Het toekomstperspectief van artikel 10a Wet VPB 1969

Transcriptie

1 Het toekomstperspectief van artikel 10a Wet VPB 1969 Heeft artikel 10a Wet VPB in de toekomst nog bestaansrecht gelet op de rapporten van de OESO en de Anti Tax Avoidance Directive van de Europese Commissie? Masterscriptie Fiscale Economie Mark Kreder Scriptiebegeleider: prof. dr. J.L. van de Streek Scriptiecoördinator: prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis 1 augustus 2017

2 Verklaring eigen werk Hierbij verklaar ik, Mark Kreder, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan. Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud. 1

3 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie. Deze scriptie is geschreven in het kader van de afronding van mijn opleiding, de master fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam. Het kiezen van een onderwerp was niet eenvoudig voor mij. Ik wilde dat mijn scriptie aansloot bij mijn persoonlijke interesses. Ook vond ik het belangrijk dat mijn onderwerp actueel en relevant voor de praktijk is. Daarnaast wilde ik graag een onderwerp dat ook in de jurisprudentie naar voren komt. Tot slot had de vennootschapsbelasting mijn voorkeur. Binnen de vennootschapsbelasting bestaan echter tal van mogelijke onderwerpen. Zo heb ik nagedacht om mijn scriptie te schrijven over renteaftrek, transfer pricing problematiek of de fiscale verwerking van hedge-accounting. Uiteindelijk heb ik besloten mijn scriptie te schrijven over het toekomstperspectief van artikel 10a Wet VPB. Deze renteaftrekbeperking heeft een belangrijke positie binnen de vennootschapsbelasting en is vrij complex. De toepassing van het artikel volgt uit de wet, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie. De jurisprudentie is actueel en daarnaast spelen ook nog andere belangrijke ontwikkelingen mee, zoals het definitieve rapport van de OESO over belastingontwijking door middel van renteaftrekconstructies en de anti-belastingontwijkingsrichtlijn van de Europese Unie. De combinatie van deze elementen vormt de kern van mijn scriptie. Een directe aanleiding voor mijn onderwerpskeuze zijn de interessante colleges van professor dr. J.L. van de Streek geweest. Professor Van de Streek is tevens mijn scriptiebegeleider. Ik heb met professor Van de Streek mijn scriptievoorstel besproken en naar aanleiding van zijn feedback verbeterd. Dit is voor mij erg nuttig geweest en heeft het schrijven van mijn scriptie zeker bevorderd. Ik wil graag van deze gelegenheid gebruik maken om de heer Van de Streek te bedanken voor zijn begeleiding, inzicht, feedback en enthousiasme. Tot slot wens de lezer van deze scriptie veel leesplezier toe. Mark Kreder, Zaandijk, 1 augustus

4 Inhoudsopgave VERKLARING EIGEN WERK 1 VOORWOORD 2 INHOUDSOPGAVE 3 AFKORTINGENLIJST 5 HOOFDSTUK 1: INLEIDING INLEIDING AANLEIDING PROBLEEMSTELLING ONDERZOEKSOPZET METHODOLOGIE 9 HOOFDSTUK 2: ARTIKEL 10A WET VPB INLEIDING ACHTERGROND VAN ARTIKEL 10A Fraus Legis Winstdrainagejurisprudentie Invoering van artikel 10a Wet VPB HOOFDREGEL VAN ARTIKEL 10A Inleiding Rente, kosten en valutaresultaten ter zake van schulden Verbondenheid Schulden verschuldigd aan verbonden lichaam Schulden in verband met besmette rechtshandeling TEGENBEWIJSREGELING Inleiding Dubbele zakelijkheidstoets Compenserende heffing Jurisprudentie betreffende de tegenbewijsregelingen CONCLUSIE 28 HOOFDSTUK 3: BEPS ACTIEPUNT INLEIDING BEPS ACTIEPUNT Inleiding Best practise approach De minimis threshold Fixed ratio rule Group ratio rule Carry-back en carry-forward Targeted rules ARTIKEL 10A EN BEPS ACTIEPUNT CONCLUSIE 43 HOOFDSTUK 4: ANTI TAX AVOIDANCE DIRECTIVE INLEIDING 45 3

5 4.2. ANTI-TAX AVOIDANCE DIRECTIVE Inleiding De totstandkoming van de ATAD-richtlijn De ATAD-richtlijn Artikel 4: Beperken van de aftrekbaarheid van rente Artikel 6: Algemene antimisbruikbepaling VERWACHTE GEVOLGEN VAN DE ATAD-RICHTLIJN Inleiding Reacties op de ATAD-richtlijn Rapport Studiegroep Duurzame Groei Internetconsultatie en concept wettekst CONCLUSIE 60 HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE CONCLUSIE SUGGESTIES VOOR VERVOLGONDERZOEK 65 NAWOORD 66 BIBLIOGRAFIE 67 ARTIKELEN 67 ARRESTEN 70 BOEKEN 70 RAPPORTEN 70 4

6 Afkortingenlijst Afkorting Anti Tax Avoidance Directive Artikel Base Erosion and Profit Shifting Beslissingen in belastingzaken Besloten vennootschap Bladzijde Fiscaal Tijdschrift FED Fiscaal Tijdschrift Vermogen General Anti-Abuse Rule Generally Accepted Accounting Principles Gerechtshof Hoge Raad International Financial Accounting Standards Maandblad voor Belasting Beschouwingen Memorie van Toelichting Naamloze vennootschap Nummer Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht -Beschouwingen Nota naar aanleiding van het Verslag Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling Publicatieblad van de Europese Unie Raad op de Jaarverslaggeving Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Staatscourant Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht Vakstudienieuws Vastgoed Fiscaal & Civiel Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Weekblad voor Fiscaal Recht ATAD art. BEPS BNB BV blz. FED FTV GAAR GAAP Hof HR IFRS MBB MvT NV nr. NJ NTFR NTFR-B NaV OESO PbEU RJ Stb Stcrt TFO V-N VFC Wet IB Wet VPB WFR 5

