Flex-BV Versie 3 oktober 2012 NBA 1
Uw reactie is welkom De invoering van de flex-bv heeft grote gevolgen voor de praktijk van de accountant en zijn klanten. Waar nodig zullen wij dit document met enige regelmaat actualiseren. Raadpleeg de NBA-website voor de meest actuele uitgave. Uw hulp daarbij is belangrijk. Heeft u opmerkingen, aanbevelingen of vragen over deze uitgave? Neem dan contact op met Hugo van Campen AA FB (telefoon: 020 301 03 92 of e-mail: h.vancampen@nba.nl). Status Deze publicatie wordt uitgebracht om accountants te wijzen op nieuwe wetsartikelen die voor de controle of verslaggeving interessant zijn. Deze publicatie is samengesteld voor leden en dient ter ondersteuning van de praktijk. De publicatie heeft geen status in het kader van de beroepsuitoefening, wel kan worden verwezen naar publicaties die een dergelijke status wel hebben. NBA NIVRA en NOvAA gebruiken de merknaam NBA (Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants). De wettelijke fusie van NIVRA en NOvAA tot NBA moet nog plaatsvinden. Copyright 2012 Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants (NIVRA) en de Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten (NOvAA), Amsterdam. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm, elektronisch op geluidsband of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het NIVRA of de NOvAA. NBA 2
Inhoudsopgave 1 Inleiding... 5 1.1 Reikwijdte publicatie... 5 1.2 Historisch perspectief... 5 1.3 Samenwerking met Register Belastingadviseurs (RB)... 5 1.4 Gehanteerde begrippen / afkortingen... 5 2 Civielrechtelijke aspecten... 6 2.1 Inleiding... 6 2.2 Belangrijke civielrechtelijke wijzigingen ten opzichte van de voormalige wetgeving... 6 2.2.1 Kapitaalsbescherming en crediteurenbescherming... 6 2.2.2 Wijzigingen rond de inrichting van de statuten van de BV... 10 2.3 Overgangsbepalingen... 12 2.3.1 Algemeen overgangsrecht... 13 2.3.2 Specifieke regelingen overgangsrecht... 15 2.4 Conclusie... 16 3 Externe verslaggevingsaspecten... 17 3.1 Inleiding... 17 3.2 Financiële vaste activa... 17 3.3 Eigen vermogen... 19 3.3.1 Wettelijke reserves... 19 3.4 Conclusie... 20 4 Fiscale aspecten... 21 4.1 Inkomstenbelasting... 21 4.1.1 Aanmerkelijk belang... 21 4.1.2 Aanvulling van tekort door bestuurder ontstaan door onverantwoorde dividenduitkering... 22 4.1.3 Terugbetaling van dividend door aandeelhouder... 22 4.1.4 Geruisloze inbreng onderneming in BV... 22 4.2 Vennootschapsbelasting... 23 4.2.1 Verbonden lichamen en verbonden personen... 23 4.2.2 Thincapregeling... 23 4.2.3 Deelnemingsvrijstelling... 24 4.2.4 Bedrijfsfusie... 24 4.2.5 Fiscale eenheid vpb... 25 NBA 3
4.3 Omzetbelasting... 25 4.4 Overdrachtsbelasting... 25 4.4.1 Aanmerkelijk belang... 25 4.4.2 Interne reorganisatie... 26 4.5 Erf- en schenkbelasting... 26 4.6 Werknemersverzekeringen... 27 4.7 Pensioen... 27 4.8 Conclusie... 28 Bijlage 1 Flex BV wetgeving... 29 Bijlage 2 Voormalige wetgeving... 65 NBA 4
1 Inleiding 1.1 Reikwijdte publicatie Op 1 oktober 2012 treedt de 'Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht' ('Flex-BV') in werking. Omdat deze nieuwe regelgeving gevolgen heeft voor de praktijk van accountants, is deze publicatie opgesteld, waarbij achtereenvolgens de civielrechtelijke aspecten, de externe verslaggevingsaspecten en tot slot de fiscale aspecten van de wijzigingen aan bod komen. De voorbeelden in de publicatie zijn slechts illustratief en gebaseerd op de dagelijkse praktijk. De gebruiker dient zelf op grond van alle feiten en omstandigheden te beoordelen wat in zijn of haar casus de correcte uitwerking is. Verder adviseren wij u altijd de nieuwste publicatie van de website te downloaden. Door voortschrijdend inzicht wordt de publicatie aangepast. 1.2 Historisch perspectief De besloten vennootschap (verder: BV) heeft zijn oorsprong in begin jaren 70, toen de Nederlandse overheid op basis van EU-regelgeving de BV heeft geïntroduceerd. De BV is gebaseerd op de regelgeving voor de NV en er zijn wijzigingen aangebracht daar waar nodig. Deze regelgeving is opgenomen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. In dit boek is de regelgeving opgenomen rond de ondernemingsvormen met rechtspersoonlijkheid. In het begin van deze eeuw is de minister begonnen met de modernisering van de wetgeving rond de BV. Pas in juni 2012 zijn de wetsvoorstellen rond de modernisering van de BV aangenomen in de Eerste Kamer. De wet is per 1 oktober 2012 van kracht. Doel van de Flex-BV wetgeving is om minder dwingend voor te schrijven, maar meer ruimte te laten om de BV in te richten naar de wensen van de ondernemer. Bijkomend doel is om de BV als ondernemingsvorm laagdrempeliger te maken. 1.3 Samenwerking met Register Belastingadviseurs (RB) Deze publicatie is in samenwerking met het RB geschreven. Hoofdstuk 4 is vanuit hun expertise opgesteld. 1.4 Gehanteerde begrippen / afkortingen Algemene vergadering: Besloten vennootschap: Bestuur: Bestuurder: Flex-BV wetgeving: Invoeringswet: Voormalige wetgeving: Overgangswet NBW: RJ: Algemene vergadering van de BV BV Het bestuur van de BV De individuele bestuurder van de BV De wetgeving in Titel 5 boek 2 BW met betrekking tot de BV, ingaand op 1 oktober 2012 (bijlage 1) Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht De wetgeving in Titel 5 boek 2 BW met betrekking tot de BV, geldend tot 1 oktober 2012 (bijlage 2) Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek Raad voor de Jaarverslaggeving NBA 5
2 Civielrechtelijke aspecten 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de civielrechtelijke aspecten van de nieuwe BV-wetgeving die op 1 oktober 2012 ingaat. Niet alle civielrechtelijke aspecten worden behandeld, maar slechts die welke voor de praktijk van de accountant van belang zijn. Het eerste deel van dit hoofdstuk gaat in op de aspecten die veranderd zijn ten opzichte van de voormalige wetgeving. Ook al geldt de nieuwe wetgeving vanaf 1 oktober 2012 voor elke BV, er is overgangsrecht noodzakelijk om bepaalde situaties goed uit te kunnen werken. In het tweede gedeelte van dit hoofdstuk wordt ingegaan op het overgangsrecht. Het is niet noodzakelijk dat alle statuten van bestaande BV s worden gewijzigd door de invoering van de Flex-BV. Wel kunnen door de wijzigingen bepaalde zaken niet meer conform de wensen van de aandeelhouders zijn. Ook kan het zijn dat de Flex-BV wetgeving het mogelijk maakt om bepaalde zaken te regelen die onder de voormalige wetgeving niet of door middel van een aparte overeenkomst geregeld moesten worden. In dit geval kan het verstandig zijn om de statuten aan te laten passen en alle relevante zaken te wijzigen. 