Toezicht DNB op pensioenfondsen:

Transcriptie

1 Toezicht DNB op pensioenfondsen: In dit laatste artikel van een drieluik over toezicht van DNB op pensioenfondsen gaan wij in op twee aspecten van toezicht op beleggingsbeleid van pensioenfondsen: prudentie van vermogensbeheer in het bijzonder van innovatieve en risicovolle beleggingen, en selectie en controle van een vermogensbeheerder als onderdeel van de beheerste en integere bedrijfsvoering van een pensioenfonds. 1 Dat doen wij aan de hand van de actualiteit: de rechterlijke oordelen over de prudentie van het beleggingsbeleid van PME en Pensioenfonds Glasfabrieken en het recente intensieve onderzoek van DNB naar risicovolle beleggingen. B BELEGGINGSBELEID Een pensioenfonds moet een beleggingsbeleid voeren dat in overeenstemming is met de prudent person regel (art. 135 PW). Volgens de wetgever gaat het er bij deze regel om dat beleggingen moeten voldoen aan beginselen van veiligheid, kwaliteit en risicodiversificatie. 2 Recentelijk heeft Rechtbank Rotterdam zich over invulling van deze norm gebogen in de PME-uitspraak en de 'Goudzaken'. 3 In het PME-vonnis overweegt deze rechtbank: 'Voor het antwoord op de vraag of het pensioenfonds een beleggingsbeleid voert dat in overeenstemming is met de prudent person regel is maatgevend of de activa op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel zijn gewaarborgd en of de beleggingen naar behoren worden gediversifieerd, zodat een bovenmatige afhankelijkheid van of vertrouwen in bepaalde waarden, of een bepaalde emittent van waarden of groep van ondernemingen en risicoaccumulatie in de portefeuille als geheel worden vermeden.' Dit citaat lijkt pensioenfondsen veel beleidsruimte te geven, maar die ruimte wordt weer ingeperkt door het toezicht van DNB. Arno Voerman (l) en Peter Ras Mr. J.A. Voerman is advocaat financieel recht en mr. P. Ras advocaat pensioenrecht bij Van Doorne N.V. Mede gelet op de huidige crisis op de financiële markten houdt DNB verscherpt toezicht op de naleving van de prudent person regel Mede gelet op de huidige crisis op de financiële markten houdt DNB verscherpt toezicht op de naleving van de prudent person regel. De PME-zaak en de Goudzaken zijn daarvan sprekende voorbeelden. Saillant detail is dat de wetgever bij de invoering van art. 135 PW expliciet benadrukt dat de toezichthouder fondsen in beginsel niet zal dwingen om de beleggingsmix aan te passen. 4 Mogelijk heeft deze overweging van de wetgever ook in de Goudzaken een rol gespeeld bij vernietiging van de aanwijzing van DNB. In die procedures werd door het Pensioenfonds Glasfabrieken bezwaar gemaakt tegen de aanwijzing van DNB tot het verminderen van de goudconcentratie in de beleggingsportefeuille van het fonds. De rechtbank overwoog dat op DNB een zware motiveringsplicht rustte ten aanzien van de maatregel waardoor Pensioenfonds Glasfabrieken zijn beleggingsbeleid diende aan te passen. Dat betekent dat deze motivering duidelijk en kenbaar moeten zijn voor het fonds. Bovendien diende DNB te motiveren dat maatwerk is verricht door de totale beleggingsportefeuille en de specifieke omstandigheden van het fonds in ogenschouw te nemen. Aan die motiveringsplicht had DNB niet voldaan, zo bleek uiteindelijk in de bodemprocedure. Aansprakelijkheid toezichthouder voor toezichtsfouten Een maatregel van DNB op het gebied van beleggingsbeleid kan grote impact hebben op het vermogen van een pensioenfonds. Toezichtsfouten door DNB kunnen tot omvangrijk financieel nadeel leiden. Het was tot voor kort mogelijk de toezichthouder voor dergelijke fouten aansprakelijk te stellen. Een pensioenfonds kon vorderen dat DNB het fonds in de financiële situatie terugbracht als waarin het zou verkeren zonder de ten onrechte gegeven maatregel. Deze mo- S augustus/september 2012