7 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1. Inleiding Een thema dat recentelijk vaak in het nieuws is geweest betreft belastingontwijking en ontduiking door multinationale ondernemingen en vermogende personen. De term belastingontwijking heeft betrekking op het voorkomen van belastingheffing of het verlagen van de belastingdruk binnen het kader van wet. De term belastingontduiking is van een andere aard. Belastingontduiking, ook wel belastingfraude, heeft betrekking op het verminderen van de belastingdruk door bijvoorbeeld bewust onjuiste inlichtingen te verstrekken, inkomsten of vermogen te verzwijgen of aftrekposten ten onrechte op te voeren. Belastingontduiking valt daarmee buiten het kader van de wet. Men zou de vraag kunnen stellen waarom ondernemingen belasting willen ontwijken of ontduiken. Een antwoord op deze vraag is vanuit economisch perspectief dat belastingen worden gezien als kostenpost en derhalve de winst van de onderneming verminderen. Multinationale ondernemingen hebben immers een commerciële doelstelling, een winstoogmerk. Een manier om de winst te verhogen is om kosten te verlagen. Dit kan worden bereikt door gebruik te maken van juridische en fiscale structuren. Een recent voorbeeld van omvangrijke belastingontwijking- en ontduiking door ondernemingen en vermogende particulieren zijn de zogenaamde Panama Papers. 1 Dit zijn openbaar geworden documenten van een in Panama gevestigd juridisch advieskantoor. De documenten bevatten informatie over meer dan bedrijven, trusts, stichtingen en fondsen in 21 belastingparadijzen. Naast de Panama Papers kan gedacht worden aan de Offshore Leaks uit 2013, de Lux Leaks uit 2014 en de Swiss Leaks uit In het kader van multinationale ondernemingen kan voorts gedacht worden aan de hoorzittingen van Amazon, Google en Starbucks door het Britse Public Accounts Committee. 3 Een bekende uitspraak uit deze hoorzittingen van de voorzitter Margerot Hodge: We are not accusing you of being illegal, we are accusing you of being immoral. Naar aanleiding van deze hoorzittingen zijn in Engeland diverse boycots georganiseerd tegen Starbucks. Uit angst voor aanzienlijke reputatieschade heeft Starbucks zelfs in 2013 en 2014 vrijwillig belasting betaald aan de Engelse staat. 4 De strategie die multinationale ondernemingen hanteren bij het ontwijken van belasting is door de Organisatie van Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO, Engels: OECD) Base Erosion and Profit Shifting (hierna: BEPS) genoemd. Vrij vertaald is dit het eroderen van de belastinggrondslag in landen met een relatief hoge belastingdruk en het verschuiven van winsten naar landen met een relatieve lage dan wel geen belastingdruk, zogenoemde belastingparadijzen. Dit wordt ook wel agressieve tax planning genoemd. De OESO heeft op verzoek van de G-20 in 2013 het rapport OECD Addressing Base Erosion and Profit Shifting gepubliceerd en is de OESO gestart met het BEPS-project. 5 Het BEPS-project van de OESO bevat 15 actiepunten waarmee belastingontwijking aangepakt kan worden. Op 5 oktober 2015 heeft de OESO de definitieve rapporten van het BEPS- 1 Zie voor meer informatie wat betreft de Panama Papers: 2 Zie voor meer informatie de website van het International Consortium of Investigative Journalists: 3 De opgenomen hoorzittingen zijn te bekijken via: zoek op: Public Accounts Committee, House of Commons, 12 november Zie voor een interessante bespreking: R. Happé, Tax in the boardroom van Starbucks, WFR 2012/ OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris. 6

8 project op haar website gepubliceerd. 6 Ook de Europese Unie heeft de afgelopen jaren veel aandacht besteed aan belastingontwijking door multinationals. Zo is de Europese Commissie gestart met het Anti Tax Avoidance Package. 7 Dit pakket bevat concrete maatregelen om agressieve tax planning te voorkomen. De Europese Commissie wil op deze manier de belastingheffing van lidstaten in Europa transparanter maker en een gelijk speelveld creëren voor alle ondernemingen die actief zijn binnen de Europese markt. Een van de manieren waarop ondernemingen de belastinggrondslag uithollen en tevens winsten kunnen verschuiven naar laagbelaste landen is door gebruik te maken van renteconstructies. Zo kan een multinationale onderneming vanuit een tot de groep behorende vennootschap gevestigd in een belastingparadijs een lening verstrekken aan een andere eveneens tot de groep behorende vennootschap gevestigd in een land met een hoog belastingtarief, bijvoorbeeld Nederland. De rentelasten zijn in beginsel aftrekbaar. Aldus wordt de belastinggrondslag in het hoogbelaste land geërodeerd. Tevens wordt een deel van de winst verschoven naar een belastingparadijs in de vorm van rentebaten. Deze rentebaten zijn voorts niet of tegen een laag tarief belast. Geconsolideerd beschouwd, op het niveau van de concernmoeder, bestaat deze groepslening niet. Door de consolidatie vallen immers interne groepsvorderingen en groepsschulden tegen elkaar weg. Toch heeft de groepslening een belangrijk gevolg: de belastindruk is aanzienlijk verlaagd doordat de rentelasten in het hoogbelaste land (in beginsel) aftrekbaar zijn van de belastbare winst. In Nederland is de beloning op vreemd vermogen, rente, in beginsel aftrekbaar van de belastbare winst. Dit in tegenstelling tot de beloning op eigen vermogen. Dividend is immers niet aftrekbaar. 8 Dit onderscheid tussen rente en dividend kan een bepaald gedrag uitlokken. Zo kan een vennootschap met excessief veel vreemd vermogen gefinancierd worden. Ook kan een geldlening worden verstrekt die gelet op de leningsvoorwaarden materieel gelijk gesteld kan worden met eigen vermogen. In dit verband kan gedacht worden aan de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. 9 In deze situaties gaat de Hoge Raad over tot fiscale herkwalificatie, dat wil zeggen dat deze drie soorten leningen fiscaal als eigen vermogen worden beschouwd met het gevolg dat de beloning beschouwd wordt als dividend en derhalve niet in aftrek komt. 10 Een ander voorbeeld waarin het verschil in behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen naar voren komt zijn zogenaamde kasrondjes. Van een kasrondje is bijvoorbeeld sprake indien een lichaam in Nederland haar eigen vermogen uitkeert aan haar aandeelhouder dan wel zelf een kapitaalstorting doet in een lichaam, terwijl deze gelden vervolgens worden terug geleend. Ook is denkbaar dat een winstuitkering schuldig gebleven wordt. In deze situaties ontstaat een renteverplichting aan het verbonden lichaam en is feitelijk Nederlands eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen. Een vergelijkbare problematiek kan zich voordoen bij interne verhangingen. Dergelijke situaties zijn door de fiscus, met wisselend succes, met het leerstuk van de wetsontduiking, fraus legis, bestreden. 6 De rapporten zijn te raadplegen via: 7 Voor meer informatie: 8 Zie artikel 10, lid 1, onderdeel a, Wet VPB. 9 Zie voor het standaardarrest: HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ De niet aftrekbaarheid van de vergoeding op een deelnemerschapslening is thans gecodificeerd in artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB. 7