2.2 Belangrijke civielrechtelijke wijzigingen ten opzichte van de voormalige wetgeving In dit onderdeel wordt met name ingegaan op de civielrechtelijke wijzigingen die van belang zijn voor de praktijk van de accountant. Naast de in dit hoofdstuk genoemde zaken zijn er zaken die hier niet worden vermeld, maar wel gewijzigd zijn. Verder komen in dit hoofdstuk uitsluitend de hoofdlijnen aan de orde. Voor diepgaandere kennis wordt verwezen naar de relevante literatuur. 2.2.1 Kapitaalsbescherming en crediteurenbescherming In de malige wetgeving zijn de kapitaalbeschermingsregels afgeleid van de kapitaalbeschermingsregels voor de NV. Voor de NV zijn deze regels gebaseerd op Europese regelgeving en biedt daardoor weinig ruimte. De BV kent dergelijke Europese regelgeving niet. Voor de Flex-BV wetgeving is daarom aansluiting gezocht bij vergelijkbare regelingen in andere Europese landen. Met als gevolg dat de wetgeving rond het kapitaal van de BV wezenlijk is veranderd. De belangrijkste wijzigingen met betrekking tot het kapitaal van en de kapitaalbescherming bij de BV zijn: 1. Vervallen van het wettelijk verplicht minimumkapitaal. 2. Vervallen van de wettelijke reserve minimumkapitaal. 3. Geen verplichting meer tot het volstorten van de nominale waarde van de geplaatste aandelen. 4. Als bij oprichting wordt gekozen voor de oprichting in geld is niet langer een bankverklaring nodig. 5. Wijziging regelgeving bij storting op aandelen anders dan in geld. 6. Vervallen van de regelgeving bij transacties met een oprichter of aandeelhouder van de BV binnen twee jaar na inschrijving in het handelsregister van de BV, de zogenaamde Nachgründung. 7. Verbod op financiële steunverlening vervalt. 8. Wijzigingen in de balanstest en opnemen uitkeringstest. 9. Regels rond het inkopen van aandelen zijn versoepeld. 10. Wijziging bij intrekken van aandelen. In het vervolg gaan wij in op een aantal van de bovenstaande punten. Ad. 1. Vervallen van het wettelijk verplicht minimumkapitaal In de Flex-BV wetgeving is niet langer sprake van een minimumkapitaal, zoals in de voormalige wetgeving wel het geval was 1. Onder de Flex-BV wetgeving wordt met betrekking tot het aandelenkapitaal 2 het volgende vastgelegd in de BV-statuten: - Nominaal bedrag van de aandelen. Als er meerdere soorten aandelen zijn, wordt het nominale bedrag van elk soort genoemd. 1 Art. 178-2 Voormalige wetgeving 2 Art. 178 Flex-BV wetgeving NBA 6
- Als er sprake is van een maatschappelijk kapitaal wordt het bedrag hiervan in de statuten vermeld. - Eventueel in welke geldeenheid het maatschappelijke en het geplaatst kapitaal en gestorte gedeelte daarvan luiden. - In de oprichtingsakte wordt vermeld wat het geplaatste en gestorte kapitaal is. Als er verschillende soorten aandelen zijn, dan wordt het geplaatste en gestorte kapitaal gesplitst. - In de oprichtingsakte worden per aandeelhouder de NAW-gegevens, het aantal en de soort van de door hem genomen aandelen en het daarop gestorte bedrag vermeld. Op grond van de Flex-BV wetgeving kan een BV bestaan met een geplaatst kapitaal ter grootte van de kleinste geldeenheid, bijvoorbeeld 0,01. Ad. 3. Geen verplichting meer tot het volstorten van de nominale waarde van de geplaatste aandelen In de Flex-BV wetgeving is opgenomen dat bedongen kan worden dat niet het gehele nominale bedrag door de aandeelhouder gestort behoeft te worden 3. Voor het niet gestorte deel kan worden afgesproken dat dit na een bepaalde tijd wordt gestort of dat de storting pas dient te gebeuren op het moment dat de vennootschap de storting opvraagt. Het feit dat een aandeel niet is volgestort, wordt vastgelegd in de oprichtingsakte 4. Ook wordt dit in het register van aandeelhouders opgenomen 5. In het register worden ook wijzigingen in de aansprakelijkheid van de stortingen vastgelegd. Het is voor de aandeelhouders daarom van belang om de stortingen goed te laten verwerken in het aandeelhoudersregister, om zo mogelijke aansprakelijkheidsstellingen te voorkomen. Ad. 5. Wijziging regelgeving bij de storting op aandelen anders dan in geld In de Voormalige wetgeving was opgenomen dat bij storting op aandelen anders dan in geld bij of na oprichting er een verklaring door een accountant moest worden afgelegd 6. Bij de wijziging is deze verklaring komen te vervallen. Wel is het opstellen van een beschrijving door de oprichters c.q. bestuurders in stand gebleven 7. Een andere wijziging ten opzichte van de Voormalige wetgeving is dat er niet langer een expliciete verplichting is opgenomen dat de waarderingsgrondslagen moeten zijn gebaseerd op in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde normen. Een volgende wijziging die voor de praktijk van belang is, is de termijn waarop de beschrijving betrekking mag hebben. In de Voormalige wetgeving is vastgelegd dat de beschrijving betrekking moet hebben op een dag die niet eerder ligt dan vijf maanden voor de oprichting. In de Flex-BV wetgeving is deze termijn opgerekt naar zes maanden. Bij het opstellen van dergelijke beschrijvingen wordt vaak ondersteuning door de accountant geboden en de verwachting is dat dit onder de Flex-BV wetgeving niet anders is. De verantwoordelijkheid voor de beschrijving ligt echter bij de oprichters c.q. bestuurders van de BV. Ad. 6. Vervallen van de regelgeving rond Nachgründung In de Voormalige wetgeving 8 was een regeling opgenomen over hoe er gehandeld moet worden als er een transactie plaatsvindt waarbij goederen zijn betrokken die een jaar voor de oprichting of later toebehoorden aan een oprichter of aandeelhouder. Verder moet deze transactie worden verricht voor er twee jaar zijn verstrekken na de inschrijving van de BV in het handelsregister. Bij de Flex-BV wetgeving is deze regeling volledig geschrapt. Er behoeft ook geen beschrijving te worden opgesteld, wat bij de inbreng in natura nog wel het geval is. De wettelijke bepalingen rond een behoorlijke taakvervulling door bestuurders moeten voldoende waarborg bieden. Een bestuurder kan aansprakelijk worden gesteld op het moment dat de bestuurder onzorgvuldig is bij transacties met oprichters c.q. aandeelhouders. 3 Art. 191 Flex-BV wetgeving 4 Art. 178-1 Flex-BV wetgeving 5 Art. 194-1 Flex-BV wetgeving 6 Art. 204a t/m 204b Voormalige wetgeving. 7 Art. 204a t/m 204b Flex-BV wetgeving 8 Art. 204c Voormalige wetgeving NBA 7
