Softwarerecht Bescherming en gebruik van computerprogrammatuur onder auteursrecht en octrooirecht mr. H. Struik advocaat te Utrecht, raadsheer-plaatsvervanger in het Gerechtshof 's-hertogenbosch mr. P.C. van Schelven juridisch adviseur te Woerden en mr. W.A.J. Hoorneman advocaat te Utrecht TWEEDE, GEHEEL HERZIENE DRUK Kluwer - Deventer - 2010
LUST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN XV LIJST VERKORT AANGEHAALDE LITERATUUR EN DOCUMENTEN XLX INLEIDING XXVII HOOFDSTUKKEN AUTEURSRECHT HOOFDSTUK 1. SOFTWARERICHTLIJN: WORDING EN WERKING 3 1.1 Inleiding 3 1.2 Wetsvoorstel 19 921 6 1.3 Groenboek 7 1.4 Voorstel Softwarerichtlijn 9 1.5 Verdere totstandkomingsgeschiedenis 11 1.6 Harmonisatie 13 1.7 Implementatietermijn 16 1.8 Uitleg en doorwerking Softwarerichtlijn 16 1.9 Europese Economische Ruimte 18 1.10 De evaluatie van de Softwarerichtlijn 19 HOOFDSTUK 2. PROGRAMMATUUR ALS OBJECT VAN BESCHERMING 23 2.1 Soorten van programmatuur 23 2.2 Broncode en objectcode 27 2.3 Duurzaamheid van de vastlegging 31 2.4 Vormgeving en functionaliteit 31 2.5 Definitie computerprogramma 36 2.6 Standaard- en maatwerksoftware 42 2.7 Data en databestanden 43 2.8 Ingebouwde software 47 2.9 Software-interfaces als object van bescherming 47 2.10 Voorbereidend ontwerpmateriaal 49 V
2.11 Software: een letterkundig werk? 54 2.12 Echtheidscertificaten voor software 55 2.13 Open source software 56 HOOFDSTUK 3. BESCHERMINGSMAATSTAF 67 3.1 Eén criterium 67 3.2 Nederlandse situatie 68 3.3 Software als auteursrechtelijk werk 70 3.4 Tweeërlei beschermingsmaatstaf? 71 3.5 Niet-oorspronkelijke geschriften 73 3.6 Voorbereidend materiaal 75 3.7 Bewijs 75 3.8 Toepassing beschermingsmaatstaf in de rechtspraak 78 3.9 Beschermingsmaatstaf en beschermingsomvang 89 HOOFDSTUK 4. MAKERSCHAP 91 4.1 Feitelijke en fictieve makers 91 4.2 Maken onder leiding 92 4.3 Maken in dienstverband 93 4.4 Detacheringsverhoudingen 96 4.5 Opdrachtgever/rechtspersoon als maker 98 4.6 Programmatuur maken met programmatuur 100 4.7 Gezamenlijk makerschap 101 4.8 Wie kan een beroep doen op bescherming? 103 4.9 Overdracht van auteursrecht op software 104 HOOFDSTUK 5. INHOUD VAN HET RECHT 109 5.1 Softwarerichtlijn: exclusieve rechten 109 5.2 Het recht van reproductie 110 5.3 Het recht van vertaling, bewerking en modificatie 117 5.4 Beoordeling verveelvoudiging in gewijzigde vorm 121 5.5 Rechtspraak over verveelvoudiging in gewijzigde vorm 122 5.6 Het recht van openbaarmaking 130 5.7 Recht van verhuur en uitleen 134 5.8 Persoonlijkheidsrecht- 135 5.9 Beschermingsduur 137 VI