9 Echter, niet alleen in de jurisprudentie worden renteconstructies bestreden. De wetgever heeft op bepaalde punten ingegrepen. Zo kent de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB) een aantal wettelijke bepalingen die specifiek zien op het geheel of gedeeltelijk beperken van renteaftrek. Per 1 januari 2017 kunnen de volgende artikelen genoemd worden: art. 10a, art. 10b, art. 13l en art. 15ad Wet VPB. Artikel 10a is een bepaling die winstdrainage door renteaftrek bestrijdt door de rente volledig van aftrek uit te sluiten. Het artikel bewerkstelligt kort gezegd dat rente en kosten van schulden aan verbonden lichamen die verband houden met bepaalde rechtshandelingen niet in aftrek komen. Dit is dus geen temporiseringsmaatregel maar een definitieve uitsluiting van de aftrekbaarheid van de rente en kosten, tenzij de belastingplichtige erin slaagt om het benodigde tegenbewijs te leveren. Artikel 10b sluit de aftrekbaarheid uit van rente op langlopende renteloze of laagrente leningen indien zij verschuldigd zijn aan een gelieerd lichaam. Artikel 13l is een regeling die de aftrekbaarheid van bovenmatige rente ter zake van deelnemingsschulden uitsluit. Tot slot ziet art. 15ad ziet op de bestrijding van renteaftrek van overnameholdings via een fiscale eenheid. Deze scriptie beperkt zich tot artikel 10a Wet VPB Aanleiding De aanleiding van deze scriptie wordt gevormd door de maatschappelijke discussie omtrent belastingontwijking en twee recente ontwikkelingen. De eerste ontwikkeling betreft het Base Erosion and Profit Shifting (hierna: BEPS) project van de OESO. Op 5 oktober 2015 heeft de OESO de rapporten van het BEPS-project op haar website gepubliceerd. 11 Op 22 december 2016 is een bijgewerkte versie van het rapport van actiepunt 4 gepubliceerd. 12 In dit rapport geeft de OESO haar visie op hoe een land effectief belastingontwijking door middel van renteaftrek kan bestrijden. De tweede ontwikkeling betreft het Anti Tax Avoidance Package van de Europese Commissie. 13 Een van de pijlers van het pakket is de Anti Tax Avoidance Directive (hierna: ATAD-richtlijn). 14 Deze richtlijn is op 12 juli 2016 formeel aangenomen door de Raad Economische en Financiële Zaken (Ecofin) van Europa. Het is belangrijk om kennis te nemen van deze internationale ontwikkelen. De algemene verwachting is dat de adviezen van de OESO en de implementatie van de Europese richtlijn grote gevolgen zullen hebben voor de Wet VPB Probleemstelling De probleemstelling en onderzoeksvraag van mijn scriptie betreft het toekomstperspectief van artikel 10a Wet VPB 1969 gelet op adviezen van de OESO en recente ontwikkelingen op Europees niveau met betrekking tot de bestrijding van belastingontwijkingspraktijken. In dit verband is het BEPS rapport van de OESO en de Europese ATAD-richtlijn van groot belang. Actiepunt 4 van het rapport van de OESO en artikel 4 van de ATAD richtlijn behandelen specifiek de erosie van de belastinggrondslag door middel van renteaftrekconstructies. 11 De rapporten zijn te raadplegen via: 12 OECD (2016), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD Publishing, Paris. 13 Voor meer informatie: 14 Richtlijn 2016/1164/EU van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt. (PbEU 2016, L 193/1). 8

10 1.4. Onderzoeksopzet De probleemstelling wordt structureel beantwoord door gebruik te maken van deelvragen. Elke deelvraag wordt in een eigen hoofdstuk behandeld. De eerste deelvraag die wordt behandeld in hoofdstuk 2 is: Wat is de aanleiding geweest om artikel 10a Wet VPB in te voeren en wat is de werking van dit artikel bij de bestrijding van renteconstructies? In dit hoofdstuk wordt tevens aandacht besteed aan recente ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie om zo een actueel beeld te krijgen van het toepassingsbereik van het artikel. In het derde hoofdstuk wordt ingegaan op de tweede deelvraag: Hoe verhoudt artikel 10a zich tot de aanbevelingen van de OESO in het rapport van BEPS actiepunt 4? In dit hoofdstuk staat actiepunt 4 van het BEPS-project van de OESO centraal. Er wordt een uiteenzetting gegeven van de aanbevelingen die de OESO in het rapport doet en een vergelijking gemaakt tussen deze aanbevelingen en artikel 10a. In het vierde hoofdstuk wordt ingegaan op de derde deelvraag: : Op welke wijze bestrijdt de Anti-tax Avoidance Directive agressieve belastingplanning door middel van renteconstructies en wat zijn de te verwachten gevolgen voor artikel 10a? In dit hoofdstuk wordt de door de Raad van Europa aangenomen Anti-tax Avoidance Directive behandeld. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de te verwachten gevolgen van deze richtlijn. De beantwoording van deze deelvragen sluit aan bij het antwoord op de onderzoeksvraag: Wat is het toekomstperspectief van artikel 10a Wet VPB 1969 gelet op adviezen van de OESO en recente ontwikkelingen op Europees niveau met betrekking tot de bestrijding van belastingontwijkingspraktijken? 1.5. Methodologie De onderzoeksmethode is een kwalitatief literatuuronderzoek. Zoals hiervoor vermeld wordt gebruik gemaakt van deelvragen. Voor de beantwoording van de deelvragen wordt gebruik gemaakt van diverse bronnen. Eerder is al gewezen op de rapporten van de OESO en de richtlijn van de Europese Unie. Ook het rapport van de Studiegroep Duurzame Groei wordt gebruikt. 15 Deze studiegroep heeft in opdracht van het Ministerie van Financiën ten behoeve van de aankomende kabinetsperiode potentiële beleidsmaatregelen verkend die bijdragen aan duurzame welvaartsgroei. Een van de thema s van dit onderzoek is de fiscaliteit en als bijlage bij het rapport is het advies van de Werkgroep Fiscaliteit opgenomen. 16 Naast deze rapporten wordt ook gebruik gemaakt van jurisprudentie en fiscale literatuur. Bij fiscale literatuur moet gedacht worden aan bijvoorbeeld het Weekblad Fiscaal Recht (hierna: WFR), het Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht (hierna: NTFR), het Maandblad Belasting-Beschouwingen (hierna: MBB) of het Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht (hierna: TFO). Hiervoor wordt gebruik gemaakt van databases en zoekmachines zoals Kluwer Navigator en de Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht (hierna: NDFR). Alle gebruikte bronnen zijn terug te vinden in de in deze scriptie opgenomen bibliografie. 15 Rapport Studiegroep Duurzame Groei: Kiezen voor duurzame groei, Den Haag, juli 2016, te raadplegen via: 16 Rapport werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei, Den Haag, juli 2016, p , te raadplegen via: 9