Ad. 7. Verbod op financiële steunverlening vervalt In de Voormalige wetgeving is wetgeving opgenomen over hoe te handelen bij financiële steunverlening. Deze wettelijke regeling is opgenomen in artikel 207c Voormalige wetgeving en bevat de volgende elementen: - het is voor de BV niet toegestaan om met het oog op het door anderen verkrijgen van haar aandelen zekerheid te stellen, een koersgarantie te verstrekken of zich aansprakelijk te stellen; - het verstrekken van leningen aan derden om die in de gelegenheid te stellen aandelen te verwerven in de vennootschap mag slechts plaatsvinden voor zover de statuten het toestaan en tot maximaal het bedrag van vrije reserves; - voor het bedrag van de verstrekte lening moet de vennootschap een wettelijke dus niet uitkeerbare reserve aanhouden. In de Flex-BV wetgeving is het artikel 207c uit de Voormalige wetgeving volledig komen te vervallen en daardoor wordt het bieden van financiële steunverlening zonder voorwaarden mogelijk. De wettelijke reserve die in de Voormalige wetgeving nog nodig is, is daarmee ook komen te vervallen. Wel dient het, net als nu, te passen binnen de statutaire doelomschrijving van de vennootschap. Ook geldt dat de bestuurders rekening moeten houden met de regels rond behoorlijk bestuur. Ad. 8. Wijzigingen in de balanstest en opnemen uitkeringstest Door de invoering van de Flex-BV wetgeving verandert de balanstest 9 die moet worden uitgevoerd op de laatst vastgestelde jaarrekening op het moment dat er een uitkering van het eigen vermogen van de BV plaatsvindt. Dit geldt bij alle uitkeringen van het eigen vermogen, zoals dividend, inkopen eigen aandelen, intrekken eigen aandelen enz. Onder de Voormalige wetgeving is de balanstest 10 opgebouwd uit de elementen van het gestorte en opgevraagd deel van het kapitaal, de wettelijke reserves en de statutaire reserves. Onder de Flex-BV wetgeving is er geen sprake meer van een wettelijk minimumkapitaal voor de BV. Hierdoor bestaat de balanstest uit de elementen wettelijke reserves en statutaire reserves. Op het moment dat de BV een uitkering doet uit het eigen vermogen, dan moet worden voldaan aan de eis dat het eigen vermogen van de vennootschap niet lager wordt dan de som van de balanstest. Door de wijziging in de wetgeving kunnen er opmerkelijke situaties ontstaan. Op het moment dat de BV geen wettelijke of statutaire reserves heeft kan worden besloten om een dividenduitkering te doen die groter is dan het eigen vermogen van de BV. Het eigen vermogen van de BV wordt dan negatief. Als het bestuur op basis van de uitkeringstest (zie verder in dit document) de uitkering niet tegenhoudt, kan de uitkering rechtsgeldig worden gedaan. Op het moment dat er wettelijke of statutaire reserves zijn, dan kunnen slechts uitkeringen worden gedaan voor zover het eigen vermogen van de vennootschap hoger is dan de niet uitkeerbare reserves. Ook dan moet het bestuur de uitkeringstest uitvoeren om te beoordelen of de uitkering gedaan kan worden. Een tweetal voorbeelden om het bovenstaande te illustreren, waarbij wordt verondersteld dat de uitkeringstest door het bestuur niet leidt tot het tegenhouden van de uitkering. Voorbeeld 1. Het eigen vermogen van A BV bestaat uit aandelenkapitaal ( 18.000) en vrije reserves ( 82.000). Het totale eigen vermogen bedraagt daarom 100.000. De aandeelhouders doen een voorstel om 150.000 dividend uit te keren. Op grond van de balanstest is dit mogelijk, want er zijn geen wettelijke of statutaire reserves. Na de uitkering bedraagt het eigen vermogen van de vennootschap 50.000 negatief. Voorbeeld 2. Het eigen vermogen van A BV bestaat uit aandelenkapitaal ( 18.000), wettelijk reserve ( 60.000) en vrije reserves ( 22.000). Het totale vermogen bedraagt daarom 100.000. Er kan door de aandeelhouders een besluit worden genomen tot het doen van een dividenduitkering tot een hoogte van maximaal 40.000. Na deze uitkering bedraagt het totale eigen vermogen van de BV 60.000 en dat is gelijk aan de wettelijke reserve. 9 Bijvoorbeeld art. 207-2 Flex-BV wetgeving, 216-1 Flex-BV wetgeving 10 Bijvoorbeeld art. 207-2 Voormalige wetgeving, 208-1 Voormalige wetgeving NBA 8
De uitkeringstest Bij de invoering van de Flex-BV wetgeving komt ook de zogenaamde uitkeringstest in de wet 11. Deze uitkeringstest houdt in dat het bestuur van het bestuur geen goedkeuring verleent aan de uitkering van eigen vermogen als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de BV na deze uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Zonder deze goedkeuring wordt er geen dividend uitgekeerd. Het bestuur moet bij de uitkeringstest alle relevante factoren in ogenschouw nemen om te komen tot zijn oordeel. Hierbij valt te denken aan afspraken met de bank, noodzakelijke investeringen en dergelijke. Feitelijk moet het bestuur beoordelen of de BV na de uitkering van het eigen vermogen niet binnen afzienbare tijd in staat van surseance of faillissement terecht komt. Mocht uit de uitkeringstest blijken dat de BV waarschijnlijk wel in surseance terecht komt, dan weigert het bestuur zijn goedkeuring aan het besluit tot uitkeren. Als het bestuur het besluit heeft goedgekeurd en de BV komt toch in staat van surseance, dan is elke individuele bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het ontstane tekort. De aandeelhouders van de BV zijn in een dergelijke situatie aansprakelijk indien zij op het moment van de uitkering wisten of behoorden te weten dat de BV na de uitkering niet door kan gaan met het betalen van de haar opeisbare schulden. De aandeelhouders zijn aansprakelijk tot ten hoogste het door hen ontvangen bedrag in het kader van de uitkering. Over hoe de uitkeringstest moet worden gedaan, is in de wetgeving geen duidelijke richting gegeven. Zoals al beschreven moet er rekening worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden. In de wetsgeschiedenis wordt onder andere gesproken over liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit. Ook wordt melding gemaakt van een periode van een jaar waar de uitkeringstest betrekking op moet hebben. Deze zaken zijn geen harde criteria maar zaken die richting geven aan de uitkeringstest. Het hangt af van de specifieke omstandigheden welke diepgang en over welke periode de uitkeringstest dient te worden gedaan. Volgens de wetgever is de uitkeringstest niets meer dan codificatie van heersende jurisprudentie 12. Als in deze publicatie verder wordt gesproken over dat de uitkeringstest positief is wordt bedoeld dat de BV haar opeisbare schulden kan blijven voldoen en dat het bestuur haar goedkeuring kan verlenen aan de uitkering. Een ander punt van aandacht is het opnemen van een