Verslag bijeenkomst Symposium Onderwijsgeschillen 21 mei 2014

Verslag bijeenkomst Symposium Onderwijsgeschillen 21 mei 2014 Thema: Datum: Locatie: Verslag: Gevolgen van de WWZ voor het bijzonder onderwijs woensdag 21 mei 2014 van 13.00 uur tot 17.00 uur Hogeschool Domstad, Koningsbergerstraat 9, Utrecht mr. T. Mulder (VGS) 1. Opening door prof. mr. D. Mentink De heer Mentink heet alle aanwezigen van harte welkom namens het Expertisecentrum Stichting Onderwijsgeschillen en hij introduceert de sprekers. Hij meldt dat de publicatie van de stichting over de toekomst van de commissies van beroep in 2014 is verschenen met als titel Verbetering van de positie van de Commissies van Beroep. De deelnemers hebben hiervan vandaag een exemplaar ontvangen. Daarnaast verwijst hij naar de recente ontwikkelingen op het gebied van het nieuwe ontslagstelsel. Op 1 mei jl. heeft de regering gereageerd op vragen van de Eerste Kamer. In juni wordt een verdere behandeling verwacht en er zal op korte termijn een aanvullend wetsvoorstel worden verwacht om gebreken te herstellen. Het wetsvoorstel is aanzienlijk moeilijker leesbaar dan de huidige wet. De regering is dat overigens niet van mening. Er is in elk geval voldoende werk aan de winkel voor arbeidsrechtjuristen en advocaten. Dit is ook de aanleiding voor dit symposium met als doel om de verschillende routes in de WWZ in beeld te brengen en discussie hierover te voeren. Het instituut van de in 1905 in wetgeving vastgelegde Commissies van Beroep en kringenrechtspraak wordt uit de wet geschrapt. Wie was daar nu in het onderwijsveld toch echt op voorbereid? Drie jaar geleden nam Onderwijsgeschillen met inschakeling van deskundigen het initiatief om een werkgroep op te starten om na te denken over de toekomst van de Commissies van Beroep. Dat heeft geresulteerd in twee rapporten, waarvan de tweede zojuist is uitgereikt. De heer Mentink geeft een toelichting op het programma, waarna hij het woord geeft aan de heer Bouwens. 2. Algemene introductie Wet Werk en Zekerheid door prof. mr. dr. W.A.H.C.M. Bouwens De heer Bouwens houdt een lezing over de volgende onderdelen: 1. Wijziging flexrecht 2. Wijziging ontslagrecht 3. Wijziging WW e.a. Ingezet wordt door de regering op ingang van het wetsvoorstel per 1 juli a.s. Eerst was nog sprake van invoering in delen: een deel in 2014 en een deel in 2015. Een deel van het wetsvoorstel WWZ gaat over de wijziging van het flexrecht. Dat gaat m.n. over bepaalde tijdcontracten en proeftijd etc. Hierop zal hij niet uitvoering ingaan. De wijzigingen in het ontslagrecht worden m.n. toegelicht door de heer Sprenger. De Tweede Kamer heeft het schrappen van de ketenregeling een jaar uitgesteld, maar wel gaat de aanzegtermijn per 1 juli a.s. in werking. Aanzegtermijn De werkgever moet uiterlijk 1 maand voor einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst de werknemer schriftelijk informeren over: Het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst én Bij voortzetting, voorwaarden waaronder die voortzetting kan plaatsvinden. Dit geldt niet bij een betrekkelijk bepaalde tijd contract of een contract korter dan zes maanden. Dan hoeft de aanzegtermijn dus niet in acht te worden genomen. De sanctie op het niet voldoen aan de aanzegtermijn is een vergoeding van een maand loon of naar rato. Als je niet voldoet aan de voorwaarden, ben je als werkgever dus schadeplichtig: sanctie op schenden informatieplicht als werkgever. Er zit wel een truc in. De minister heeft bedacht dat om de schadevergoeding te kunnen vorderen als werknemer, een werknemer de rechtsvordering binnen twee maanden bij de kantonrechter moet indienen. Dat zal in de praktijk niet snel gebeuren, want hij wil de arbeidsrelatie waarschijnlijk niet onder druk zetten. Maar het is dus wel mogelijk. 1