11 Hoofdstuk 2: Artikel 10a Wet VPB 2.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt de eerste deelvraag behandeld: Wat is de aanleiding geweest om artikel 10a Wet VPB in te voeren en wat is de werking van dit artikel bij de bestrijding van renteconstructies? Zoals in de inleiding is vermeld bestaat er fiscaal een fundamenteel verschil tussen de vergoeding op vreemd vermogen en de vergoeding op eigen vermogen. Waar rente in beginsel aftrekbaar is, is dividend immers altijd van aftrek uitgesloten. 17 In het vervolg van dit hoofdstuk wordt de achtergrond van artikel 10a besproken. Vervolgens wordt ingegaan op het toepassingsbereik van het artikel. Afgesloten wordt met een conclusie waarin de bovenstaande deelvraag wordt beantwoord Achtergrond van artikel 10a Fraus Legis Voor de invoering van artikel 10a Wet VPB zijn renteconstructies met wisselend succes bestreden door toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking, fraus legis. De Hoge Raad heeft in 1926 de grondslag van dit leerstuk neergelegd. 18 De Hoge Raad heeft in 1984 concreet de toepassingsvoorwaarden van fraus legis uiteengezet. 19 De eerste voorwaarde wordt het motiefvereiste genoemd. Vereist is dat voor de belastingplichtige het bereiken van een aanzienlijke belastingbesparing het enige, althans volstrekt overwegende motief is geweest voor het verrichten van zijn handelingen. Dit wordt ook wel het subjectieve element van fraus legis genoemd omdat het betrekking heeft op de beweegredenen van de belastingplichtige. Het tweede vereiste is het normvereiste en houdt in dat de verrichte handelingen in strijd moeten zijn met doel en strekking van de wet. Dit wordt ook wel het objectieve element van fraus legis genoemd Winstdrainagejurisprudentie De jurisprudentie inzake fraus legis en renteconstructies wordt de winstdrainagejurisprudentie genoemd. Dit misbruik werd voor de invoering van artikel 10a, wet VPB, zoals hiervoor al opgemerkt, bestreden met het leerstuk van de fraus legis. In het rapport van de Werkgroep Fiscale Infrastructuur wordt met name gewezen op een zestal arresten van de Hoge Raad, die bepalend zijn geweest voor de in het in te voeren artikel 10a op te nemen tekst ter bestrijding van bepaalde constructies. 20 Hierna wordt kort ingegaan op deze arresten. Het eerste arrest is van 10 maart In deze casus werd een rentestroom gecreëerd. De rentelasten waren via een fiscale eenheid aftrekbaar bij een winstgevende werkmaatschappij terwijl de rentebaten werden verrekend met verliezen. De inspecteur staat de aftrek van rente niet toe met een beroep op fraus legis. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat het niet in strijd is met doel en strekking van de wet als een belastingplichtig lichaam positieve winstbestanddelen (renteinkomsten) aantrekt om deze vervolgens te verrekenen met de aanwezige verliezen teneinde deze verliesverrekening te bespoedigen dan wel verdamping van de verliezen te voorkomen. De Hoge 17 Op grond van artikel 10, lid 1, onderdeel a, Wet VPB. 18 HR 26 mei 1926, NJ 1926, HR 21 november 1984, nr , BNB 1985/ Het rapport van Werkgroep Fiscale Infrastructuur van 19 januari 1996 is gepubliceerd in V-N 1996/ HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/