dividendvoorstel in de jaarrekening door de bestuurder. Als zo n voorstel wordt opgenomen, is het te verwachten dat de bestuurder voorafgaand aan het opnemen van dit voorstel beoordeelt of de BV in staat is om deze uitkering te doen. Het lijkt niet logisch dat de bestuurder een voorstel doet en na accordering door de aandeelhouders geen goedkeuring verleent aan de uitkering. Dit is anders op het moment dat er na het accorderen door de algemene vergadering er omstandigheden voordoen die leiden tot een andere conclusie over de mogelijkheid van uitkeren. Van belang is dat de wetgever expliciet heeft voorgeschreven dat op het moment van uitkering de uitkeringstest door het bestuur moet worden gedaan. Ad. 9. Regels rond het inkopen van aandelen zijn versoepeld Onder de Flex-BV wetgeving 13 wordt het eenvoudiger om aandelen in te kopen. Als eerste beslist het bestuur over de verkrijging van de aandelen en niet langer is een besluit van de algemene vergadering noodzakelijk. Aan het verkrijgen van de eigen aandelen zijn een aantal eisen gesteld. De eerste eis is dat de aandelen die worden verkregen volgestort dienen te zijn, omdat de verkrijging anders nietig is. Een tweede vereiste is dat het eigen vermogen van de BV moet voldoen aan de balanstest. Daarnaast moet het bestuur de uitkeringstest uitvoeren. Dit kan ertoe leiden dat bij het inkopen van aandelen het eigen vermogen van de van de vennootschap negatief wordt. Voorbeeld 3. Het eigen vermogen van BV is opgebouwd uit aandelenkapitaal ( 18.000) en overige reserves ( 0). 11 Bijvoorbeeld art. 207-3 Flex-BV wetgeving, 216-2 Flex-BV wetgeving 12 Zie bijvoorbeeld Memorie van antwoord, Kamerstukken EK 2011-2012, 31 058 en 32 426 C pagina 10 13 Art. 207 Flex-BV wetgeving NBA 9
Het bestuur besluit om voor 12.000 nominaal aandelen in te kopen. De inkoop geschiedt tegen nominale waarde. Het bestuur voert de balanstest uit en omdat er geen wettelijke of statutaire reserves zijn, is de inkoop mogelijk. Stel dat de uitkeringstest positief is en de BV voert de inkoop uit. Het eigen vermogen van de vennootschap bestaat na de inkoop uit aandelenkapitaal ( 18.000) en overige reserves ( -12.000). In totaal 6.000. Uiteraard zijn de statuten van de BV aangepast, zodanig dat er geen minimumkapitaal meer wordt vermeld. Een andere wijziging is de hoeveelheid aandelen die ingekocht kan worden. Onder de Voormalige wetgeving is bepaald dat niet meer dan 50% van het geplaatste kapitaal kan worden verkregen. Onder de Flex-BV wetgeving is deze beperking vervallen. De enige verplichting is dat er minimaal een aandeel met stemrecht is geplaatst bij een derde, niet zijnde de BV of een van haar dochtermaatschappijen 14. In de Voormalige wetgeving is een termijn opgenomen waarbinnen de jaarrekening moet zijn vastgesteld op het moment dat er aandelen worden ingekocht anders dan om niet 15. Deze termijn is in de Flex-BV wetgeving komen te vervallen. Ad. 10. Wijzigingen bij intrekking van aandelen In de Flex-BV wetgeving 16 is ook rond het intrekken van aandelen het een en ander gewijzigd. Omdat onder de Flex-BV wetgeving niet langer sprake is van een minimumkapitaal, is de bepaling dat door het intrekken het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal niet lager mag worden dan het ten tijde van het besluit voorgeschreven minimumkapitaal geschrapt. Wel is de voorwaarde blijven bestaan dat de algemene vergadering het besluit tot intrekken moet nemen. Andere formele vereisten uit de Voormalige wetgeving (neerleggen besluit bij het handelsregister, wachttermijn enz.) zijn in de Flex-BV wetgeving komen te vervallen. Deze zijn vervangen door de verplichting dat de bestuurder een uitkeringstest moet doen, op het moment dat de intrekking gepaard gaat met het terugbetalen van kapitaal. Als de uitkeringstest negatief is, dan mag de bestuurder zijn goedkeuring niet verlenen. 2.2.2 Wijzigingen rond de inrichting van de statuten van de BV De Flex-BV wetgeving staat toe dat onderwerpen die voorheen in aparte overeenkomsten werden geregeld, nu in de statuten kunnen worden geregeld. In deze paragraaf gaan wij in op een aantal van deze wijzigingen. Aanpassingen in de blokkeringsregeling In de Voormalige wetgeving is opgenomen dat de overdracht in beperkte kring (echtgenoot, geregistreerd partner enz.) vrijelijk mogelijk was, tenzij de statuten anders bepalen. Onder de Flex-BV wetgeving is de blokkeringsregeling zodanig aangepast dat er op grond van de wet altijd een aanbiedingsplicht is en is de vrije overdracht in beperkte kring komen te vervallen. Verder is in de wet geregeld dat de aanbieder van de aandelen een prijs moet krijgen die wordt bepaald door een of meer onafhankelijke derden. Dit kunnen accountants zijn, maar dat hoeft niet. Mocht de prijs niet contant kunnen worden voldaan, dan mag de aanbieder de aandelen binnen drie maanden vrij overdragen aan derden. Verder is het mogelijk om in de statuten een termijn op te nemen waarbinnen het niet mogelijk is om aandelen over te dragen 17. De blokkeringsregeling zoals opgenomen in de wet is een basisregeling. In de statuten kan op een andere wijze vorm worden gegeven aan de verplichting om een blokkeringsregeling op te nemen, zelfs zodanig dat er geen blokkeringsregeling is. Daarnaast is bepaald dat het mogelijk is om een van de wet afwijkende prijsbepalingsregeling op te nemen 18. 14 Art. 175-1 Flex-BV wetgeving 15 Art. 207 Voormalige wetgeving 16 Art. 208 Flex-BV wetgeving 17 Art. 195 lid 2 Flex-BV wetgeving 18 Art. 195 lid 4 Flex-BV wetgeving NBA 10
Mogelijkheid tot het hebben van aandelen in elke soort valuta Binnen de Flex-BV wetgeving is de verplichting vervallen om in de statuten de nominale waarde van de aandelen in Euro s te vermelden. Hierdoor is de mogelijkheid ontstaan om het aandelenkapitaal van de vennootschap in elke willekeurige valuta te vermelden.. Mogelijkheid om aanpassingen stemrecht en winstrecht verbonden aan aandelen Binnen de Voormalige wetgeving bestond de mogelijkheid om het stemrecht op aandelen in te perken, maar het was niet mogelijk om aan aandelen helemaal geen stemrecht te verbinden. In de Flex-BV wetgeving is bepaald dat het mogelijk is dat een bepaalde soort aandelen helemaal geen stemrecht heeft. Dit moet geregeld zijn in de statuten van de vennootschap. Deze aandelen moeten dan wel een winstrecht hebben. In de statuten kan onder de Flex-BV wetgeving worden afgeweken van de standaardmanier van bepalen van het aantal stemmen per aandeel 19. Deze aanpassing geldt dan wel voor alle besluiten van de algemene vergadering. Onder