2 erantwoordelijkheid voor de beleggingen gelijkheid bestaat, getuige eerdergenoemde Goudzaken. Wat de omvang van de schade door de maatregel in die zaken precies bedroeg, is (nog) niet bekend. Sinds i juli 2012 is de mogelijkheid om schade door toezichtsfouten te verhalen, ernstig beperkt Sinds 1 juli 2012 is de mogelijkheid om schade door toezichtsfouten te verhalen, ernstig beperkt. Per die datum is de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM in de Wft in werking getreden. DNB en AFM zijn vanwege die wet niet langer aansprakelijk voor schade die is veroorzaakt door handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of bevoegdheid. De nieuwe wetsbepaling is vrij ruim geformuleerd en behelst een uitsluiting voor alle civielrechtelijke aansprakelijkheid voor publiekrechtelijk handelen door AFM of DNB, behoudens, kort gezegd, opzet of grove schuld. 5 Het is dus nog niet helemaal onmogelijk om bij toezichtsfouten succesvol een toezichthouder aan te spreken, maar de te nemen horde is hoog. De wetgever is overigens tot de beperking van 'opzet of grove schuld' gekomen doordat dit gebruikelijk is in de ons omringende landen. Bovendien spraken DNB en AFM, dat laat zich raden, expliciet hun voorkeur uit voor die beperking. In het wetgevingsproces is een behoorlijk aantal andere opties overwogen om de aansprakelijkheidsdrempel te verlagen, waaronder een beperking tot een bepaald geldbedrag of, zoals voorheen gold op grond van het Vie d'or arrest, tot gedragingen waartoe de toezichthouder 'in redelijkheid niet had kunnen komen'. De aansprakelijkheidsbeperking van de toezichthouders kan worden gezien als een ernstige beperking van de mogelijkheid een bestuursorgaan aansprakelijk te stellen voor nalatigheid in de uitoefening van diens wettelijke taak. Als de toezichthouder een maatregel oplegt die uiteindelijk tot schade leidt bij het pensioenfonds, zou deze exoneratie mogelijk in strijd kunnen komen met het fundamentele recht op eigendom. Of dit argument ook met succes zal worden bepleit waarbij het 'succes' in schadevergoeding tot uiting komt moet nog blijken. Voor het pensioenfonds is dit een uphill battle, omdat het de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking moet aanvechten. VERANTWOORDELIJKHEID VOOR BELEGGiNGSBELEID Beheer van belegd vermogen is een van de taken die een pensioenfonds doorgaans uitbesteedt. In de Pensioenwet noch in lagere regelgeving zijn eisen neergelegd die specifiek zien op de vermogensbeheerder. De hoofdregel is dat het pensioenfonds zelf verantwoordelijk is en blijft voor uitbestede werkzaamheden. Met andere woorden, het pensioenfonds moet steeds in staat zijn de risico's die samenhangen met uitbesteding in kaart te brengen, en zorgen voor een toereikend beoordelingssysteem ten aanzien van de vermogensbeheerder en de uitvoering van het beleggingsbeleid. Zou dit anders zijn, dan zou het beleggingsbeleid buiten de reikwijdte van het toezicht van DNB kunnen komen te vallen. Wel zijn er procedurele regels voor uitbesteding, maar de wettelijke bepalingen gaan niet veel verder dan het beschrijven van de wijze waarop uitbesteding dient plaats te vinden en waarop het pensioenfondsbestuur die uitbesteding moet inkaderen. Zo dient een pensioenfonds ten minste met de vermogensbeheerder overeen te komen dat het fonds te allen tijde bevoegd is wijzigingen in de wijze van uitvoering aan te brengen. Overigens meent DNB dat de mandaten die pensioenfondsen afsluiten met vermogensbeheerders, vaak te ruim zijn opgesteld en uitvoerders te veel vrijheid geven. 