HOOFDSTUK 6. UITPUTTING 139 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6 Beginsel Exemplaren Inhoud van de uitputtingsregel Leasing en uitputting Europese uitputting Richtlijn Verhuur- en Leenrecht 139 140 142 146 147 149 HOOFDSTUK 7. GEBRUIKERSBEVOEGDHEDEN 153 7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6 7.7 7.8 7.9 7.10 7.11 7.12 7.13 7.14 7.15 7.16 Gebruik Toegestaan gebruik Rechtmatige verkrijger Exemplaar Online verkrijging Exemplaar: geen illegale kopie Overdracht gebruiksrecht 'Tenzij anders overeengekomen' Welke personen mogen gebruiken? Beoogd gebruik Invulling beoogd gebruik Reservekopie Observeren, bestuderen en testen Converteren, porteren Overige gebraikersbevoegdheden Overige beperkingen auteursrecht 153 153 155 159 160 161 162 163 164 166 168 172 175 176 180 180 HOOFDSTUK 8. ONDERHOUD VAN PROGRAMMATUUR 183 8.1 Wat is onderhoud? 183 8.2 Onderhoud, eigen gebruik en persoonlijkheidsrechten 189 8.3 Auteursrechtelijke aspecten van onderhoud van software 191 8.4 Wat zijn softwarefouten? 194 8.5 Contractuele aspecten van softwarefouten 196 8.6 Afgifte en gebruik van de broncode voor softwareonderhoud 198 8.7 Onderhoud van open source software 208
HOOFDSTUK 9. INTEROPERABILITEIT EN REVERSE ENGINEERING 211 9.1 Ontstaansgeschiedenis 211 9.2 Wat is reverse engineering? 215 9.3 Interoperabiliteit 221 9.4 Voorwaarden voor reverse engineering 223 9.5 Beschikbaarheid van interface-specificatie 227 9.6 Artikel 9 Berner Conventie 229 9.7 Europese Commissie versus Microsoft 229 HOOFDSTUK 10. CONSEQUENTIES VOOR CONTRACTEN; OVERGANGSRECHT 237 10.1 Regelend en dwingend recht 237 10.2 Contract en wettelijke gebruikersbevoegdheden 239 10.3 Nietig of vernietigbaar? 239 10.4 Nadere condities bij wettelijke gebruikersbevoegdheden 240 10.5 Contract en overige bevoegdheden 241 10.6 Overgangsrecht 241 HOOFDSTUK 11. OPTREDEN TEGEN INBREUK 243 11.1 Auteursrecht verbodsrecht 243 11.2 Handhaving en Softwarerichtlijn 244 11.3 Richtlijn Handhaving 244 11.4 F act finding vooraf 245 11.5 Verbod en dwangsom 247 11.6 Auteursrechtelijk beslag, sequestratie 249 11.7 Declaratoir 252 11.8 Schadevergoeding en winstafdracht 253 11.9 Nevenvorderingen 254 a. Afgifte, vernietiging 255 b. Recall en afgifte controlelijst 255 c. Rectificatie en publicatie vonnis 256 d. Informatie over de inbreuk 256 11.10 Handhaving en informatiediensten 257 11.11 Proceskosten 259 11.12 Voorlopige maatregelen en bodemprocedure 259 11.13 Alternatieve geschillenbeslechting 260 vin
HOOFDSTUK 12. STRAFRECHTELIJKE HANDHAVING VAN AUTEURSRECHT OP SOFTWARE 263 12.1 Inleiding 263 12.2 Software en het commune strafrecht 266 12.3 Strafbepalingen in de Auteurswet 268 12.4 De anti-kraakbepaling 273 12.5 Criminele organisaties en softwarepiraterij 279 12.6 Strafrechtelijk beslag 279 12.7 Ontneming van voordeel 280 HOOFDSTUK 13. TECHNISCHE BESCHERMINGSVOORZIENINGEN 283 13.1 Technische bescherming, betrokken belangen 283 13.2 Strafrechtelijk regime 284 13.3 WIPO Copyright Treaty 285 13.4 Richtlijn Auteursrecht toepasselijk? 