12 Raad oordeelde dat deze rente in beginsel bij de ontvanger belast is. Het feit dat de rentebaten werden verrekend met de compensabele verliezen leidt niet tot strijdigheid met doel en strekking van de wet. Essers merkt bij dit arrest op dat niet voldaan is aan het normvereiste van fraus legis omdat sprake is van een compenserende heffingsgrondslag. 22 Het tweede arrest is eveneens op 10 maart 1993 gewezen. 23 In dit arrest verkreeg belanghebbende, een lichaam, aandelen in een dochtermaatschappij. Bij plaatsing van nieuwe aandelen door de dochtermaatschappij heeft belanghebbende agio betaald. Deze gelden werden vervolgens terug geleend aan belanghebbende. De rente die betaald werd aan de dochtermaatschappij werd effectief niet belast omdat de dochtermaatschappij beschikte over compensabele verliezen. De inspecteur stond aftrek van de rente niet toe met een beroep op fraus legis. De Hoge Raad overwoog dat een moedermaatschappij de rente die zij is verschuldigd aan haar dochter niet in aftrek mag brengen indien de dochter deze rentebaten verrekent met compensabele verliezen die zijn ontstaan in een periode voordat de aandelen van de dochter door de moeder waren verkregen. Hoewel de rentebaten bij de dochter in beginsel aan de heffing van belasting waren onderworpen, werd in deze situatie van verliesverrekening de aftrek bij de moedermaatschappij geweigerd. Het beroep op fraus legis van de inspecteur slaagt in dit arrest wel. Den Boer merkt op dat de Hoge Raad het recht op compenserende verliezen in beginsel niet als obstakel beschouwt. 24 Het vormt wel een obstakel indien de verrekening plaatsvindt met verliezen die zijn geleden in een periode waarin het lichaam nog geen deel uitmaakte van de groep. Het derde arrest is gewezen op 23 augustus In dit arrest heeft A BV zes natuurlijk personen als aandeelhouders. De vennootschap exploiteert een vastgoedportefeuille. De aandeelhouders willen A BV omzetten in een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, wet VPB. Deze omzetting leidt echter tot afrekening. Om dit te voorkomen richten de aandeelhouders X BV en Y BV op. De aandelen in X BV worden volgestort in contanten. De aandelen in Y BV worden volgestort met de aandelen A BV. Vervolgens verkoopt Y BV de aandelen A BV aan X BV. De koopsom wordt schuldig gebleven. Y BV verkrijgt vervolgens de status van beleggingsinstelling. X BV en A BV vormen een fiscale eenheid in de zin van artikel 15, Wet VPB. Het resultaat van de constructie is nu dat X BV rente betaald aan Y BV, die gelet op de status als beleggingsinstelling niet bij Y BV wordt belast, maar bij X BV wel aftrekbaar is. De inspecteur bestrijdt de aftrekbaarheid van de rente met fraus legis. De Hoge Raad overweegt dat het geheel van handelingen een aanwijzing inhoudt dat de aandeelhouders van A BV door aldus te handelen een met doel en strekking van de wet strijdige beperking van de heffing van vennootschapsbelasting hebben nagestreefd en bewerkt. Echter, bij de beantwoording van de vraag of deze gevolgtrekking gerechtvaardigd is dient volgens de Hoge Raad nog in aanmerking genomen te worden dat Y BV als beleggingsinstelling de verplichting heeft om de uit de ontvangen rente voortvloeiende winst binnen acht maanden na afloop van het boekjaar aan de aandeelhouders uit te keren. 26 Feitelijk vindt de compenserende heffingsgrondslag plaats op het niveau van de particuliere aandeelhouders. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het tussenvoegen van Y BV voor de vraag of sprake is van fraus legis niet van betekenis is aangezien daaruit wat betreft de aftrek van rente geen gevolgen voortvloeien die in strijd zijn met doel en strekking van de wet. De gecreëerde 22 P.H.J. Essers, Winstdrainage en fraus legis, TFO 1995/197, p HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/ Zie de noot van HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/196, onderdeel HR 23 augustus 1995, nr , BNB 1996/3. 26 Volgens artikel 28, lid 2, onderdeel b, Wet VPB. 11

13 situatie kan namelijk gelijk worden gesteld met die waarin X BV de koopsom voor de aandelen A BV en de daarover verschuldigde rente rechtstreeks aan haar aandeelhouders verschuldigd zou zijn. De Hoge Raad overweegt dat het een besloten vennootschap vrij staat om bij wijze van aanvaarding van een rentedragende schuld een deel van haar vermogen aan haar aandeelhouders uit te keren en aldus voor de vennootschap een rentelast op te roepen. Een zodanige handelswijze is niet in strijd met doel en strekking van de wet, maar bewerkstelligt slechts een wijziging in de rechten van de aandeelhouders. De compensatie van de winst van BV A en de rentelasten van X BV binnen de fiscale eenheid is beoogd door de wetgever. Doel en strekking van de wet verzetten zich in beginsel niet tegen deze compensatie als het verlies van de houdstermaatschappij voortvloeit uit de verschuldigdheid van rente voor een schuld aan degene die tevens haar (middellijke of onmiddellijke) aandeelhouders zijn. Er bestaat volgens de Hoge Raad niet voldoende grond om op grond van doel en strekking van de wet aftrek van de door de BV X verschuldigde rente af te wijzen. Het vierde arrest is van 6 september In dit arrest heeft een vereniging die niet belastingplichtig was voor de Wet VPB de nieuwe BV X opgericht. De aandelen van deze BV zijn volgestort door inbreng van alle aandelen in NV A. De meerwaarde van de aandelen A is door X BV rentedragend schuldig gebleven. A NV vormde voor de inbreng een fiscale eenheid met B BV en C BV. Na de inbreng maakt X BV eveneens deel uit van de een fiscale eenheid. De inspecteur heeft door toepassing van richtige heffing de schuldverhouding en daarmee de rentelasten buiten beschouwing gelaten. 28 De Hoge Raad overweegt dat de omstandigheid dat de rente in feite ten laste van de winst van A NV wordt gebracht, hoewel deze zelf geen rente verschuldigd is, berust op de werking van artikel 15 van de Wet VPB. Van een compenserende heffingsgrondslag is evenwel geen sprake indien de rente toekomt aan een lichaam dat niet aan de heffing van enige belasting van zijn winst of inkomsten is onderworpen. Tevens oordeelt de Hoge Raad dat een samenstel van rechtshandelingen in zijn geheel bezien zakelijke doeleinden kan nastreven, maar dat dit niet uitsluit dat in het geheel rechtshandelingen zijn begrepen die niet noodzakelijk zijn en die, indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard, zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Een zodanige renteaftrek is volgens de Hoge Raad strijdig met doel en strekking van de Wet VPB. De inspecteur werd in gelijk gesteld. In het vijfde arrest, gewezen op 20 september 1995, wordt door de inspecteur tevens richtige heffing toegepast. 29 In deze casus heeft een in het Verenigd Koninkrijk gevestigd lichaam alle aandelen in B BV en in belanghebbende. De aandelen BV B worden verkocht aan belanghebbende, die de koopsom voldoet uit een door de vennootschap verstrekt obligatielening met een rente van 10%. Belanghebbende en B BV vormen vervolgens een fiscale eenheid. De inspecteur had het standpunt ingenomen dat de geldlening slechts was aangegaan om een rentelast te creëren die in mindering kon worden gebracht op de winst van de fiscale eenheid. De Hoge Raad overweegt dat als een in Nederland gevestigd lichaam een schuld aangaat bij een niet in Nederland gevestigd lichaam en aldaar ter zake van de rente over die schuld een als redelijk aan te merken belasting naar de winst wordt geheven, reeds op die grond niet kan worden gezegd de door de verschuldigde rente 27 HR 6 september 1995, nr , BNB 1996/4. 28 De wettelijke grondslag voor richtige heffing is te vinden in artikel 31 van de AWR. Bij Notitie van 29 juli 1987 heeft de Staatssecretaris duidelijk gemaakt de benodigde machtiging voor richtige heffing niet meer te verlenen. In plaats van richtige heffing wordt door de fiscus fraus legis ingezet. Zie voor een bespreking: R.E.C.M. Niessen, Het einde van de richtige heffing, FED 1987/ HR 20 september 1995, nr , BNB 1996/5. 12