de voormalige wetgeving 20 is het mogelijk om het stemrecht op bepaalde onderdelen aan te passen. Dat is dus niet meer mogelijk. Mocht in de statuten van de BV voor bepaalde besluiten een afwijkend manier van toekennen van stemrecht worden gehanteerd dan is het van belang om de statuten van de BV aan te passen.. Onder de Flex-BV wetgeving is verder de mogelijkheid gecreëerd om aan een aandelensoort een beperkt of geen recht op deling in de winst of reserves van de BV toe te kennen 21. Bij de soort aandelen waar geen recht op deling in de winst of reserves is, is er altijd sprake van stemrecht 22. In het vervolg van deze notitie zal gemakshalve worden gesproken van winstrechtloze aandelen en stemrechtloze aandelen. Hiermee worden echter ook aandelen bedoeld waaraan een beperkt winstrecht of beperkt stemrecht is verbonden. Statutaire verplichtingen aandeelhouder Een nieuwe mogelijkheid onder de Flex-BV wetgeving is om aan de houders van (een soort) aandelen statutaire verplichtingen op te leggen. Het is mogelijk om in de statuten met betrekking tot (een soort) aandelen: - te bepalen dat aan het aandeelhouderschap een verplichting van verbintenisrechtelijke aard ten opzichte van de vennootschap, aandeelhouders of derden is verbonden. Het kan bijvoorbeeld zijn dat een aandeelhouder op grond van de statuten hoofdelijk aansprakelijk wordt voor een bepaalde schuld van de vennootschap. Dit hoeft dan niet afzonderlijk te worden geregeld, maar ligt vast in de statuten van de vennootschap. - eisen te stellen aan het aandeelhouderschap. Een voorbeeld is de eis dat de aandeelhouder een aandeelhoudersovereenkomst sluit. Als dat niet het geval is, dan mag de partij geen aandeelhouder worden. - te bepalen dat de aandeelhouder in gevallen die in de statuten zijn vastgelegd zijn aandelen of een deel daarvan moet aanbieden en overdragen. In de Flex-BV wetgeving is bepaald dat een aandeelhouder niet tegen zijn zin kan worden verbonden aan een verplichting die in de statuten wordt opgenomen door middel van een statutenwijziging 23. Deze vrijstelling is persoonsgebonden en vervalt op het moment dat de aandelen worden overgedragen. Mocht het door de verplichting die op de aandelen rust onmogelijk zijn om de aandelen over te dragen, dan mag de aandeelhouder de vennootschap vragen om gegadigden aan te wijzen aan wie de aandelen overgedragen kunnen worden volgens een regeling die in de statuten is opgenomen. Mocht de vennootschap niet reageren binnen drie maanden, dan is de aandeelhouder vrij om de aan- 19 Art. 228 lid 4 Flex-BV wetgeving 20 Art. 228 lid 4 Voormalige wetgeving 21 Art. 216 lid 7 Flex-BV wetgeving 22 Art. 228 lid 5 Flex-BV wetgeving 23 Art. 192 lid 1 Flex-BV wetgeving NBA 11
delen binnen zes maanden over te dragen en is de verkrijger van de aandelen niet gebonden aan de verplichting 24. Besluitvorming aandeelhouders Binnen het besluitvormingsproces zijn in de Flex-BV wetgeving ook veranderingen aangebracht. Een eerste betreft de aanpassing van de wettelijke oproepingstermijn voor de aandeelhoudersvergadering 25. De oproeping tot de vergadering moet acht dagen voor de vergaderdatum worden gedaan, tenzij in de statuten een langere termijn is voorgeschreven. Verder is de besluitvorming buiten vergadering eenvoudiger geworden. Het is in de Flex-BV wetgeving mogelijk gemaakt om op deze manier besluiten te nemen, ook al is dit niet expliciet vastgelegd in de statuten van de BV. 26 In tegenstelling tot de Voormalige wetgeving is er geen unanimiteit meer noodzakelijk voor dergelijke beslissingen. Voor besluiten buiten vergadering is het alleen nodig dat alle vergadergerechtigden toestemming hebben gegeven om buiten vergadering een besluit te nemen en dat de bestuurders en commissarissen gelegenheid hebben gehad om vooraf advies uit te brengen. Ook de vaststelling van de jaarrekening kan buiten vergadering plaatsvinden. Daarnaast kan de jaarrekening worden vastgesteld door slechts ondertekening door de bestuurders en commissarissen 27. Het is dan wel noodzakelijk dat alle aandeelhouders ook bestuurders van de BV zijn en dat alle vergadergerechtigden kennis hebben kunnen nemen van de opgestelde jaarrekening en ingestemd hebben met deze wijze van vaststellen. Instructies bestuurders In de statuten van de BV kan onder de Flex-BV wetgeving 28 worden bepaald dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. In de Flex-BV wetgeving is de beperking uit de Voormalige wetgeving weggelaten dat de instructies moeten gaan over algemene lijnen van het te voeren beleid op in de statuten aangegeven terreinen. Hierdoor is het mogelijk om het bestuur specifieke instructies te geven. Op grond van de Flex-BV wetgeving moet het bestuur deze instructies volgen tenzij de instructies in strijd zijn met het belang van de BV en de met haar verbonden partijen. Vergaderrecht houders van certificaten van de BV In de Flex-BV wetgeving is het vergaderrecht van certificaathouders duidelijker gemaakt. Was het vergaderrecht voor certificaathouders onder de Voormalige wetgeving slechts mogelijk als de certificaten waren uitgegeven met medewerking van de BV, onder de Flex-BV wetgeving hebben certificaathouders vergaderrecht als dit in de statuten van de vennootschap is geregeld 29. Het vergaderrecht van certificaathouders betekent niet dat de certificaathouders ook stemrecht hebben. Dit is voorbehouden aan aandeelhouders. Van alle certificaathouders met vergaderrecht moet het bestuur van de BV de zelfde soort gegevens als bij aandeelhouders vastleggen in het aandeelhoudersregister 30. 2.3 Overgangsbepalingen Zoals eerder is beschreven leidt de invoering van de Flex-BV wetgeving niet tot een nieuwe rechtsvorm, ook al doet de gehanteerde term Flex BV in de literatuur en publicaties anders vermoeden. Alle bestaande BV s krijgen te maken met de wijzigingen in de wetgeving. Om dit in goede banen te leiden, is er overgangsrecht van kracht. Dit overgangsrecht is beschreven in de Invoeringswet en een aantal algemene regels komen uit de Overgangswet NBW. Eerst wordt ingegaan op de algemene regels van het overgangsrecht en daarna op een aantal specifieke bepalingen. 24 Art. 192a Flex-BV wetgeving 25 Art. 225 Flex-BV wetgeving 26 Art. 238 Flex-BV wetgeving 27 Art. 210 lid 5 Flex-BV wetgeving 28 Art. 239 lid 4 Flex-BV wetgeving 29 Art. 227 Flex-BV wetgeving 30 Art. 194 Flex-BV wetgeving NBA 12