287 13.5 Softwarerichtlijn 'onverlet' 290 13.6 Implementatie: artikel 29a Aw 294 13.7 Doeltreffende technische voorzieningen 295 13.8 Object van de technische bescherming: een werk 298 13.9 Software en de wettelijke bescherming van technische voorzieningen 299 13.10 Omzeilen 305 13.11 Omzeilingsverbod en consument 306 13.12 Wetenschap en voorbereidingshandelingen 306 13.13 Productie en exploitatie van kraakmiddelen; dienstverlening 307 13.14 Wie kan een beroep doen op bescherming? 308 13.15 Sancties 309 13.16 Open source software 310 HOOFDSTUKKEN OCTROOIRECHT HOOFDSTUK I. REGELGEVING 315 1.1 Inleiding 315 1.2 Rijksoctrooiwet 1995 (ROW 1995) 316 1.3 Europees Octrooiverdrag 319 1.4 Overige internationale regelgeving 320 1.5 Toekomst 323
HOOFDSTUK II. VEREISTEN VOOR OCTROOIERING 327 n.i n.2 n.3 II.4 n.5 II.6 II.7 II.8 Inleiding Wat is een uitvinding? Technisch karakter Nieuwheid Inventiviteit Industriële toepasbaarheid Nawerkbaarheid Uitzonderingen 327 328 329 334 338 344 349 351 HOOFDSTUK UI. SOFTWARE ALS OBJECT VAN OCTROOIBESCHERMING 353 III.l Software als zodanig 353 ni.2 Softwaregerelateerde uitvinding 354 111.3 Software en technisch karakter 356 111.4 Jurisprudentie Nederland 358 IIIAa Telefooncentrale (1970) 359 m.4.b Röntgenstraling (1983) 360 IIIAc Schakelnetwerk (1985) 360 IIIAd Streepjescode (1987) 361 IIIAe Betekenis rechtspraak Octrooiraad 363 IIIAf Conclusie 364 m.5 Softwarebescherming volgens het EOV 364 III.5.a Vicom (1986) 366 JJI.5.b IBM Tekstverwerking (1988-1989) 368 ÏÏI.5.C Sohei (1994) 370 m.5.d IBM I en II (1998-1999) 371 III.5.e Pension Benefits System (2000) 374 m.5.f Auction method Hitachi (2004) 380 III.5.g Clipboard formats I/Microsoft (2006) 380 HI.5.h Voorlopige conclusie 381 III.5.1 Referral G 3/08 (12 mei 2010) 382 (i) Vraagstelling 382 (ü) Uitspraak 388 (iii) Conclusie 392 ni.6 Softwareoctrooi in de VS 394 III.6.a Alappat (1994) 397 III.6.b State Street Bank (1998) 398 m.6.c AT&T/Excel (1999) 399 IILÓ.d Bilski (2010) 401 III.6.e Conclusie 404 in.7 Eigen standpunt 405 X
HOOFDSTUK IV. ONTSTAAN EN EINDE VAN HET OCTROOI 409 IV. 1 Formaliteiten ontstaansvereiste 409 IV.2 Octrooiaanvrage: vorm en inhoud 409 IV.3 Nationale verleningsprocedure 414 IV.4 Europese verleningsprocedure 417 IV. 5 Van Europees naar Nederlands octrooi 420 IV.6 Europese oppositieprocedure 421 IV.7 Internationale aanvraagprocedure 422 IV. 8 Inroepen prioriteit 426 IV.9 Einde octrooi 428 HOOFDSTUK V. RECHTHEBBENDE OP OCTROOI 433 V.l De uitvinder 433 V.2 Ontlening 434 V.3 Uitvinding in dienstverband 435 V.4 Opleiding en wetenschappelijk onderzoek 436 V.5 Verhouding opdrachtgever en opdrachtnemer 438 V.6 Billijke vergoeding 440 V.7 Gezamenlijke uitvinding 440 V.8 Opeisingsacties 442 V.9 Recht op naamsvermelding 443 V.10 Rechthebbende op Europees octrooi 443 V.ll Rechthebbende op octrooi in de VS 444 HOOFDSTUK VI. INHOUD VAN HET RECHT 445 VI. 1 Uitsluitend recht 445 VI.2 Voorbehouden handelingen voortbrengsel 447 VI.3 Voorbehouden handelingen werkwijze 450 VI.4 Beschermingsomvang: equivalentie 451 VI.5 Beschermingsomvang: enkele verschillen met auteursrecht 456 VI.6 Beschermingsomvang: verschil met chipsbescherming 459 VI.7 Uitputting 461 VI. 8 Uitputting: relatie tot auteursrecht 463 HOOFDSTUK VII. BEPERKINGEN, GEBRUIKERSRECHTEN 467 VII. 1 Onderzoeksexceptie 467 VII.2 Recht op voorgebruik 468 XI