Bepaalde tijdcontracten (ketenregeling: 3 contracten binnen 3 jaren binnen 3 maanden volgende contract, dus 3x3x3) eindigen van rechtswege. Overschrijdt je die drie jaren, dan worden die contracten van rechtswege omgezet in contract voor onbepaalde tijd. Dat is de huidige situatie. Wat gaat de nieuwe situatie worden? De termijn wordt van 3 jaar nu 2 jaar. Dat betekent dat het tweede contract vanaf het tweede jaar al een onbepaalde tijdcontract wordt. Waar je nu nog de keten kunt onderbreken door drie maanden tussen twee contracten, wordt dat straks 6 maanden! Het wordt dus lastiger om na zes maanden een werknemer alsnog een contract te kunnen aanbieden. Ketenregeling art. 7:668a Veel belangrijker is dat de wet gaat zeggen dat de afwijkingsmogelijkheid zal worden beperkt. 1. Afwijking slechts mogelijk bij cao tot 6x4x6 én alleen indien: Het gaat om een uitzendovereenkomst of de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist (bijvoorbeeld postdocs en invalkrachten in het primair onderwijs; NV, pagina 20). o De minister kan bepaalde functies uitzonderen. Invalkrachten hebben brandbrieven naar de regering gestuurd. Lector vraagt zich af of de nood wel zo hoog is, want je kunt 0-uren contracten afsluiten. Als je het fenomeen invalkrachten in het onderwijs wilt behouden, dan doe je er verstandig aan om een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (M.U.P.) af te sluiten. Het is verstandig om in de cao te vermelden dat tussen de oproepen door geen loon verschuldigd is. 2. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten aanzien van een bestuurder van een rechtspersoon worden afgeweken, maar alleen voor de periode, niet voor het aantal contracten. o Hier hoeft geen cao aan pas te komen. Nieuwe ketenregeling niet van toepassing De minister zegt dat sommige sectoren niet kunnen bestaan zonder intrinsieke aard van tijdelijke contracten. Bijvoorbeeld bij profvoetbal. Strikt genomen zou je kunnen verdedigen dat de uitzondering voor het PO hieronder kan worden gebracht, maar het gaat de minister alleen om gevallen die tot onaanvaardbare toepassing van de wet leidt. Ragetlieregel Art. 7:667 lid 4: een contract voor bepaalde tijd na onbepaalde tijd: Tussenpozenregeling van drie naar zes maanden. Ragetlieregel niet van toepassing bij contract voor onbepaalde tijd dat op grond van een daartoe strekkend beding is beëindigd wegens bereiken pensioengerechtigde leeftijd. Maatregelen WW Na zes maanden geldt als passende arbeid alle arbeid die voor krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend. 75 tot 70 % verrekening inkomen arbeid vanaf eerste WW-dag; einde WW-recht wanneer inkomen uit arbeid meer dan 87,5 % bedraagt van maandloon uitkering. Geleidelijke verkorting uitkeringsduur van maximaal 38 maanden tot maximaal 24 maanden in 2019; vanaf 2016 vertraagde opbouw na 10 jaren. Belangrijkste wijzigingen Extra vormvereisten beëindiging met wederzijds goedvinden; Preventieve toets door UWV of rechter, afhankelijk van de grond voor ontslag; Introductie transitievergoeding; kantonrechtersformule verdwijnt; kennelijk onredelijk ontslagprocedure afgeschaft; Hoger beroep en cassatie opengesteld, ook bij ontbinding. Transitievergoeding Doel (MvT): compensatie voor het ontslag en werknemer in staat stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken: De transitievergoeding kan (maar hoeft niet te) worden aangewend voor scholing of begeleiding naar ander werk. Kennelijk onredelijk ontslag vervalt. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt ( ) als het ware geforfaiteerd in de transitievergoeding. 2

Voorwaarden transitievergoeding (artikel 7:673 en 673c BW) 1. Arbeidsovereenkomst (bepaalde tijd en onbepaalde tijd) meer dan 24 maanden 2. Geëindigd/niet voortgezet a. Op initiatief van werkgever, of b. Op initiatief van de werknemer als gevolg van ernstig verwijtbaar gedraag van de werkgever (zeer uitzonderlijk) Derhalve, behoudens andersluidende afspraken, niet verschuldigd bij vaststellingsovereenkomst. Transitievergoeding is niet verschuldigd, indien: - Einde arbeidsovereenkomst voor 18 jaar en gemiddelde omvang arbeid max. 12 uur per week - Einde arbeidsovereenkomst in verband met het bereiken pensioen - Einde door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer - Bij insolventie werkgever GEEN uitzondering voor einde arbeidsovereenkomst na twee jaar bij ziekte werknemer! Wettelijke regeling is niet van toepassing indien toepasselijke cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of bekorten van de periode van werkloosheid. Een gelijkwaardige voorziening is een voorziening in geld of in natura (of combi) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding (MvT). Spannende vraag vindt de lector of BBWO als transitievergoeding kan worden aangemerkt. Hij vermoedt van wel, maar vindt het verstandig als cao-partners hierover duidelijke afspraken maken. Er wordt een vraag uit de zaal gesteld hierover: sociale partners zouden er verstandig aandoen om BBWO aan te merken als ontslagvergoeding. Lector