6 Met name de aanwezigheid van een countervailing power is een belangrijk aspect van de beoordeling van de eigen verantwoordelijkheid van het fonds Met name de aanwezigheid van een countervailing power is een belangrijk aspect van de beoordeling van de eigen verantwoordelijkheid van het fonds. DNB kwalificeert het risico dat pensioenfondsen on 1 Zie voor de eerste twee afleveringen: J.A. Voerman en S.H. Kuiper, 'Toezicht DNB op pensioenfondsen: de zachte en de harde hand', PM nr. 3, 2012; J.W. de Bruin en A.G. van Marwijk Kooy, 'DNB en pensioenfondsen: het bestuur en de (on)zekerheid van toezicht', PM nr. 5, Kamerstukken , , nr. 3 (MvT), p Rechtbank Rotterdam 4 augustus 2011, PJ 2011/125 m.nt. S.H. Kuiper (PME/DNB), Rechtbank Rotterdam 8 februari 2011, PJ 2011/35 (Pf Glasfabrieken/DNB) en Rechtbank Rotterdam 15 maart 2012, PJ 2012/92 (Pf Glasfabrieken/DNB). Zie hierover: R.H. Maatman en B.P. van der Graaf, 'Pensioenfonds Glas in goud: beleggen volgens de prudent person regel', TPV 2012/21, alsmede M. Zaman, 'Eerste rechterlijke uitspraken over prudent person regel', PM nr. 6/7, Kamerstukken II, , , nr. 17, p Kamerstukken II, , , nr. 6, p. 2 e.v. 6 Thema's Toezicht DNB 2011, p, 15. augustus september 2012

3 ïto^ichtönb voldoende in staat zijn om de uitbesteding te controleren, als een van de grotere risico's. Niet voor niets is het uitbestedingsrisico een van de toezichtthema's voor Het bestuur moet steeds voldoende kennis van de beleggingen hebben om tegenwicht te kunnen bieden aan de professionele beleggers en de commerciële aanbieders van beleggingsproducten. In de PME uitspraak ging het op dit onderdeel mis. Rechtbank Rotterdam oordeelde 'dat PME niet beschikte over een afdoende procedure en over voldoende deskundigheid om de werkzaamheden van Mn Services te kunnen beoordelen en dat zij de risico's van haar beleggingsportefeuille niet goed kon bepalen'. Eigen verantwoordelijkheid in de vorm van countervailing power van het fondsbestuur blijft ook van belang wanneer de uitvoering in eigen huis plaatsvindt. Dit betekent dat het bestuur tegenwicht moet kunnen bieden aan de fondseigen beleggingsadviescommissie. Mocht het beleggingsbeleid inadequaat worden uitgevoerd, dan kan het fondsbestuur zich niet verschuilen achter een positief advies van de beleggingsadviescommissie. Beheerste en integere bedrijfsvoering Zelfs wanneer de uitbesteding volledig in lijn met de Pensioenwet is vormgegeven, heeft het pensioenfondsbestuur de plicht tot een beheerste en integere bedrijfsvoering. Kort en wel houdt deze plicht in dat het fondsbestuur weet welke risico's zich in de bedrijfsprocessen kunnen voordoen en welke remedies het fonds tegen eventuele verstoringen in het proces in stelling kan brengen. 8 Ook het inkleuren van de bedrijfsprocessen in interne richtlijnen en procedures is onderdeel van deze verplichting. Het gaat erom dat het pensioenfonds te allen tijde in control is over de gang van zaken binnen en buiten het fonds. Een uitvloeisel van dit beginsel is dat het pensioenfonds verplicht is zijn beleid neer te leggen in de Verklaring Beleggingsbeginselen, als onderdeel van de Actuariële en Bedrijfstechnische Nota (ABTN). Het pensioenfonds dient te allen tijde in control te zijn over de gang van zaken binnen en buiten het fonds De beheerste en integere bedrijfsvoeringsplicht heeft zowel betrekking op het interne beleggingsbeleid van het fonds zelf als op de uitbestede activiteiten. Met andere woorden, ook ten aanzien van het (uitbestede) vermogensbeheer moet het pensioenfondsbestuur in control zijn. Dit houdt meer concreet in dat het fonds ook de eventuele risico's en remedies ter zake van het beleggingsbeleid in kaart moet brengen. Onderdeel van deze risicobeheersing is dat het pensioenfonds rekening houdt met de mogelijkheid dat de onderneming waaraan het vermogensbeheer is uitbesteed, niet voldoet aan haar verplichtingen. Hiertoe moet het fonds zelfs een operationele buffer aanhouden. Maar het risico hiervoor mag het fonds op 0% stellen, aldus de Regeling PW. Dit betekent dat die operationele