2.3.1 Algemeen overgangsrecht In de Invoeringswet 31 is geregeld dat bij invoering van de Flex-BV wetgeving deze wetgeving onmiddellijke werking heeft. De regelgeving geldt met onmiddellijke ingang voor alle BV s en voor alle gebeurtenissen na ingangsdatum 32. Ter verduidelijking een aantal voorbeelden: - In de statuten staat een regeling opgenomen rond stemrecht. Voor de meeste besluiten geldt het stemrechtstelsel dat is gebaseerd op het aandelen bezit. Bij een aantal specifieke besluiten is een afwijkend stemrechtstelsel opgenomen. Na invoering van de Flex-BV wetgeving is slechts een stemrechtstelsel mogelijk 33. Of het nu het algemene stelsel is of het specifieke stelsel is niet duidelijk. Om verwarring te voorkomen is het aan te raden om de statuten op dit punt te wijzigen. - Een BV heeft een geplaatst en gestort kapitaal van 11.250. Onder de Voormalige wetgeving moet de BV een wettelijke reserve opnemen voor het verschil tussen het geldende wettelijke minimumkapitaal en het geplaatst en gestort kapitaal. Op het moment van invoering van de Flex-BV wetgeving is het wettelijk minimumkapitaal komen te vervallen en is er geen wettelijke reserve meer nodig. - Onder de Voormalige wetgeving heeft de aandeelhoudersvergadering besloten dat er dividend uitgekeerd moet worden. Na invoering van de Flex-BV wetgeving moet het dividend betaald worden. Voordat het bestuur de betaling doet, moet zij de uitkeringstest uitvoeren. - Onder de Voormalige wetgeving is er financiële steunverlening gedaan die niet voldoet aan de wettelijke regels. Onder de Flex-BV wetgeving is dit geen probleem meer en is de financiële steunverlening mogelijk. In het overgangsrecht is bepaald dat door de invoering van de Flex-BV wetgeving er geen wijziging komt in bestaande rechten. De invoering kan op grond van de Overgangswet NBW 34 niet leiden tot het ontstaan van nieuwe rechten en bestaande rechten worden geëerbiedigd. Een voorbeeld om dit te verduidelijken: Onder het oude recht was er een dividend uitgekeerd wat, gezien de toen geldende kapitaalseisen, te hoog was. De BV heeft een vordering voor het gedeelte wat te veel is op grond van onverschuldigde betalingen. Bij invoering van de Flex-BV wetgeving blijft de vordering van de BV bestaan, ook al zou de uitkering onder de Flex-BV wetgeving wel toegestaan zijn. Volgens de Overgangswet NBW 35 heeft de Flex-BV wetgeving in principe geen invloed op lopende procedures. Wel kunnen de partijen de rechter vragen om hen in de gelegenheid te stellen om de stellingen en conclusies aan te passen aan de Flex-BV wetgeving. Ook kan de rechter zelf bepalen dat in lopende zaken de stellingen en conclusies aangepast worden aan de Flex-BV wetgeving. Het voorgaande kan nog wel worden beïnvloed door een aantal andere artikelen uit Overgangswetgeving NBW waarin is beschreven wat de consequenties zijn van er met rechtshandelingen die onder de Voormalige wetgeving bijvoorbeeld nietig zijn en onder de Flex-BV wetgeving rechtsgeldig zijn. In het volgende schema wordt uiteengezet wat hiermee wordt bedoeld. 31 Art. VI.1 Invoeringswet 32 Art. 68a Overgangswet NBW 33 Art. 228 lid 4 Flex-BV wetgeving 34 Art. 69 Overgangswet NBW 35 Art. 74 Overgangswet NBW NBA 13
Voormalige wetgeving Flex-BV wetgeving Conclusie Voorbeeld Rechtshandeling is geldig en Rechtshandeling zou nietig of Rechtshandeling blijft geldig en onaantastbaar Geen onaantastbaar vernietigbaar zijn Rechtshandeling is vernietigbaar Rechtshandeling zou geldig en onaantastbaar zijn Rechtshandeling wordt geldig en onaantastbaar Een BV koopt binnen twee jaar na oprichting van de aandeelhouder een goed en past de Nachgründung niet toe. De curator kon onder het oude recht de handeling vernietigen. Omdat deze regeling in de Flex-BV wetgeving is vervallen, is de transactie rechtsgeldig geworden Rechtshandeling is vernietig- Rechtshandeling zou nietig Rechtshandeling wordt nietig met te- Geen baar Rechtshandeling is nietig zijn Rechtshandeling zou geldig en onaantastbaar zijn rugwerkende kracht Rechtshandeling wordt met terugwerkende kracht geldig en onaantastbaar, mits de rechtshandeling voldoet aan de eisen van de Flex-BV wetgeving Onder de Voormalige wetgeving zijn aandelen ingekocht zonder toestemming van de algemene vergadering en de rechtshandeling is daarom nietig. Onder de Flex-BV wetgeving is de toestemming niet meer noodzakelijk en de oude rechtshandeling is geldig en onaantastbaar. Onder de Voormalige wetgeving zijn aandelen ingekocht zonder toestemming van de algemene vergadering. Deze handeling is nietig onder de Voormalige wetgeving. In de statuten onder de Flex-BV wetgeving is de machtiging nog steeds vereist. Deze handeling blijft onder de Flex-BV wetgeving nietig, omdat niet voldaan is aan de eisen van de Flex-BV wetgeving. NBA 14
2.3.2 Specifieke regelingen overgangsrecht In het overgangsrecht zoals dit is vastgelegd in de Invoeringswet is voor een aantal onderwerpen specifiek overgangsrecht vastgelegd 36. In dit onderdeel gaan wij in op een aantal van deze specifieke punten. Certificaten In de Flex-BV wetgeving is bepaald dat houders van certificaten alleen vergaderrecht hebben als dit is vastgelegd in de statuten van de BV Onder het Oude recht hebben de houders van certificaten die met medeweten van de BV zijn uitgegeven vergaderrecht. Het is niet altijd duidelijk of de certificaten met behulp van de BV zijn uitgegeven. Om te voorkomen dat houders van certificaten hun vergaderrecht kwijt raken met de invoering van de Flex-BV wetgeving of dat de statuten van de BV direct aangepast moeten worden, is hier een regeling voor getroffen in de Invoeringswet 37. Als eerste dient de BV binnen een jaar na invoering van de Flex-BV wetgeving van alle houders van certificaten met vergaderrecht de vereiste gegevens vast te leggen in het aandeelhoudersregister. Mocht in deze periode van een jaar er een vergadering voor houders van certificaten worden uitgeschreven, dan moeten alle gegevens minimaal een maand voor deze vergadering in het aandeelhoudersregister zijn vastgelegd. Als dat niet het geval is, dan moet de aankondiging van de vergadering van houders van certificaten worden gedaan conform Voormalige wetgeving 38. Omdat de houders van certificaten met vergaderrecht zijn vastgelegd in het aandeelhoudersregister, heeft de wetgever het niet nodig gevonden om BV s te verplichten hun statuten per direct te wijzigen. Wel moeten de statuten op dit punt worden aangepast als de statuten om een andere reden worden gewijzigd. Dit kan ertoe leiden dat deze overgangsbepaling lang van belang blijft. Bij een eerstvolgende statutenwijziging moeten daarom de volgende punten worden gecontroleerd: - Zijn er certificaten voor inwerkingtreding van de Flex-BV wetgeving