VII.3 Onderhoud 470 Vn.4 Reverse engineering 472 VII.5 Overige gebruikersbevoegdheden 474 a. Normaal gebruik 474 b. Reservekopie 474 c. Waarnemen, bestuderen en testen 475 VII.6 Vervaardiging of exploitatie door derden vóór octrooiverlening 475 HOOFDSTUK VUL OCTROOILICENTIE 477 VIII. 1 Licentieverlening 477 VIII.2 Rechten van licentienemer 479 VIJI.3 Kwalificatie van de octrooilicentie 481 VIII.4 Licentie en Europees mededingingsrecht 483 VTII.5 Dwanglicenties 487 VHI.6 Octrooirechtelijke aspecten van open source software 491 HOOFDSTUK IX. RECHTSHANDHAVING 497 LX.1 Handhaving: civiel recht en strafrecht 497 LX.2 Verbod en dwangsom 498 LX.3 Nevenvorderingen 500 a. Informatie over de inbreuk 500 b. Afgifte inbreukmakende zaken en hulpmiddelen 501 c. Recall en afgifte controlelijst 501 d. Publicatie en rectificatie 502 e. Beschermen bewijsmateriaal 502 IX.4 Schadevergoeding, winstafdracht en redelijke vergoeding 506 LX.5 Inbreukprocedure 509 IX.6 Nieuwheidsrapport en vertaling 511 IX.7 Schorsing en octrooi-advies 512 LX. 8 Nietigheidsverweren 513 LX.9 Bewijslastverdeling 514 LX. 10 Proceskosten 515 LX. 11 Indirecte octrooi-inbreuk 516 IX. 12 Informele handhaving 519 LX.13 Grensoverschrijdend verbod? 520 LX. 14 Samenloop octrooirecht-auteursrecht 523 a. Verschillende rechten op één rechtsobject 523 b. Verschillende rechthebbenden 526 c. Samenloopaspecten binnen het octrooirecht 528 IX. 15 Strafrechtelijke handhaving 529 XII
BIJLAGEN AUTEURSRECHT BIJLAGE A. Voorbeelden verschijningsvormen programmatuur 533 A.l Inleiding 533 A.2 Programma in C++; broncode 533 A.3 Objectcode 536 A.4 Executable code 541 A.5 Schematisch overzicht programma in C++ 546 A.6 Broncode in C# 547 A.7 Intermediate Language Code 549 A.8 Executable code/native code 552 A.9 Schematisch overzicht programma in C# 552 A.10 Gelijke functionaliteit in verschillende broncodes in C# 553 BDLAGE B. Tekst van de Softwarerichtlijn 555 BIJLAGE C. Tekst van de Softwarerichtlijn Engelse versie 563 BIJLAGE D. Tekst van de Softwarewet 571 BIJLAGE E. Tekst van de Auteurswet per 1 augustus 2010 575 BIJLAGE F. Transponeringstabellen Softwarerichtlijn-Auteurswet 609 BIJLAGE G. Open source licentie GNU-GPL 611 BHLAGEN OCTROOIRECHT BIJLAGE H. Rijkoctrooiwet 1995 (uittreksel) 625 BDLAGE I. Europees Octrooiverdrag (uittreksel) en Protocol inzake artikel 69 647 BIJLAGE J. Uitvoeringsreglement EOV (uittreksel) 667 Xffl
BIJLAGE K. Guidelines EOB softwaregerelateerde uitvindingen 671 BIJLAGE L. Voorbeeld octrooischrift software 677 REGISTERS REGISTER VAN WETSARTIKELEN 693 RECHTSPRAAKREGISTER 703 TREFWOORDENREGISTER 717 XIV