14 voortvloeiende vermindering van de winst van de vennootschap in strijd is met doel en strekking van de wet. Dit geldt volgens de Hoge Raad zelfs als in zodanig geval kan worden aangenomen dat verijdeling van belastingheffing de doorslaggevende beweegreden was voor het aanvaarden van de rentelast. De zaak werd verwezen voor een onderzoek omtrent de vraag of de verschuldigde rente in het Verenigd Koninkrijk werd betrokken in een belasting die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken. Het laatste arrest is van 27 september Een in Noorwegen gevestigd lichaam A AS koopt in 1981 alle aandelen van B BV. Voor de financiering van de koopsom sluit de vennootschap een lening af bij een bank. In 1984 richt A AS belanghebbende X BV op. Vervolgens koopt X BV alle aandelen B BV van A AS. De koopsom is gelijk aan de in 1981 betaalde koopsom. X BV sluit voor de koopsom bij A AS een rentedragende lening af. Op 1 januari 1985 vormen X BV en B BV een fiscale eenheid. In cassatie stelt de Staatssecretaris dat er geen wezenlijke verandering is gekomen in de vermogenspositie en de zeggenschapsbelangen en dat de constellatie strijdig is met doel en strekking van de wet. De Hoge Raad overweegt dat het feit dat de verschuldigde rente van X BV aan A AS in aftrek komt van de winst van X BV en B BV gezamenlijk, voortvloeit uit de werking van artikel 15 Wet VPB. Voorts overweegt de Hoge Raad dat de doel en strekking van deze bepaling zich in beginsel niet verzetten tegen een zodanige compensatie als een verlies van een houdstermaatschappij voortvloeit uit de verschuldigdheid van rente voor een schuld aan degenen die tevens haar middellijk of onmiddellijk aandeelhouders zijn. De Hoge Raad overweegt daarnaast nog dat de door de moedermaatschappij ontvangen rente moet worden aangewend ter voldoening van de aan de bank verschuldigde rente en er geen grond bestaat voor de veronderstelling dat de aanvaarding van deze rentelastop enigerlei wijze strekte ter verijdeling van belastingheffing over de winst van de moedermaatschappij. De Werkgroep Fiscale Infrastructuur concludeert naar aanleiding van deze arresten dat het in het kader van duidelijkheid en rechtszekerheid aanbeveling verdient deze jurisprudentie te codificeren. De werkgroep merkt echter op dat om een dreigende aantasting van de Nederlandse grondslag te voorkomen, wijzigingen ten opzichte van de jurisprudentie op een aantal punten noodzakelijk is. De Werkgroep stelt een concept richtlijn voor een nieuw wetsartikel, artikel 10a, voor die langs de lijn van de hiervoor genoemde jurisprudentie is opgebouwd. 31 Dit advies is door de wetgever opgevolgd Invoering van artikel 10a Wet VPB Artikel 10a is ingevoerd bij wet van 13 december Uit de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) blijkt dat artikel 10a is bedoeld om in de eerste plaats ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband te codificeren. 33 In de tweede plaats is met de invoering van artikel 10a een wijziging beoogd ten aanzien van de gewezen fraus legis jurisprudentie (winstdrainagejurisprudentie) bedoeld om de Nederlandse heffingsgrondslag te beschermen. 34 Er zijn na de invoering van artikel 10a Wet VPB diverse wijzigingen in de wettekst aangebracht. Zo is artikel 10a in 2007 ingrijpend 30 HR 27 september 1995, nr , BNB 1996/6. 31 Rapport Werkgroep Fiscale Infrastructuur, 19 januari 1996, V-N 1996/1775, onderdeel Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651, Tegengaan uitholling belastinggrondslag en het versterken van de infrastructuur, Kamerstukken I 1996/97, MvT, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p MvT, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p

15 gewijzigd bij de Wet Werken aan Winst. 35 In de MvT van deze wet is ingegaan op het afschaffen van artikel 10a. 36 Hier s van afgezien omdat het afschaffen van het artikel zou betekenen dat de frauslegisjurisprudentie opnieuw de basis zou gaan vormen voor het bestrijden van gekunstelde rentestromen en de door de codificatie geschapen duidelijkheid zou worden prijsgegeven. Dit is onwenselijk geacht. Ook is overwogen artikel 10a af te schaffen en in plaats van het artikel een thincapregeling op te nemen. Dit alternatief was echter ook bezwaarlijk omdat dan zou worden afgezien van het gericht bestrijden van onbedoelde renteaftrekconstructies. In plaats van afschaffing of vervanging is er voor gekozen om artikel 10a aan te passen en op te schonen. De structuur en bepalingen van het artikel zijn destijds gewijzigd. Ook zijn nieuwe bepalingen in het artikel opgenomen. Een jaar later, in 2008, is een van de wijzigingen uit 2007 aangescherpt. 37 Per 1 januari 2017 is een nieuw lid ingevoerd en zijn een aantal leden van het artikel gewijzigd. 38 In de volgende paragraaf wordt de hoofdregel van artikel 10a besproken zoals het artikel geldt per 1 januari Tevens wordt rekening gehouden met de ontwikkelingen in de jurisprudentie Hoofdregel van artikel 10a Inleiding De hoofdregel van artikel 10a is opgenomen in het eerste lid en bepaalt dat bij het bepalen van de winst niet in aftrek komen renten, kosten en valutaresultaten daaronder begrepen, ter zake van schulden die rechtens dan wel in feite, direct of indirect verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Tevens is vereist dat de schuld rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houdt met een besmette rechtshandeling. Hierna wordt ingegaan op deze elementen van het artikel Rente, kosten en valutaresultaten ter zake van schulden Rente, kosten en valutaresultaten In de MvT bij de invoering van artikel 10a in 1996 heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat onder de term rente ook kosten en valutaresultaten vallen. Indien artikel 10a van toepassing is op een schuld dan is niet alleen de vergoeding op die schuld maar ook de kosten en valutaresultaten ter zake van die schuld niet aftrekbaar. De wetgever heeft aangegeven dat het begrip kosten een ruim begrip is. 39 In de literatuur is opgemerkt dat hieruit afgeleid kan worden dat bijvoorbeeld kosten die gemaakt zijn teneinde valuta- en/of renterisico s af te dekken, evenals afsluitkosten, adviseurskosten, invorderingskosten en registratiekosten hieronder zullen vallen. 40 Naast deze kosten worden ook valutaresultaten op besmette schulden beperkt door artikel 10a. Hiermee is in de eerste instantie gedoeld op valutaverliezen. 35 Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, 631, Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota 'Werken aan winst' (Wet Werken aan winst). 36 MvT, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 653, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2008). 38 Wet van 21 december 2016, Stb. 2016, 544, houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2017). 39 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 5, blz N.M. Ligthart, De renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969, TFO 2003/174, p. 4 en J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU uitgevers 2015, p