uitgegeven? Zo ja, dan: - Hebben de houders van deze certificaten vergaderrecht en zijn ze in het aandeelhoudersregister opgenomen? Zo ja dan: - Is het vergaderrecht van deze houders van certificaten al in de statuten opgenomen? Zo nee, dan moeten de statuten op dit punt worden aangepast. Aansprakelijkheidsverklaringen bij inbreng in natura Onder de Voormalige wetgeving is het mogelijk om af te zien van een beschrijving en bijbehorende accountantsverklaring bij inbreng in natura. Dit is mogelijk op het moment dat er een verklaring is neergelegd bij het handelsregister. In deze verklaring stelt de rechtspersoon die aandelen heeft genomen zich hoofdelijk aansprakelijkheid voor de uit de rechtshandelingen van de vennootschap voortvloeiende schulden 39. In de Flex-BV wetgeving vervalt de accountantsverklaring en de mogelijkheid van de vrijstelling door middel van de aansprakelijkheidsstelling. Ook de termijn van twee jaar waarbinnen deze aansprakelijkheidsstelling volgens de Voormalige wetgeving niet kan worden ingetrokken vervalt. Dit alles leidt ertoe dat de aansprakelijkheidsstelling niet automatisch vervalt, maar wel kan worden ingetrokken binnen de termijn van twee jaar. In de Invoeringswet 40 is bepaald dat de geldende procedures uit de Voormalige wetgeving wel blijven gelden voor het intrekken. De BV moet dus een verklaring neerleggen bij het handelsregister waarin de aansprakelijkheidstelling wordt ingetrokken. Voor het beëindigen van de resterende aansprakelijkheid blijven de geldende eisen van kracht: - de uitgevende rechtspersoon maakt niet langer deel uit van de groep; - een mededeling tot voornemen van beëindiging van deze aansprakelijkheid heeft ten minste twee maanden lang ter inzage gelegen bij het handelsregister; - ten minste twee maanden zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt; - er niet tijdig verzet van schuldeisers is geweest. 36 Art. V.2 Invoeringswet 37 Art. V.2 lid 1 Invoeringswet en art. V.2 lid 6 Invoeringswet 38 Art. 223 lid 2 en lid 3 Voormalige wetgeving 39 Art. 204a lid 3 Voormalige wetgeving 40 Art. V.2 lid 3 Invoeringswet NBA 15
Kapitaalsvermindering Als er onder de voormalige wetgeving een besluit tot kapitaalvermindering is genomen, blijft de Voormalige wetgeving op dit besluit van kracht 41. Dit betekent dat bijvoorbeeld de termijn van twee maanden van het neerleggen van het besluit bij het handelsregister door blijft lopen. Een besluit wat is genomen een dag voor de invoering van de Flex-BV wetgeving moet blijven voldoen aan de Voormalige wetgeving. Als men de procedure in een dergelijk geval wil verkorten en het besluit nog niet openbaar is gemaakt, kan worden overwogen om het besluit te herroepen. Na invoering van de Flex-BV wetgeving kan dan een nieuw besluit worden genomen en is de nieuwe regelgeving van toepassing. 2.4 Conclusie Door invoering van de Flex-BV wetgeving is met name in situaties met meerdere aandeelhouders aan te raden om de statuten van de vennootschap tegen het licht te houden om te beoordelen of alle bepalingen die gewenst zijn en zijn opgenomen in de statuten nog steeds werken. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om zaken die nu in aandeelhoudersovereenkomsten zijn geregeld vast te leggen in de statuten, zodat elke nieuwe aandeelhouder daar bij het verkrijgen van een aandeel in de BV gelijk aan verbonden is. De Flex-BV wetgeving biedt mogelijkheden om de statuten van de BV meer in te richten naar de wens van de aandeelhouders. Wel is van belang om bij uitkeringen van eigen vermogen te beoordelen in welke vorm de uitkeringstest gedaan moet worden. 41 Art. V.2 lid 4 Invoeringswet NBA 16
3 Externe verslaggevingsaspecten 3.1 Inleiding De invoering van de Flex-BV wetgeving heeft naast de civielrechtelijke en fiscale aspecten ook gevolgen voor externe verslaggeving. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de veranderingen op het gebied van externe verslaggeving. Hierbij is onder andere gebruik gemaakt van RJ-Uiting 2012-4 Flexibilisering BVrecht 42. Voor de indeling van dit hoofdstuk is de volgorde aangehouden zoals deze is opgenomen in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving van de RJ. 3.2 Financiële vaste activa In de Flex-BV wetgeving is de mogelijkheid opgenomen om aandelen zonder stemrecht te hebben. Bij het bepalen van het aantal aanwezige stemmen en het minimum aantal aanwezige stemmen op een vergadering wordt er geen rekening gehouden met dergelijke aandelen. Voor een aantal andere zaken is juist expliciet bepaald dat stemrechtloze aandelen wel meegeteld moet worden, bijvoorbeeld bij de beoordeling of er sprake is van de deelneming 43. Daar moet juist weer wel rekening worden gehouden met de stemrechtloze aandelen. Dit betekent dat voor de bepaling of er sprake is van een deelneming, alle aandelen meetellen. Wel moet worden beoordeeld of er wordt voldaan aan de eisen voor een deelneming (kapitaalverschaffing voor eigen rekening en duurzaam verbonden met eigen werkzaamheid) 44 Bij het bepalen van welke waarderingsgrondslag voor een deelneming gehanteerd moet worden, is de feitelijke situatie van belang. Op het moment dat er geen invloed van betekenis kan worden uitgeoefend, dient de deelneming gewaardeerd te worden op basis van verkrijgingsprijs of actuele waarde 45. Als er wel sprake is van invloed van betekenis, dan wordt voor de waardering van de deelneming de nettovermogenswaarde gehanteerd 46. Bij de bepaling van de nettovermogenswaarde van de deelneming moet rekening worden gehouden met aandelen die geen of een afwijkend winstrecht hebben. Een gestileerd voorbeeld om het toe te lichten: A BV B BV 20 aandelen A 30 aandelen B C BV Overige informatie: - Geplaatst kapitaal: 50 - Winstreserves: 150 - Nominale waarde per aandeel A en aandeel B bedraagt 1 en zijn nominaal gestort bij oprichting door beide vennootschappen - Aandelen A hebben geen winstrecht, maar wel stemrecht - Aandelen B hebben zowel stemrecht als winstrecht - Er zijn geen bijzondere statutaire rechten of andere contractuele afspraken over benoemen en ontslaan bestuurders 42 Zie bijlage 3 43 Art. 24d lid 2 Flex-BV wetgeving 44 RJ 242.202 45 RJ 214.320 46 RJ 214.323 NBA 17