kan zich hier deels in vinden. Hoogte transitievergoeding Gedurende eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst voor elke periode van zes maanden dienstverband: 1/6 van het loon. En voor elke zes maanden daaropvolgend: ¼ van het loon: Jaren bij opgevolgde werkgever tellen mee. Bijzondere overgangsregeling tot 2020 voor oudere werknemers en kleine bedrijven. Maximum van de transitievergoeding: 75.000 euro. Uit een voorbeeld getoond tijdens de lezing blijkt dat de transitievergoeding fors lager uitvalt dan de huidige ontslagvergoeding via de kantonrechtersformule (sheets met uitgewerkt voorbeeld later beschikbaar op www.onderwijsgeschillen.nl). In mindering worden gebracht: Door opgevolgde werkgever betaalde vergoeding; en Onder bij nadere regeling te stellen voorwaarden o Kosten van maatregelen in verband met eindigen of niet voortzetten van arbeidsovereenkomst. o Kosten van employability bevorderende maatregelen tijdens dienstverband (!!!) Billijke vergoeding Soms kan er meer verschuldigd zijn. Rechter kan soms additionele billijke vergoeding toekennen aan werknemer. Zeer uitzonderlijk, zo blijkt uit Kamerstukken. Daarvoor bestaat volgens de regering slechts aanleiding in zeer uitzonderlijke omstandigheden ( muizengaatje ). Veelal wanneer werkgever ernstig verwijt betreft. 3. Opzegging met instemming van de werknemer / beëindigingsovereenkomst door mr. dr. L.C.J. Sprengers Preventieve ontslagtoets wordt ingevoerd met het nieuwe wetsvoorstel WWZ. Consequenties: Preventieve ontslagtoets blijft gehandhaafd. Wordt nu in wet (BW) vormgegeven. Keuze tussen ontslagroutes komt te vervallen Art. 669 lid 1 BW: de hoofdregel is: 3

o Redelijke grond voor opzegging vereist en herplaatsing in passende functie niet mogelijk. Opzegging: Binnen redelijke termijn Al dan niet met behulp van scholing Bij de preventieve ontslagtoets staat in art. 7:669 lid 1 de hoofdregel opgenomen. Eerst moet gekeken worden of het mogelijk is om iemand te herplaatsen binnen een redelijke termijn en al dan niet met behulp van scholing. Herplaatsing Herplaatsing krijgt belangrijke rol in de wetgeving. Mogelijkheden voor herplaatsing moeten onderzocht worden. Scholing Krijgt belangrijke rol. Er is een nieuwe bepaling in BW opgenomen: 7:611a BW. Dat is de plicht voor de werkgever om de werknemer in staat te stellen scholing te volgen: Die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie en Voor zover dat redelijkerwijs van de werkgever kan worden verlangd, voor het voorzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie komt te vervallen of de werknemer niet langer in staat is deze functie te vervullen. Bij ontslag wegens disfunctioneren is de mate waarin de werknemer in staat is gesteld te scholen ook van belang. Bij transitievergoeding kunnen kosten voor scholing verrekend worden! Akkoord met werknemer Als er sprake is van een redelijke grond tot opzegging, dat moet er EERST een dialoog tussen werkgever en werknemer plaatsvinden. Er zijn twee voorwaarden: 1. Instemming van de werknemer met de opzegging (artikel 671 BW) 2. Beëindigingsovereenkomst (670b BW) Ad 1. Instemming met opzegging: in artikel 671 staat dat werkgever niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Het doel van instemming is tweeledig: Zonder instemming: preventieve toets (naar rechter of UWV) Met instemming: geen preventieve toets (niet meer naar rechter of UWV). Schriftelijk berusten geldt als instemming. Er moet een bedenktermijn worden gegeven, zie artikel 671 leden 3 en 5. Ad 2. Beëindigingsovereenkomst wordt een mogelijkheid naast instemming met de opzegging en de route naar de kantonrechter. Nu is er geen specifieke wettelijke regeling voor de arbeidsrechtelijke beëindigingsovereenkomst. De rechtspraak eist het volgende: het vereiste van duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer én een onderzoeksplicht van de werkgever dat de werknemer echt akkoord is gegaan. Nieuw is het artikel 7:670 BW. Uitzonderingspositie bijzonder onderwijs Het BBA uit 1945 komt te vervallen en daarmee de uitzonderingspositie voor het bijzonder onderwijs en daarmee de Commissies van Beroep. Met uitsluiting van de nieuwe bepaling artikel 671 lid 1 sub h BW: opzegging betreft werknemer in (bijzonder) onderwijs wegens handelen of nalaten werknemer dat onverenigbaar is met uit de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag voortvloeiende identiteit van de