op de factuur te vermelden. Datum: 18 december 1998 w.g. A.W. Kist directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. terug Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.