buffer nihil mag zijn. DNB legt de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van uitbesteding zo uit dat een pensioenfonds in ieder geval de risico's die met uitbesteding gepaard gaan, aantoonbaar dient te onderkennen en te beheersen. Bovendien mag uitbesteding aan derden geen belemmering vormen voor het uitoefenen van toezicht door DNB en AFM. Meer concreet geeft DNB de volgende praktische leidraad: 9 het pensioenfondsbestuur moet het beleggingsbeleid afstemmen op de complexiteit van de beleggingsportefeuille. Dit houdt in dat: het mandaat van de beleggingsadviescommissie helder is; het bestuur een countervailing power heeft die weerstand kan bieden tegen de vermogensbeheerder (en ook tegen de beleggingsadviescommissie); en het bestuur een adequate selectieprocedure voor de uitvoerder kent en hoogwaardige due diligence verricht. het bestuur moet de portefeuille op hoofdlijnen doorgronden. Hier komt bij dat het inzicht moet hebben (en krijgen) in de resultaten van de beleggingen en in de materiële risico's die de portefeuille met zich brengt. Bovendien moet het een gevoel hebben bij de impact van stress scenario's op de portefeuille; het bestuur moet op voorhand duidelijke criteria formuleren aan de hand waarvan de beleggingsportefeuille (periodiek) kan worden geëvalueerd. Net als bij uitbesteding geldt bij de beheerste en integere bedrijfsvoering als voornaamste element dat het bestuur zelf voldoende deskundigheid in huis heeft om tegenwicht te kunnen bieden aan de vermogensbeheerder en de beleggingsadviseurs. INNOVATIEVE BELEGGINGEN; GOOD PRACTICES De afgelopen jaren is het aandeel alternatieve of innovatieve beleggingen in de beleggingsportefeuilles van pensioenfondsen toegenomen. Ook dit type investering dient prudent te worden belegd en is onderhevig aan toezicht van DNB. Bovendien geldt ook hier dat het fonds verantwoordelijk blijft voor de vermogensbeheerder die namens het fonds deze beleggingen beheert. Er bestaat geen vaste definitie van innovatieve beleggingen, maar te denken valt aan beleggingen in hedgefondsen, private equity, infra 7 Thema's Toezicht DNB 2012, p Zie Besluit Financieel Toetsingskader (FTK). 9 Zie presentatie DNB: 'Update DNB themaonderzoek innovatieve beleggingen' van 21 september 2011, augustus/september 2012

4 structuurfondsen, derivatenconstructies en life settlements. 10 Tijdens een financiële crisis kunnen innovatieve beleggingen goede diensten bewijzen. Meestal wordt gezegd dat deze beleggingen zich kenmerken door een lagere correlatie met traditionele beleggingscategorieen als aandelen en obligaties. Innovatieve beleggingen zouden zich ook minder laten beïnvloeden door het algemene marktsentiment en economische cycli. Sommige alternatieve beleggingen, zoals die in vastgoed en infrastructuur, zouden moeten leiden tot stabielere dividenden. innovatieve beleggingen zijn geen Haarlemmerolie: ze zijn niet per se crisisbestendig, kunnen weinig liquide zijn en soms zijn belast met negatieve liquiditeit Toch zijn innovatieve beleggingen geen Haarlemmerolie. Ze zijn niet per se crisisbestendig. Ze kunnen weinig liquide zijn en in een aantal gevallen zijn belast met negatieve liquiditeit, doordat de beheerder een aanvullende, zogenoemde capital call kan doen. Voor de commissie-frijns was dit risico in 2010 aanleiding tot de volgende aanbeveling: 'Het bestuur moet kritisch staan tegenover de veronderstelde voordelen van alternatieve beleggingen en vormen van actief beleggingsbeleid en naast de verwachte baten eveneens de lasten en de risico's ervan in kaart brengen.' Volgens DNB kenmerken innovatieve beleggingen zich onder andere door een gebrek aan transparante marktprijzen en aan (onafhankelijke) waarderingsmodellen. Dit stelt hogere eisen aan de beheersomgeving. Al met al voldoende redenen voor extra (toezicht)aandacht door DNB. Principles based toezicht Het toezicht door DNB op (het risicobeheer van) innovatieve beleggingen kenmerkt zich eveneens door een principles based benadering. Kenmerkend voor principles based toezicht is de aanwezigheid van een groot aantal open normen. De pensioenfondsen worden gehouden aan een bepaald resultaat, maar de wijze waarop dat resultaat dient te worden bereikt, kan het pensioenfonds grotendeels zelf bepalen. DNB kan bijvoorbeeld via leidraden guidance, en daardoor meer zekerheid creëren. Echter, de eigen verantwoordelijkheid van de pensioenfondsen blijft hoe dan ook overeind. 11 DNB Beleidsregel alternatieve beleggingen In 2007 heeft DNB een beleidsregel gepubliceerd waarin uitgangspunten zijn neergelegd voor de beoordeling van het risicobeheer van alternatieve beleggingen van financiële ondernemingen en pensioenfondsen. Hiermee kleurt DNB zowel de prudent person regel als de plicht tot een beheerste en integere bedrijfsvoering in. In de beleidsregel benadrukt DNB dat pensioenfondsen hun beleggingsbeleid met betrekking tot alternatieve beleggingen zelf op een verantwoorde manier invullen. De beleidsregel biedt een aantal uitgangspunten die DNB hanteert bij de beoordeling of pensioenfondsen voldoen aan de principes zoals deze in wet- en regelgeving zijn neergelegd. De uitgangspunten zien op verschillende deelgebieden: - karakteristieken van alternatieve beleggingen; - portefeuillebeleid; - due diligence; - contractvoorwaarden en monitoring; en - communicatie naar belanghebbenden. Resultaten DNB themaonderzoek; good practices In 2011 heeft DNB bij 35 pensioenfondsen de beleggingsportefeuille doorgelicht in het kader van het themaonderzoek naar innovatieve beleggingen. Het onderzoek had tot doel een beter inzicht te krijgen in de beheersomgeving van het pensioenfonds. DNB plaatste dit in het kader van het 2011-toezichtthema 'beter risicomanagement'. 12 Aanleiding was onder meer dat DNB uit de beleggingsonderzoeken was gebleken dat een aantal pensioenfondsen niet voldoende in staat is de bij innovatieve beleggingen horende financiële risico's te beheersen en de waarderingen adequaat en onafhankelijk in beeld te brengen. Ook constateerde DNB dat betrokken bestuurders zich daarnaast niet altijd bewust zijn van de ontoereikende beheersomgeving met betrekking tot innovatieve beleggingen. Bij brief van 22 juni 2012 heeft DNB alle pensioenfondsen over de uitkomsten van het onderzoek geïnformeerd. De brief is er vooral op gericht pensioenfondsen te ondersteunen bij het verder verbeteren van hun beleggingsbeleid en risicobeheer. 13 Met het oog daarop signaleert DNB enkele sectorbrede aandachtspunten. Deze zijn op hoofdlijnen als volgt: - bij veel pensioenfondsen ontbreekt een voldoende uitgewerkte strategie met bijbehorende richtlijnen ten aanzien van innovatieve beleggingen. De toegevoegde waarde van innovatieve beleggingen wordt bovendien niet altijd voldoende onderbouwd en gemotiveerd; - daarnaast ontbreekt bij sommige pensioenfondsen een adequate en vooraf vastgelegde selectieproce- 10 Zie de brief van DNB van 22 juni 2012, 'Resultaten DNB onderzoeken innovatieve beleggingen', www. toezicht.dnb.nl. 11 Vgl. de visie van de minister van Financiën in: 'Toezicht op Afstand', bijlage bij Kamerstuk II, , , nr Zie 'Thema's DNB toezicht 2011', 13 Persbericht DNB van 28 juni 2012, dnb.nl. augustus/september 2012 j