school/instelling. Dit houdt dat de procedures bij UWV en kantonrechter niet van toepassing zijn in deze gevallen. De inschatting is dat het om een beperkt aantal situaties gaat. De lector is voorzitter van de Commissie van Beroep van Onderwijsgeschillen, en weet uit eigen praktijk dat deze gevallen zich daar nog niet hebben voorgedaan. Gevallen rond levensbeschouwelijke grondslag kunnen dus via deze andere procedure lopen. Opzegging is dan wel mogelijk, mits voor de opzegging toestemming is verleend door een onafhankelijke en onpartijdige commissie. Voor ambtenaren geldt hier het wetsvoorstel normalisatie rechtspositie ambtenaren. In de Memorie van Antwoord van de Eerste Kamer (p. 83) staat het volgende: Scholen en instellingen die dat op prijs stellen, kunnen dus zelf een commissie op grond van artikel 7:671, eerste lid, onderdeel h, BW instellen. Een dergelijke commissie kan door de instelling uit de lumpsum 4

worden gefinancierd. Verder is van belang dat het regelen van arbeidsvoorwaarden in het onderwijs gedecentraliseerd is naar werkgevers. Zij voeren daarover op overeenkomsten gericht overleg met werknemersorganisaties. Het is hierbij ook aan werkgevers..[etc]. Opzegging UWV Artikel 669 lid 1 BW is de algemene norm voor opzegging bij het UWV. Onder redelijke grond voor opzegging wordt verstaan (artikel 669 lid 2 BW) in acht gronden: 2 gronden opzegging UWV 6 gronden ontbinding Kantonrechter (zie straks lezing van Sagel) De bevoegdheid van het UWV UWV heeft de bevoegdheid om te oordelen over ontslag bij: Bedrijfseconomische redenen o Het gaat om: vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het over, een toekomstige periode van ten minste 26 bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor doelmatige bedrijfsvoering. o Dit is nu geregeld in een ontslagbesluit. Er komt een ministeriële regeling met vergelijkbare inhoud. Uitgangspunt: afspiegelingsbeginsel Evenredige verdeling over leeftijdscohorten Binnen uitwisselbare functies Binnen bedrijfsvestiging Langdurige ziekte Afwijken van het afspiegelingsbeginsel bij bedrijfseconomische redenen is mogelijk: Talentregel: a. 10 %-regel gebruiken om werknemers vanwege bovengemiddelde prestaties of een meer dan gemiddelde potentie voor de toekomst te behouden. b. Etc. Afwijken bij cao: a. UWV-toetsing via cao weg te contracteren voor de talentregel (artikel 671a lid 2 / 669 lid 5 BW) b. Dan ook afwijking afspiegelingsbeginsel mogelijk c. Dan is vereiste dat ook in cao wordt voorzien in een eigen onafhankelijke ontslagcommissie die rol van het UWV overneemt. Vereisten cao-commissie Vakbond moet voldoen aan eisen van 671a lid 3 (in onderneming of bedrijfstak werkzaam en minimaal 2 jaar bestaan) Procedure ontslagcommissie moet gewaarborgd zijn: zoals hoor/wederhoor, vertrouwelijkheid gegevens, redelijke termijn voor reacties en beslissing (671a lid 2). Hierover komen nog nadere regels. De cao met afwijkende regeling kan algemeen verbindend worden verklaard. Aanpassing maximum AVV-periode naar vijf jaar (en niet twee jaren van 2 lid 2 Wet AVV, zoals dat nu geldt). Als een sector met een commissie gaat werken, is het verstandig om met een cao te werken die voor een langere tijd AVV verklaard kan worden. Anders heeft de cao-commissie geen bevoegdheid. De commissies kunnen alleen maar bevoegd zijn als er een cao aan ten grondslag ligt, dus dat is een aangelegen punt. Hoe zit het met de binding van werknemers aan de cao? De minister heeft in later ontwerp wetsvoorstel gezegd dat het voldoende is als dit in cao geregeld is. Dan maakt het niet uit of werknemer wel of niet vakbondslid is, of dat in een arbeidsovereenkomst de cao wel of niet van toepassing is verklaard! UWV is bevoegd bij ontslag op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid Ziekte of gebreken van de werknemer, waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd en aannemelijk is dat 5