16 Marres gaat in op de vraag hoe omgegaan moet worden met valutawinsten. 41 Hij onderscheidt vier benaderingswijzen: 1. De positieve valutaresultaten zijn belast, terwijl negatieve valutaresultaten niet aftrekbaar zijn; 2. De positieve valutaresultaten zijn vrijgesteld en de negatieve valutaresultaten zijn niet aftrekbaar; 3. De positieve valutaresultaten worden verrekend met negatieve valutaresultaten, 4. De positieve valutaresultaten kunnen worden verrekend met rente, kosten en negatieve valutaresultaten. De Hoge Raad heeft op 24 februari 2012 een arrest gewezen over deze problematiek. 42 De Hoge Raad overweegt dat uit de gehanteerde terminologie in de wettekst volgt dat het voorwerp van de aftrekbeperking (van artikel 10a) bestaat uit het gezamenlijke bedrag van de bedoelde renten, kosten en valutaresultaten. De uitdrukking resultaten omvat volgens de Hoge Raad zowel winsten als verliezen. De Hoge Raad oordeelt in het arrest dat de valutawinsten moeten worden gesaldeerd met renten, kosten en valutaverliezen. Indien na saldering een positief resultaat resteert, dan valt dit resultaat tevens onder het toepassingsbereik van artikel 10a, en is dus niet belast. Ter zake van schulden Bij de invoering van artikel 10a in 1996 hanteerde de wettekst het begrip geldleningen. In 2007 is dit bij de wijziging van artikel 10a in het kader van de Wet Werken aan Winst veranderd in schulden. Uit de parlementaire toelichting blijkt dat de wetgever duidelijk heeft willen maken dat het toepassingsbereik van artikel 10a verder gaat dan geldleningen in civielrechtelijke zin. 43 Zo kan bijvoorbeeld een lijfrenteverplichting of een pensioentoezegging ook onder artikel 10a vallen. In dit kader is het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 illustratief. 44 In dit arrest heeft A, inwoner van Zwitserland en enig aandeelhouder van BV B de aandelen in deze vennootschap verkocht aan belanghebbende, X Holding BV, waarvan A alle aandelen houdt. De tegenprestatie werd schuldig gebleven. De schuld werd vervolgens omgezet in een lijfrenteverplichting. In geschil is of de dotaties aan de lijfrentevoorziening, die betrekking hebben op de oprenting van de lijfrenteverplichting, aftrekbaar zijn. Het Hof oordeelt dat dit niet het geval is door toepassing van artikel 10a. De Hoge Raad oordeelt echter dat een lijfrenteverplichting niet als geldlening in de zin van artikel 10a is aan te merken. De Hoge Raad oordeelt voorts dat vóór de omzetting in een lijfrenteverplichting de schuld wel kwalificeerde als geldlening en dat indien het doorslaggevende motief van de omzetting de verijdeling van artikel 10a was, en er geen compenserende heffing verschuldigd zou zijn, er sprake is van strijdigheid met doel en strekking van de Wet. Marres concludeert naar aanleiding van dit arrest dat fraus legis toegepast kan worden naast artikel 10a. 45 Hij is wel van mening dat het bereik van fraus legis beperkt blijft tot gevallen waarin ontgaansmogelijkheden aan de orde zijn die niet in de wetsgeschiedenis of door bewust gekozen criteria zijn aanvaard. Hij baseert zich hierbij op het feit dat artikel 10a, op enkele wijzigingen na, een codificatie is van fraus legis jurisprudentie. 41 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, BNB 2012/ NaV, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 8, p HR 11 juli 2008, nr , BNB 2008/266. Artikel 10a bevatte ten tijde van dit arrest nog uitdrukking geldlening. 45 O.C.R. Marres, Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431, p