5 Toezicht PNB dure met betrekking tot innovatieve beleggingen. Ook wordt het functioneren van betrokken partijen niet altijd periodiek geëvalueerd; - de rapportages die pensioenfondsen van externe uitvoerders ontvangen, geven vaak onvoldoende inzicht in de performance-ontwikkeling en de blootstelling aan risicofactoren; - bij een substantieel aantal pensioenfondsen ontbreekt een heldere rolverdeling en vastlegging van taken en verantwoordelijkheden voor de verschillende gremia in het beleggingsproces, zoals het bestuur, de beleggingsadviescommissie en de externe adviseurs en uitvoerders. Ook is het risicobeheer niet altijd onafhankelijk en adequaat vormgegeven. Per aandachtspunt heeft DNB ook een aantal good practices weergegeven. Het gaat dan om voorbeelden die DNB in de onderzoeken is tegengekomen. Met de good practices wil DNB een bijdrage leveren aan de totstandkoming van een gebalanceerd beleggingsbeleid en een betere risicobeheersing bij innovatieve beleggingen. Ten aanzien van het beleggingsbeleid noemt DNB als good practice onder meer: 'Strategie. Na een analyse van de beschikbare capaciteit en kennis binnen het fonds en het benodigde beheersingsniveau voor beleggingen in hedgefondsen, heeft het bestuur besloten om het beleid ten aanzien van hedgefondsen verder aan te scherpen. Dit betekent dat het fonds alleen in hedgefondstypen en strategieen investeert waarvan het de risico's ook kan doorgronden en beheersen.' Juridische betekenis good practices DNB werkt steeds vaker met het benoemen van good practices. 14 In de Good Practice Risicobeheer neemt DNB een ware disclaimer op. Ze stelt dat ze met behulp van de good practices haar opvattingen weergeeft. Hiermee kan ze bereiken dat onder toezicht staande instellingen het in die good practices gestelde in hun afwegingen betrekken, zonder dat ze dat verplicht zijn te doen. Een good practice geeft inzicht in de gevestigde praktijk, is indicatief van aard en sluit daarmee niet uit dat onder bijzondere of specifieke omstandigheden een afwijkend, al dan niet strengere toepassing van de onderliggende regels geboden is. De afweging over de toepassing berust bij de financiële ondernemingen waarop deze good practices betrekking hebben, aldus nog steeds de disclaimer. als een safe harbour, waaraan in juridische zin wel degelijk betekenis toekomt. Al is het maar omdat het leidt tot een verzwaarde motiveringsplicht van DNB wanneer zij meent dat een good practice niet had mogen worden nageleefd. Het volgen van de good practices geeft dus meer comfort aan pensioenfondsbestuurders, maar zal geen harde garantie zijn dat DNB het beleggingsbeleid volledig onderschrijft. m CONCLUSIE Bij codificatie van de regels rond het beleggingsbeleid is common sense het uitgangspunt. De PME-uitspraak benadrukt het belang van non-stopcontrole op de vermogensbeheerder aan wie is uitbesteed. Countervailing power van het pensioenfondsbestuur is hierbij van het grootste belang, ook als de vermogensbeheerder of beleggingsadviescommissie geen fouten maakt. Daarnaast houdt DNB verscherpt toezicht op het beleggingsbeleid van pensioenfondsen, vooral waar het innovatieve beleggingen betreft. Van oudsher is dat al een heikel punt. Anderzijds lijkt DNB de grenzen van haar bevoegdheid op handhavingsgebied te zoeken en zelfs te vinden, zo leren de PME- en Goudzaken. Of het antwoord van de regering, in de vorm van een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking van DNB en AFM, afdoende is, moet nog blijken. Ook het recente onderzoek van DNB leert ons ten slotte dat een goed pensioenfondsbestuurder er verstandig aan doet kennis te nemen van de toezichtthema's van DNB en de implementatie van die thema's in het fonds te DNB wil ruimte houden in om voorkomende gevallen te oordelen dat het volgen van een good practice toch een bad practice is DNB dekt zich dus behoorlijk in en wil ruimte houden in om voorkomende gevallen te oordelen dat het volgen van een benoemde good practice toch een bad practice is. Wij zien de good practices toch enigszins 14 Zie o.a. Beleidsregel van 5 december 2011, nr. Tb/2011/734668, over het opstellen van een financieel crisisplan en Good Practice Risicobeheer van 31 oktober augustus/september 2012