binnen 26 weken geen herstel zal optreden dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. UWV-procedure Het UWV oordeelt op basis van aannemelijkheid. De toestemming van het UWV is vier weken geldig (671 lid 6). De UWV-procedure wordt in mindering gebracht op opzegtermijnen, met maand als ondergrens (672 lid 4). De procedure is gedigitaliseerd en duurt meestal 4 weken met een maximum van 8 weken. De ontslagadviescommissie van het UWV komt met name in actie in de tweede ronde (Memorie van Antwoord Eerste Kamer, p. 55/56). Haar rol zal beperkter worden in de eerste ronde, tenzij er specifieke problemen zijn. Dit alles zou er toe moeten leiden dat de UWV-procedure sneller gestroomlijnd wordt. De heer Mentink haakt aan op de lezing van de heer Sprengers. Wat betreft identiteitszaken refereert hij aan het amendement dat door de SGP is ingediend om een identiteitscommissie. Als het gaat om identiteitszaken: die zijn er inderdaad niet veel geweest. Hij heeft hiernaar onderzoek gedaan en moest teruggaan tot 1978, toen er een identiteitszaak in Tilburg speelde, dus dat is lang geleden. De eventuele identiteitscommissie krijgt dus waarschijnlijk amper zaken in de toekomst, zo is de stelling van de heer Mentink. 4. Opzegging met toestemming van het UWV (bedrijfseconomisch en langdurige ziekte en het vervolgtraject: kantonrechter en hoger beroep) door prof. mr. S.F. Sagel, advocaat bij De Brauw Blackstone De heer Sagel gaat twee onderwerpen bespreken: de beëindigingsovereenkomst en de ontbinding. Beëindigingsovereenkomst Het huidige recht bevat geen specifieke wettelijke regeling voor de arbeidsrechtelijke beëindigingsovereenkomst. Wel staan er wilsgebreken in de wet (bijvoorbeeld misbruik van omstandigheden, dwaling, zie ook HR 5 februari 1999, NJ 1999, 652). En ook is er jurisprudentiële bescherming voor de werknemer. Bedenktermijnen in het civiele recht De internetshopper heeft nu al een bedenktermijn van zeven werkdagen Verkoper moet daar schriftelijk op wijzen bij aflevering Wordt waarschuwingsplicht verzaakt, dan een verlengd ontbindingsrecht (drie maanden) Zie ook artikel 7:2 BW (koop onroerende zaak) en art. 7:50a BW (time share) De ratio van bedenktermijnen in het civiele recht is bescherming tegen psychologisch tekort. Kritiek op bedenktermijn bij instemming werknemer met opzegging Het oorspronkelijk voorgestelde in de nieuwe WWZ was artikel 7:670b BW. Vergelijkbaar recht geldt ook voor terugkomen op instemming met opzegging. Hierop is kritiek gekomen, want: Wordt hier echt een probleem opgelost? Is de internetshopper wel op één lijn te stellen met de werknemer die ontslag boven het hoofd hangt? De meeste werknemers worden bijgestaan door een advocaat, verzekeraar of vakbond, voor de internetshopper geldt dat niet. Regeling werkt misbruik in de hand. Belangrijkste kritiekpunt: regeling werkt niet waar hij toegevoegde waarde heeft: de echt zwakke, ongeïnformeerde werknemer die door zijn psychologische- en informatietekort een slechte vaststellingsovereenkomst wordt aangepraat, heeft meestal ook niets aan de bedenktermijn, simpelweg, omdat hij niet weet dat hij die termijn heeft. De regering neemt de kritiek ter harte: Zie het nieuwe artikel 670b! Dit is van groot belang voor de praktijk. 1. Alleen een schriftelijke VSO (vaststellingsovereenkomst) is geldig. 2. Etc, zie voor de voorwaarden genoemd wetsartikel. 6

Toen kwam het amendement Nieuwenhuizen-Wijbenga/Hamer: de bedenktermijn wordt van vier weken veranderd in drie weken in het wetsvoorstel. De vraag is waarom! Is er toch nog een escape mogelijk? Evt.: Uitlokking van werknemersopzegging Werken met algemene ontslagnemingsvoorwaarden. De rechter, maar ook de Tweede Kamer vinden dit ongepast, dus geen escape. De gronden voor ontbinding Art. 7:671b en c zijn de nieuwe regels voor de ontbindingsprocedure (oud: 7:685) De belangrijkste is de ontbinding op verzoek van de werkgever: 7:671 BW. Ontbindingsgronden zijn te onderscheiden in directe en indirecte gronden: o Directe: sub a: beëindigingsredenen in de zin van 669 lid 2 sub c tot en met h. o Indirecte: sub b en c: dan moet het mislukt zijn bij UWV en rechter. Het gesloten stelsel van ontbindingsgronden Algemene toetsing aan de redelijkheid en billijkheid in zijn huidige vorm komt te vervallen. Dus: meer invuloefening, minder redelijkheid en billijkheid. De gedachte is dat het ontslagrecht aan voorspelbaarheid wint. Daarnaast wordt het smeermiddel van het geld bewust weggeschreven (MvA I, p. 76) Opzegging wegens directe ontbindingsgronden Daarmee kunt u rechtstreeks naar ontbindingsrechter en hoef je niet naar het UWV. Zelfs voor de directe ontbindingsgronden kun je opzeggen, maar alleen met instemming van de werknemer. Anders moet je rechtstreeks naar de kantonrechter. Het is niet vereist om dit te proberen bij werknemer. Vragen van instemming is geen ontvankelijkheidsvereiste. Samenloop: litigator s heaven! Lekker praktisch: bij gecombineerde