Pagina 22 Nummer 23 20 december 2012 HOOFDARTIKEL VERZEKERINGS^EN AANSPRAKEHJKHEIDSRECHT IVlr. H. Lebbing, Houthoff Buruma, Rotterdam te de rechtspraak omtrent de zorgplicht van de werkgever ex artikel 7:658 BW uitontwikkeld? 12-151 Gastauteur: mw. mr. N. de Boer, Houthoff Buruma, Rotterdam In december vorig jaar schreef ik in dit tijdschrift een artikel waarin ik inging op de werkgeversaansprakelijkheid en de verzekeringsplicht van werkgevers ingevolge artikel 7:611 BW.^ Ik besprak toen de twee arresten van de Hoge Raad van 11 november 2011 (LJN: BR5223 en LJN: BR5215) waarin de Hoge Raad een grens trok voor wat betreft de verzekeringsplicht van werkgevers. Ik ben toen begonnen met het bespreken van de stand van zaken ten aanzien van werkgeversaansprakelijkheid tot op dat moment. Ik zal dit hierna kort herhalen. Voor een uitgebreidere weergave verwijs ik graag naar mijn artikel uit december 2011. In beide toen besproken arresten zagen wij dat de Hoge Raad op de rem trapte waar het ging om het aannemen van een verzekeringsplicht voor werkgevers. In oktober van dit jaar verschenen er drie 81 RO-arresten met een zeer belangwekkende conclusie van A-G Spier die de cassatiebalie streng toespreekt en tot de conclusie komt dat een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van artikel 7:658 BW (Hoge Raad 19 oktober 2012, LJN: BX7591, BX7592 en BX7595). De rechtspraak heeft zijns inziens 'een stadium bereikt waarin - in elk gevai - op korte termijn en bij de huidige stand van de wetgeving geen wezenlijk nuttige bijdrage kan worden geieverd aan de rechtsontwikkeling'. Het feit dat de Hoge Raad in alle drie de zaken - in navolging van A-G Spier - een 81 RO-arrest heeft gewezen, zou kunnen doen vermoeden dat de Hoge Raad het eens is met A-G Spier. Op dezelfde datum als de drie hiervoor bedoelde conclusies, concludeerde Spier in een zaak die leidde tot een arrest van 7 december 2012 (LJN: BX7590). Spier voerde daar hetzelfde betoog. In dat geval moest hij echter wel tot vernietiging concluderen echter 'uitsluitend' omdat z.i. gezondigd is tegen de voorwaarden waaraan een rechterlijke uitspraak in dit soort zaken moet voldoen om in cassatie stand te kunnen houden, aldus Spier. Deze vier zaken zijn reden genoeg om de stand van zaken ten aanzien van de zorgplicht van werkgevers ex artikel 7:658 BW nog eens tegen het licht te houden. Wettelijk kader: artikel 7:658 en 7:611 BW Zoals gezegd zal ik eerst nog een korte schets van het wettelijk en jurisprudentieel kader geven. Deze tekst is gedeeltelijk een verkorte weergave van mijn artikel van eind 2011. Artikel 7:658 BW formuleert een zorgplicht voor de werkgever teneinde te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Indien de werkgever deze zorgplicht niet is nagekomen, dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De werkgever is niet aansprakelijk indien hij aantoont dat hij - kort gezegd - zijn zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Met artikel 7:658 BW wordt niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van ongevallen die hem kunnen overkomen door het gebruik van werktuigen en gereedschappen, waarmee de werkgever de arbeid doet verrichten. Aansprakelijkheid van de werkgever voor zogenaamde huis- tuin en keukenongevallen wordt in de rechtspraak niet aangenomen. In de arresten van 11 november 2011 heeft de Hoge Raad de gehele stand van zaken op dat moment willen samenvatten. In de eerste zaak (Hoge Raad 11 november 2011 (TNT Post / werknemer), LJN: BR5215) was een postbezorgster uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Ter zake de zorgplicht van een werkgever ex artikel 7:658 BW herhaalt de Hoge Raad in dit arrest de vaste rechtspraak: artikel 7:658 BW heeft een ruime strekking die correspondeert met een door de Hoge Raad aan-