17 Verbondenheid Artikel 10a vereist dat de schuld rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Hierna wordt eerst ingegaan op de begrippen verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Het begrip verbonden lichaam wordt in het vierde lid van artikel 10a gedefinieerd en in het zesde en zevende lid uitgebreid. Het begrip verbonden natuurlijk persoon wordt in lid 5 gedefinieerd. Het vierde lid bepaalt dat voor de toepassing van artikel 10a 46 een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt aangemerkt: a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige 47, d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a. Bij onderdeel a wordt een dochtervennootschap van de belastingplichtige bedoeld. Onderdeel b heeft betrekking op de moedervennootschap van de belastingplichtige. Bij onderdeel c is sprake van zustervennootschappen. Onderdeel d bewerkstelligt dat een lichaam dat gevoegd is in dezelfde fiscale eenheid als waar belastingplichtige in is gevoegd tevens een verbonden lichaam is. Het begrip belang Essentieel in deze bepaling is het begrip belang. Het in artikel 10a gehanteerde begrip belang wordt niet nader gedefinieerd. De Staatssecretaris heeft bij de parlementaire behandeling bij de invoering van artikel 10a naar aanleiding van vragen van de VVD-fractie van de Tweede Kamer aangegeven dat het begrip belang niet alleen ziet op vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. 48 Rozendal merkt op dat een belang ook aanwezig kan zijn in lichamen zonder rechtspersoonlijkheid en lichamen met een niet in aandelen verdeeld kapitaal, zoals een vereniging of een stichting. 49 In de jurisprudentie is bevestigd dat een stichting, die niet belastingplichtig is voor de VPB, als een verbonden lichaam kan worden aangemerkt. De Hoge Raad verwijst hier terug naar de parlementaire behandeling. 50 De Staatssecretaris heeft tevens aangegeven dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn. Het zeggenschapsrecht kan ook relevant zijn. Tot slot heeft de Staatssecretaris opmerkt dat de term belang zowel directe als indirecte relaties omvat. Rozendal behandelt het arrest van 8 april In dit arrest heeft belanghebbende een financieel belang van meer dan een derde, maar kan door een statutaire bepaling maximaal 25% van de stemrechten uitoefenen. Belanghebbende stelde zich op het standpunt dat daardoor geen sprake kon zijn van verbondenheid, omdat door de beperking het belang minder zou zijn dan een derde. In 46 En voor de artikelen 10, 12bb, 13, 13a, 13b, 13ba, 13d, 13e, 13j, 13k, 13l, 14, 14a, 15ad, 15g, 15i, 15j, 17a, 20, 28, 28b, 33, 33b en 34d Wet VPB, aldus de wettekst. 47 waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede een pleegkind, aldus de wettekst. 48 NaV, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 5, blz A. Rozendal, Het begrip belang in de Nederlandse belastingwetgeving, NTFR-B 2014/35, p HR 8 oktober 2004, nr , BNB 2005/51, zie rechtsoverweging A. Rozendal, Belang in de zin van art. 10a, vierde lid, Wet VPB 1969 na HR 8 april 2011, nr.10/00651, WFR 2011/855, p Het betreffende arrest is HR 8 april 2011, nr. 10/00651, BNB 2011/

18 deze procedure beslist de Hoge Raad dat met de introductie van het criterium ten minste een derde gedeelte belang de wetgever heeft beoogd de reikwijdte van het begrip verbonden lichamen te verruimen door niet langer alleen het aandeel in het gestorte kapitaal, het financiële belang, beslissend te laten zijn, maar ook betekenis toe te kennen aan het aandeel in het geplaatste kapitaal, het zeggenschapsbelang. Volgens de Hoge Raad kan op grond van de wetsgeschiedenis niet worden gesteld dat een financieel belang van een derde gedeelte niet tot verbondenheid leidt indien niet ook ten minste een derde van de stemrechten wordt gehouden. De Hoge Raad oordeelt dat een derde gedeelte van het financiële belang, zonder dat ook een derde van de stemrechten wordt gehouden, tot verbondenheid leidt. De Hoge Raad is niet ingegaan op de vraag of ook sprake zou zijn van verbondenheid indien er een volledige afwezigheid van zeggenschap zou zijn geweest. In dit kader is de invoering van de flex-bv wetgeving interessant. Door de flex-bv wetgeving is de minimumkapitaaleis vervallen en is het tevens mogelijk geworden om onbeperkt aandelen zonder stemrecht dan wel winstrecht uit te geven. In de MvT is ingegaan op de mogelijke gevolgen voor artikel 10a. 52 Er is opgemerkt dat naast het aandeel in het nominaal gestorte kapitaal bij de beoordeling van het aanwezige belang aldus in voorkomende gevallen tevens rekening gehouden dient te worden met verschillen in zeggenschap, winstgerechtigdheid en de gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo van de verschillende soorten aandelen. Aldus kan volgens de Staassecretaris in de praktijk recht worden gedaan aan de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Meussen concludeert echter dat onvoldoende is nagedacht over de gevolgen van de flex-bv voor de heffing van de vennootschapsbelasting en dat meer duidelijkheid voor de praktijk gewenst is. 53 In zijn besluit van 23 maart 2013 verschaft de Staatssecretaris meer duidelijkheid. 54 De Staatssecretaris geeft aan dat het financiële belang, dat is het aandeel in het gestorte kapitaal, primair beslissend is. Tevens komt betekenis toe aan het zeggenschapsbelang, dat is het aandeel in het geplaatste kapitaal. Daarnaast geeft de Staatssecretaris aan dat bijzondere rechten van aandelen het belang kunnen vergroten. Hetzelfde geldt voor schulden die als eigen vermogen aan te merken zijn. Het begrip belang heeft derhalve een materieel karakter. In de literatuur wordt gepleit voor een codificatie van dit begrip teneinde meer duidelijkheid te verschaffen en daarmee de rechtszekerheid te bevorderen. 55 Uitbreiding begrip verbonden lichaam Per 1 januari 2017 is een nieuw lid toegevoegd aan artikel 10a. 56 Het betreft het huidige lid 6 wat een uitbreiding van het begrip verbonden lichaam voor de toepassing van artikel 10a eerste tot en met derde lid en artikel 15ad is. Op grond van de eerste volzin dit nieuwe lid wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam mede aangemerkt een lichaam dat een belang heeft in de belastingplichtige, indien dat lichaam samen met andere lichamen een zogenaamde samenwerkende groep vormt en de samenwerkende groep meer dan een derde belang heeft in belastingplichtige. De eerste volzin ziet daarmee op verbondenheid die naar boven werkt. Op grond van de tweede volzin wordt tevens een ander lichaam waarin de samenwerkende groep ook een belang van meer dan een 52 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p G.T.K. Meussen, De Flex-BV en de gevolgen voor de vennootschapsbelasting, TFO 2013/127.3, p Besluit van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, Stcrt. 2013, 8768, BNB 2013/ Zie A. Rozendal, Het begrip belang in de Nederlandse belastingwetgeving, NTFR-B 2014/35, onderdeel en tevens G.C. van der Burgt e.a., Cursus Belastingrecht: Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2016, onderdeel F.d2. 56 Wet van 21 december 2016, Stb. 2016, 544, houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2017). 17