economische en functioneringsontslaggrond kan niet ontbinding worden gevraagd bij de rechter vanwege de economische grond. Die economische argumenten zal de rechter dan niet kunnen meewegen voor zijn oordeel (zie Nota naar aanleiding verslag, p. 49). Dat zal anders zijn NA afwijzing van het verzoek door UWV! Bij keuze voor verkeerde route: niet ontvankelijkheid bij de rechter! Dit kan er toe leiden dat de werkgever eerst een vodje bij het UWV indienen, en dat er dan een afwijzing komt, waarna de werkgever mooi naar de kantonrechter kan. Directe ontbindingsgronden: de c-grond (herhaaldelijk ziekteverzuim) Deze gaan naar de kantonrechter en niet naar het UWV vanwege complexiteit van de problematiek. Vragen als: is de werknemer wel echt ziek? Spelen er wellicht ziekmakende arbeidsomstandigheden? Is sprake van chronische klachten? Etc. Directe ontbindingsgrond: de d-grond (disfunctioneren) Disfunctioneringsontslagen moeten via de kantonrechter lopen. Dit is conform de huidige praktijk. Je ziet hier een uitdrukkelijke codificatie van de waarschuwingsplicht van de werkgever richting werknemer en eerlijke verbeterkans (met begeleiding/scholing) als harde voorwaarde voor ontbinding. Daar komt dan ook nog de algemene herplaatsings- en scholingsplicht bij. Directe ontbindingsgrond: de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten) Verwijtbaar handelen of nalaten zodanig dat er van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Niet verwijtbare dringende redenen vallen er niet onder. Er valt wel wangedrag onder dat niet de lat van dringende reden haalt. Directe ontbindingsgronden: f, g en h (werkweigering, verstoorde arbeidsrelatie, rest) F: werkweigering, g: verstoorde arbeidsrelatie, h: restcategorie. De h-categorie is niet zo ruim als we denken. Is zeer beperkt bedoeld, voor bijvoorbeeld een illegale of gedetineerde werknemer. De VAAN (Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland) heeft er bij 7

de regering voor gepleit om juist een ruime restcategorie op te nemen. De wetgever wil dit niet: de zaken moeten gewoon op orde zijn en anders krijg je geen beëindiging. Indirecte ontbindingsgronden: a en b-gronden (reorganisatie en na 2 jaar ziekte) Ontbinding kan ook worden gevraagd wegens reorganisatie (a-grond) en na twee jaar ziekte (bgrond), maar alleen na afwijzing vergunning door UWV óf wanneer sprake is van niet opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Algemene ontbindingsvoorwaarde: art. 671b lid 2: opzeggingsvoorwaarden vervuld? Ontbinding alleen als is voldaan aan de voorwaarden in 671b lid 2. Dat betekent de vereisten van herplaatsing en/of scholing. Dat moet dus bij alle ontbindingsgronden aannemelijk worden gemaakt. Er geldt een uitzondering voor verwijtbaar handelen, de e-grond, op basis van Amendement Dijkgraaf (nr. 39). Een goed amendement! Dan is herplaatsing niet verplicht. Opzegverboden in ontbindingsprocedure (art. 671b lid 2, 6 en 7) Uitgangspunt is lid 2: geen ontbinding wanneer zich een opzegverbod voordoet. Maar: lid 6! Wel ontbinding mogelijk bij ontslaggronden 669 b tot en met h (alle redenen behalve reorganisatieontslag) en het gaat om opzegverboden van artikel 670 lid 1 tot en met 4 en 10 (tijdens verboden): Indien verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop opzegverbod betrekking heeft (OR-lid die onder werktijd dronken achter het stuur zit) Arbeidsovereenkomst in het belang van werknemer moet eindigen. Hoe zit het bij ontbinding wegens reorganisatie met opzegverboden (de a-grond?) Dan geldt de ontheffing van lid 6 niet (zie MvT p. 135), maar opzegverboden gelden niet in de gevallen omschreven in artikel 670a BW. Kort gezegd: bij beëindiging van de gehele onderneming gelden opzegverboden niet. Zie ook MvA I, p. 43/44. Bepaling datum ontbinding Artikel 7:671b lid 8. Ontbinding op datum waarop, gerekend vanaf de datum van de beschikking, de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de proceduretijd bij de kantonrechter. Ontbindingsdatum: afwijking hoofdregel Er moet ten minste een periode van een maand resteren tussen beschikking en einddatum. Bij ernstig verwijtbaar handelen van werkgever wordt proceduretijd niet in mindering gebracht. Ontbinding bij arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid Rechter is geheel vrij in bepaling datum. Aan werknemer kan vergoeding worden toegekend tot einde looptijd contract, bij ernstige verwijtbaarheid