Nummer 23 20 december 2012 Pagina 23 genomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'. Deze zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad vervolgt: maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van artikel 7:658 BW meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen, aldus nog steeds de Hoge Raad. Dat de zorgplicht van artikel 7:658 BW is beperkt tot 'de werkomgeving' is logisch. De werkgever kan immers pas een zorgplicht schenden als hij er ook daadwerkelijk voor kan zorgen dat de situatie veilig is; het moet als het ware in zijn macht liggen om veiligheidsmaatregelen te treffen. (Zie in dit verband Hoge Raad 22 januari 1999, LJN: AD2996.) De reikwijdte van artikel 7:658 BW is - ondanks de ruime strekking - dus begrensd en strekt zich niet uit tot de privésituatie van de werknemer. De rechtspraak leert ons dat een werkgever onder omstandigheden wel degelijk aansprakelijk kan zijn voor schade ten gevolge van een ongeval dat de werknemer in zijn privésituatie is overkomen. Dit wordt dan echter 'opgehangen' aan de algemene bepaling van artikel 7:611 BW terzake het goed werkgeverschap. Door de Hoge Raad is uitdrukkelijk ovena/ogen dat hiervoor slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden. In een aantal bijzondere gevallen is deze aansprakelijkheid wel aangenomen. In het postbezorgers-arrest overwoog de Hoge Raad in dit verband - in het betreffende geval geheel ten overvloede, waaruit kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de stand van zaken geheel wilde samenvatten - dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat artikel 7:658 niet van toepassing is), maar waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in artikel 7:611 BW bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten (de Hoge Raad verwijst hier naar het arrest van 17 april 2009, LJN: BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privésituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privésituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd
Pagina 24 Nummer 23 20 december 2012 (de Hoge Raad verwijst liier naar zijn arrest van 22 januari 1999, LJN: AD2996). De zorgplicht van de werkgever is vervolgens door de Hoge Raad in de zogenaamde februari-arresten (Kooiker / Taxicentrale Nijverdal (Hoge Raad 1 februari 2008, LJN: BB4767), Maasman / Akzo Nobel (Hoge Raad 1 februari 2008, LJN:BB6175) en in het arrest Van der Graaf / Stichting Maatzorg de Werven (HR 12 december 2008, LJN: BD3129) nog verder opgerekt door in bepaalde situaties een verzekeringsplicht van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW aan te nemen. De Hoge Raad heeft deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk. Hierbij werd door de Hoge Raad in aanmerking genomen dat deze risico's goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies. Deze rechtspraak geldt in beginsel niet voor woonwerkverkeer. De verzekeringsplicht is onder omstandigheden ook wel aangenomen in andere gevallen dan verkeersongevallen. Dit zijn echter uitzonderingen. In het arrest van 11 november 2011 beantwoordde de Hoge Raad de vraag of de zogenoemde februari-arresten op overeenkomstige wijze hebben te gelden voor gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt ontkennend. De uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens het arrest Maatzorg (Hoge Raad 12 december 2008, LJN: BD3129) met betrekking tot werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in specifiek omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, aldus de Hoge Raad, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in artikel 7:658 BW neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. De Hoge Raad ovena/oog dat op zichzelf goede argumenten bestaan om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan artikel 7:658 BW thans biedt, maar dat het op de weg van de wetgever ligt om een regeling daarvoor te maken. Een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, aldus de Hoge Raad. In de tweede zaak van 11 november 2011 (Hoge Raad 11 november 2011 (De Rooyse Wissel / Y), LJN: BR5223) ging het om een werknemer (socio-therapeut) van een TBS-kliniek die letsel heeft opgelopen tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. Ten aanzien van de zorgplicht van artikel 7:658 BW stelde de Hoge Raad voorop dat nu vaststond dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, het aan de werkgever is te stellen en zonodig te bewijzen dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. Hoge Raad 12 december 2008, LJN: BD3129). Artikel 7:658