Uitwerking: C BV is een deelneming van A BV, want A BV heeft 40% van het kapitaal verschaft en houdt de aandelen ten behoeve van de eigen werkzaamheid. Omdat A BV invloed van betekenis heeft, te weten 40% van het stemrecht, moet de deelneming worden gewaardeerd op nettovermogenswaarde. De desbetreffende aandelen hebben echter geen winstrecht en hiermee moet rekening worden gehouden bij de waardering. De waardering van deze aandelen is in dit voorbeeld gelijk gesteld aan de verkrijgingsprijs en bedraagt 20. C BV is een deelneming van B BV, want B BV heeft 60% van het kapitaal verschaft en houdt de aandelen ten behoeve van de eigen werkzaamheid. Omdat B BV invloed van betekenis heeft, te weten 60% van het stemrecht, moet de deelneming worden gewaardeerd op nettovermogenswaarde. Bij bepalen van de nettovermogenswaarde moet rekening worden gehouden met het feit dat B BV het volledige winstrecht heeft in verband met de gehouden aandelen. De nettovermogenswaarde bedraagt 180. Bij het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening door B B.V, dient er in de geconsolideerde balans rekening te worden gehouden met het aandeel van derden in het groepsvermogen. Het aandeel van derden in het groepsvermogen bedraagt in dit voorbeeld 20, zijnde 40% van 50. Op het moment dat het kapitaalsbelang wordt gevormd door alleen stemrechtloze aandelen dan is er geen invloed van betekenis en moet dit belang worden gewaardeerd op verkrijgingsprijs of actuele waarde. In het onderstaande voorbeeld wordt dit uitgewerkt: A BV B BV 20 aandelen A 30 aandelen B C BV Overige informatie: - Geplaatst kapitaal: 50 - Winstreserves: 150 - Nominale waarde per aandeel A en aandeel B bedraagt 1 en zijn nominaal gestort bij oprichting door beide vennootschappen - Aandelen A hebben geen stemrecht maar wel recht op het vermogen - Aandelen B hebben zowel stemrecht als recht op het vermogen - Er zijn geen bijzondere statutaire rechten of andere contractuele afspraken over benoemen en ontslaan bestuurders Uitwerking: C BV is een deelneming van A BV, want A BV heeft 40% van het kapitaal verschaft en houdt de aandelen ten behoeve van de eigen werkzaamheid. Omdat A BV geen invloed van betekenis kan uitoefenen, er is namelijk geen stemrecht, moet de deelneming worden gewaardeerd op basis van de verkrijgingsprijs of actuele waarde. Voor het voorbeeld wordt de waardering op verkrijgingsprijs gehanteerd en deze bedraagt 20. C BV is een deelneming van B BV, want B BV heeft 60% van het kapitaal verschaft en houdt de aandelen ten behoeve van de eigen werkzaamheid. Omdat B BV meer dan 20% van het stemrecht kan uitoefenen, te weten 100%, moet de deelneming worden gewaardeerd op nettovermogenswaarde. De nettovermogenswaarde bedraagt 120. Bij het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening door B BV, dient er in de geconsolideerde balans rekening te worden gehouden met het aandeel van derden in het groepsvermogen. Het aandeel van derden in het groepsvermogen bedraagt in dit voorbeeld 80, zijnde 40% van 200. NBA 18
3.3 Eigen vermogen De Flex-BV wetgeving heeft invloed op de verslaggevingsaspecten rond het eigen vermogen van de BV In deze paragraaf worden een aantal aspecten van die wijzigingen nader toegelicht. 3.3.1 Wettelijke reserves De Flex-BV wetgeving leidt ertoe dat een aantal wettelijke reserves verdwijnen. Hier worden een aantal onderwerpen rond de wettelijke reserves nader toegelicht. Vervallen van de wettelijke reserve minimumkapitaal Zoals in hoofdstuk 2 is beschreven is er niet langer sprake van een wettelijke reserve minimumkapitaal en dat kan gevolgen hebben voor de jaarrekening van een BV In onderstaande tabel is een gestileerd voorbeeld opgenomen van de gevolgen bij een BV met oude statuten. Omschrijving (Voormalige wetgeving) (Flex-BV wetgeving) Geplaatst en gestort kapitaal 11.250 11.250 Wettelijke reserve minimumkapitaal 6.750 0 Overige reserves 10.000 16.750 Totaal 28.000 28.000 Vervallen wettelijke reserve in verband met financiële steunverlening Bij het vervallen van het verbod op financiële steunverlening is ook de wettelijk reserve in dit kader komen te vervallen. In onderstaande tabel is een gestileerd voorbeeld opgenomen van de uitwerking van het wegvallen van deze wettelijke reserve. Omschrijving (Voormalige wetgeving) (Flex-BV wetgeving) Geplaatst en gestort kapitaal 18.000 18.000 Wettelijke reserve financiële steunverlening 6.750 0 Overige reserves 10.000 16.750 Totaal 34.750 34.750 Wettelijke reserve deelnemingen Als een deelneming wordt gewaardeerd op basis van een vermogensmutatiemethode, kan er een wettelijke reserve deelneming noodzakelijk zijn. De wettelijke reserve deelneming wordt gevormd voor dat gedeelte van de vermogensverandering na de eerste waardering waarvan de Holding de uitkering niet kan bewerkstelligen. Voor de beantwoording van de vraag of er een wettelijke reserve moet worden gevormd moet goed gekeken worden naar de statuten alsmede naar de feitelijke (juridische) situatie van de werk BV Er moet beoordeeld worden wat de statutaire bepalingen voor een invloed hebben op de mogelijke uitkering van vermogen. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van stemrechtloze aandelen of winstrechtloze aandelen. Een andere reden voor het opnemen van een wettelijke reserve deelneming kan zijn dat het bestuur van de deelneming (BV) een besluit tot uitkering van eigen vermogen niet goedkeurt. Het bestuur van de deelneming komt tot de conclusie dat de uitkeringstest negatief is en dat zij daarom geen goedkeuring verleend. De holding kan dan de uitkering niet bewerkstelligen en dat is de reden voor het vormen van een wettelijke reserve. Bij de bepaling van de hoogte van de wettelijke reserve moet worden beoordeeld welk deel van het vermogen uitgekeerd kan worden zodanig dat het bestuur van de deelneming haar goedkeuring verleent. Voor dit gedeelte hoeft geen wettelijke reserve te worden gevormd. Een beperkende factor kan een met de bankier overeengekomen minimum solvabiliteit bij de deelneming zijn. Op grond NBA 19
van deze afspraak kan een gedeelte van het vermogen niet worden uitgekeerd, wat tot een wettelijke reserve bij de moeder leidt. De wettelijke reserve deelneming kan op grond van de wet 47 worden omgezet in aandelenkapitaal bij de holding, maar dat is niet anders dan onder de Voormalige wetgeving. Daarna zou dit kunnen worden ingekocht en eventueel ingetrokken. Voordat het kapitaal kan worden ingekocht moet er door het bestuur van de BV een uitkeringstest worden uitgevoerd. 3.4 Conclusie De Flex-BV wetgeving kan ook zorgen voor wijzigingen op het vlak van externe verslaggeving. Met name de veranderingen rond stemrecht en winstrecht kunnen zorgen voor veranderingen. Het is daarom te adviseren om de statuten goed te beoordelen om te bezien of er rekening gehouden moet worden met bijzondere bepalingen in de statuten 47 Art. 389 lid 6 Flex-BV wetgeving NBA 20