werkgever meer dan dat. Bij ernstige verwijtbaarheid werknemer, kan aan werkgever vergoeding worden toegekend. Werknemersontbinding (artikel 671c BW) Ontbinding op verzoek van werknemer: slechts algemeen criterium: het huidige 7:685 BW. Is een ruime bepaling. Bij contract voor bepaalde tijd dat niet tussentijds opzegbaar is, bepaalt de kantonrechter de einddatum en kan een vergoeding toekennen aan werknemer of werkgever, afhankelijk van de verwijtbaarheid van een van de twee. Hoger beroep en cassatie De grote verworvenheid van dit wetsvoorstel is dat er hoger beroep en cassatie komt: art. 683 BW. Hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging echter niet. Dus: is er ontbonden, dan doet instellen appel daaraan niet af. De arbeidsovereenkomst is dan, tot nader order, ontbonden. Als appelrechter tot oordeel komt dat ten onrechte ontbinding is uitgesproken op verzoek van de werkgever, kan hij veroordelen tot herstel van het dienstverband of vergoeding toekennen (lid 3), waarbij op grond van 682 lid 6 een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking kan worden getroffen. Zie ook huidig 682 lid 2 BW. Bij een werknemersverzoek kan appel alleen zien op hoogte van de vergoeding. Bij werkgeversverzoek kan appellant er natuurlijk ook voor kiezen 8

uitsluitend de hoogte van de vergoeding aan de orde te stellen, maar dat zal tactisch meestal niet handig zijn. 5. Ontbinding door de kantonrechter (in de persoon gelegen gronden en het vervolgtraject: hoger beroep) door prof. mr. S.F. Sagel Zie bij 4. 6. Naar een onderwijsspecifieke aanpak door prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens De heer Bouwens heeft een commissie voorgezeten die gekeken heeft naar de commissies van beroep in opdracht van Onderwijsgeschillen. De commissie had nog niet het idee dat de wijzigingen echt zouden komen destijds. Er was wel een andere aanleiding om te kijken naar de toekomst van de commissies. De conclusie van de commissie en een eerder gehouden symposium is dat de commissies van beroep snel en deskundig zijn, maar dat er enkele zaken moeten worden aangepast. Onderwijsgeschillen heeft het daar niet bij gelaten en is met tekstvoorstellen gekomen, om een gesprek tussen sociale partners op gang te brengen. Dat was de opdracht aan de commissie: doe tekstvoorstellen gericht op versterking en verbetering van de commissies van beroep, waarbij gekeken wordt naar ook de bepalingen van het nieuwe ontslagrecht. Dat heeft geleid tot een advies van de Commissie: Verbetering van de positie van de Commissie van Beroep. Tekortkomingen Het grootste manco is dat de commissie wel een uitspraak doet, maar dat dat niet perse bindend is. Dat is sinds het arrest van de Hoge Raad uit 1996 (NJ 1996, 693). De HR heeft gezegd dat de werknemer niet gebonden is aan de uitspraak van de commissie van beroep, tenzij dit door partijen is overeengekomen. Inmiddels zijn er ook diverse lagere rechters, die hierover hebben geoordeeld: werkgever kan ontslag handhaven ondanks gegrondverklaring van het beroep. Dit alles heeft onwenselijke gevolgen en het is ook voor de status van de uitspraken van de commissies van beroep niet goed. Toekomstig ontslagstelsel Commissies van Beroep worden geschrapt: er komt een preventieve ontslagtoets in het bijzonder onderwijs (met bijzondere regeling voor het identiteitsontslag) Toets door UWV bij bedrijfseconomische ontslagen en langdurige arbeidsongeschiktheid Eventueel door bij cao in te stellen toetsingscommissie Vervolgens beroep op kantonrechter (herstel, ontbinding, hoger beroep en cassatie) Commissie van Beroep als toetsingscommissie? Als het om identiteitsontslag gaat, dan moet de identiteitscommissie daarover oordelen. Ook dan geldt dat die zaak vervolgens nog kan worden voorgelegd aan de kantonrechter! En daarna aan het hof en de Hoge Raad (hoger beroep). Een toetsingscommissie (niet identiteitscommissie) is er: - Alleen voor bedrijfseconomische ontslagen, bijv. niet bij langdurige arbeidsongeschiktheid, disfunctioneren of verstoorde arbeidsverhouding - Geen definitieve beslissing: immers vervolgens alsnog beroep op kantonrechter, hof en HR. Advies werkgroep over toekomst Commissies van Beroep Alleen toetsingscommissie overwegen wanneer men bij cao wil afwijken van afspiegelingsbeginsel, zoals dat geldt bij bedrijfseconomisch ontslag. Voorstel werkgroep: Commissies van Beroep omvormen tot scheidsgerecht dat in hoogste instantie, partijen bindende, arbitrale uitspraken doet in alle geschillen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst die onder de reikwijdte van de cao vallen. En een binding tot stand brengen door arbitraal beding op te nemen in geïncorporeerde cao en de individuele arbeidsovereenkomst. Arbitrale rechtsgang bij de commissie Het is niet perse zo dat hoger beroep in het voordeel is van werknemer. Waarom zou die raadsheer het beter doen dan die kantonrechter? De werkgroep heeft gemeend om van de commissie een hoger arbitraal scheidsgerecht te maken ter hoogte van de kantonrechter, en niet in niveau daaronder. Het heeft het grote voordeel dat deze procedure, die anders jaren kan duren, wordt verkort. Dat is vaak beter voor beide partijen! Dus arbitrale uitspraken: civiele rechter oordeelt dan 9

niet meer. Met een zekere waarborg in de wet dat het procesrecht wordt gewaarborgd (hoor en wederhoor, etc.). De werkgroep meent dat deze constructie voor het onderwijsveld werkbaar is. Daarvoor zijn voorstellen gedaan. In de cao kan worden voorgeschreven dat er een arbitraal beding is, dan hoeft dat niet meer in de individuele arbeidsovereenkomst. Hiermee is er binding aan de uitspraken van de commissies van beroep. De werkgroep meent door deze oplossing te kiezen (arbitrale procedure) de sociale partners een handreiking te doen om specifiek voor het onderwijsveld een deskundige instantie te voeren die over specifieke arbeidssituaties in het onderwijs kan oordelen. Uiteindelijk moeten sociale partners het doen! Als er behoefte in het veld is aan zo n arbitrale procedure, dan kunnen sociale partners hiermee aan de slag om dit in de cao op te nemen. Laat arbiters dezelfde criteria hanteren als de kantonrechter (zoals transitievergoeding etc.). Kosten nieuwe commissie De kosten van deze procedure is nog wel een punt. De werkgroep wil wel voorkomen dat bagatelzaken worden aangekaart. Inrichting is aan sociale partners (griffierechten, kostenveroordeling, etc.). Geconstateerd is dat er grote verschillen zijn in de kosten van de verschillende commissies van beroep. Mogelijk is er een omslagstelsel voor de kosten mogelijk. Over de bemensing van de commissie zal gesproken moeten worden, ook in het kader van kosten. Een groot deel van het werk zal echter kunnen worden voorbereid door het ambtelijk apparaat achter die commissie. De bedoeling is wel dat dezelfde regels in de arbitrale procedure gaan gelden als in de kantonrechtersprocedure, ook voor wat betreft het bewijsrecht. Het verplicht stellen van een arbitrale procedure kan niet algemeen verbindend worden verklaard, want er is instemming van de werknemer vereist. Door het in de cao te regelen en de cao in de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing te verklaren, zijn beide partijen gebonden. Vraag uit het publiek Wat maakt onderwijs nu zo bijzonder dat er een arbitrale procedure zou moeten worden ingesteld? Wat is daarvan de rechtvaardiging? Toelichting vraag: er wordt een complete rechtbank onderwijs ingericht. Dat is voor werkgevers toch niet ideaal? En de griffie van die rechtbank moet waarborgen bieden voor zorgvuldige rechtsgang. Daarnaast brengt dit kosten met zich mee! Antwoord lector: dat doen we alleen als sociale partners dat willen. Dat wil niet zeggen dat we wat anders doen als de rest van Nederland. Kijk bijvoorbeeld naar de bankensector waar ook een arbitragegang is. De vraag of een aparte arbitrageprocedure wenselijk is, dat moet het veld met elkaar beantwoorden! Er zijn diverse Commissies van Beroep, die al werkzaam zijn en al ondersteunende diensten hebben. Dat betekent dus niet dat je vanaf 0 begint. Het kan ook betekenen dat je de arbitrage voor vijf jaar afspreekt, en daarna evalueert. Dat is een kwestie van onderhandelen, ook wat betreft de kosten. Het is dus mogelijk, en daarover moet je met elkaar in overleg. Er is naast de bankenwereld ook in de zorgsector een scheidsgerecht, dus niet alleen in het onderwijs is hiervan sprake. 7. Sluiting door dagvoorzitter prof. mr. D. Mentink De heer Mentink dankt de sprekers voor hun bijdrage en het publiek voor de gestelde vragen. Mevrouw H. Mertens als bestuurder van Onderwijsgeschillen spreekt daarna de sprekers en het publiek toe en bedankt de werkgroep voor het werk dat is verricht aan het advies over de toekomst van de Commissies van Beroep. De heer Mentink sluit vervolgens de bijeenkomst af. 10