Nummer 23 20 december 2012 Pagina 25 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. Hoge Raad 11 april 2008, LJN: BC9225). Hoewel de werknemer in dit geval gelijk kreeg, benadrukte de Hoge Raad nogmaals dat met artikel 7:658 BW niet beoogd is een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Ingevolge die bepaling is de werkgever slechts aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht schade te voorkomen. De werknemer had bepleit om bij 'structureel gevaarlijk werk' een aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) voor de schadelijke gevolgen van een arbeidsongeval aan te nemen ook in een geval dat de werkgever heeft aangetoond dat hij zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Hierin ging de Hoge Raad niet mee. De Hoge Raad overwoog dat daarmee een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven zou worden geroepen, die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling. Ook de verzekeringsplicht ex artikel 7:611 BW wilde de Hoge Raad niet uitbreiden. De door Spier gekozen lijn in zijn conclusies d.d. 7 september 2012 In beide arresten van 11 november 2011 gaf de Hoge Raad in navolging van A-G Spier reeds het signaal af dat de grenzen van zijn rechtsvormende taak waren bereikt. Wellicht werd de Hoge Raad afgeschrikt door het beeld van het moeras waarin we diep zijn terecht gekomen, zoals door Spier werd geschetst in zijn conclusie voor het TBS-arrest (ov. 3.58.1). Het beeld van het moeras lijkt Spier niet los te laten. De Hoge Raad heeft in 2012 nog twee inhoudelijke arresten gewezen over artikel 7:658 BW: op 23 en 30 maart 2012 (LJN: BV0616 en BV1295). Beide zeer interessante zaken. Zij vallen echter niet geheel binnen het kader van dit artikel, zodat ik deze arresten hier onbesproken moet laten.^ Ik wil echter niet onvermeld laten dat Spier in zijn conclusie voor het arrest van 30 maart 2012 ook het beeld van het moeras opriep (ov. 5.2), hetgeen hij ook weer doet in een van zijn conclusies voor de arresten van 19 oktober 2012 (LJN: BX7591, ov. 3.12). Duidelijk is welke kant Spier op wil, namelijk terughoudendheid bij de Hoge Raad om het leerstuk van artikel 7:658 BW nog verder vorm te geven. De eerlijkheid gebiedt mij te zeggen dat ik niet helemaal begrijp op grond waarvan Spier concludeert dat de rust op het gebied van de werkgeversaansprakelijkheid van relatief korte duur is geweest, zoals hij stelt in zijn conclusie voor het arrest van 19 oktober 2012 (LJN: BX7591). Spier hangt dit kennelijk op (ov. 3.1) aan het aantal zaken waarin hij op 7 september 2012 concludeerde. Het feit dat dit er vier waren (althans voor zover tot nog toe gepubliceerd), komt mij eerder voor als een toevalligheid. Uit rechtspraak.nl leid ik af dat de Hoge Raad zich tot nog toe in 2012 pas over een tiental zaken met betrekking tot 7:658 BW heeft moeten buigen. Dit wijkt niet af van voorgaande jaren. Een en ander doet echter niet af aan het statement dat Spier kennelijk wil maken. In de weinig diplomatieke woorden van Gastermans: Spier lijkt het te hebben gehad met zaken over de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen, hetgeen Castermans overigens opmerkelijk vindt aangezien Spier 'toch geen geringe bijdrage aan de ontwikkeling van het leerstuk heeft geleverd'.^ Maar Spier lijkt het inderdaad wel welletjes te vinden. Zo erg zelfs dat hij de Hoge Raad adviseert om de zaken die niet om één of meer van de door hem opgesomde redenen (ik kom daar hierna op terug) tot vernietiging leiden, af te doen op de voet van artikel 81 RO. Spier voegt hieraan toe: 'Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.' Het is Spier dus klaarblijkelijk ernst. Kennelijk wil Spier koste wat het kost voorkomen dat we nog verder wegzinken in het door hem gevreesde moeras. Spier licht zijn standpunt als volgt toe:
Pagina 26 Nummer 23 20 december 2012 '3.5 De in de bestaande rechtspraal< van Uw Raad geformuleerde regeis ienen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke ven/vachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle - zij het dan ook beperkte - bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te iaten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare. 3.6.1 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan; b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de 'normale' betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). 3.6.2 Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen siagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeid het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW. 3.6.3 De reacties naar aanleiding van de 'laatste' art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats. Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden ven/vacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.' Zoals in de inleiding aangegeven heeft de Hoge Raad dit advies in de drie arresten van 19 oktober 2012 opgevolgd. De zaken betroffen een geval van RSl, een schoonmaakster die van een huishoudtrapje is gevallen en een leerkracht die bij het surveilleren op het schoolplein geraakt werd door een voetbal. In alle drie de zaken werden de betrokken werkgevers door de betreffende gerechtshoven niet aansprakelijk geacht. Deze oordelen werden door de Hoge Raad niet vernietigd. Er lijkt dus een nieuwe lijn te zijn ingezet door de Hoge Raad. In het meest recente arrest in deze reeks - het arrest van 7 december 2012 (in een Arubaanse zaak) - kon deze lijn echter niet worden gevolgd. Dit had Spier zelf echter ook geconcludeerd. Het ging daar om een 'asbestos safety worker' die tijdens zijn werkzaamheden van een dak is gevallen. Door de werknemer was verklaard dat 'zijn superieuren hem hadden aangezegd om veiligheidsgordel(s) te gebruiken, maar hij wilde deze niet dragen.' De werknemer sprak zijn werkgever vervolgens aan op grond van de Arubaanse tegenhanger van artikel 7:658 BW en stelde dat zijn werkgever had moeten zorgen dat hij op een veilige manier werkte, maar dat heeft nagelaten en heeft toegestaan dat hij zonder veiligheidsgordel werkte. Het Gerecht in Eerste Aanleg achtte de werkgever aansprakelijk. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie vernietigde dit arrest. A-G Spier concludeerde tot vernietiging, maar uitsluitend omdat gezondigd was tegen de hiervoor aangehaalde onder 3.6.1 genoemde voorwaarden waaraan een rechterlijke uitspraak in dit soort zaken moet doen om in cassatie stand te kunnen houden. Het arrest van de Hoge
Nummer 23 20 december 2012 Pagina 27 Raad maa[<t niet duidelijl< of de Hoge Raad deze zienswijze inderdaad deelt. Daar kunnen mijns inziens vraagtekens bij worden gezet, temeer nu de Hoge Raad de zaak verwijst tena/ijl Spier had geconcludeerd dat de Hoge Raad de zaak zelf kon afdoen. De Hoge Raad ovena/oog: '3.5 Het middel bestrijdt onder 2.1-2.9 het oordeel van het hof in rov. 4.9. Het hof is, aldus het middel, uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de zorgplicht die op de werkgever rust, althans heeft het zijn beslissing terzake onvoldoende gemotiveerd. De rechtsklacht slaagt. De in art. 7A:1614x BWA geregelde zorgplicht van de werkgever houdt niet alieen in dat deze ervoor moet zorgen dat voldoende veiligheidsmateriaal op de werkplek beschikbaar is, maar-zoals de klachten terecht benadrukken - ook dat hij erop toeziet dat zijn werknemers dat materiaal op de juiste wijze gebruiken als de omstandigheden waaronder moet worden gewerkt daarom vragen. Al aangenomen dat het gebruik van de door Daltra ter beschikking gestelde veiligheidsgordels voor de onderhavige werkzaamheden (zes meter lange aluminiumgolfplaten op een winderige dag bevestigen op een dak op zes meter hoogte) een toereikende maatregel tegen het gevaar van vallen vormde, bracht de op Daltra als werkgever rustende zorgplicht dus niet alleen mee dat zij die veiligheidsgordels aan haar werknemers ter beschikking stelde, maar ook dat zij erop toezag dat die gordels daadwerkelijk en op de juiste wijze werden gebruikt. De door het hof vermelde omstandigheid dat [eiser] een 'ervaren werknemer' was maakt dat niet anders, nu een werkgever, naar het hof onvoldoende heeft onderkend, ook verantwoordelijk is voor de veiligheid van ervaren werknemers en steeds rekening dient te houden met het verschijnsel dat ook die werknemers wel eens nalaten de voorzichtigiieid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.' Hoge Raad in afwijking van de A-G (vgl. ov. 4.7 en 5.3.1 van zijn conclusie) toch tot op zekere hoogte ingaat op aspecten als de opleiding van de werknemer (de Hoge Raad gaat in op het aspect van 'ervaring'; dat kan m.i. gelijk worden gesteld aan een aspect als 'opleiding'). Ik kom dus heel voorzichtig tot de conclusie dat de Hoge Raad toch nog wel enige ruimte ziet voor rechtsvorming en in ieder geval niet genegen lijkt te zijn om de door Spier uitgezette lijn zonder meer altijd te volgen. Dit is voor mij op dit moment echter ook slechts koffiedik kijken. Wellicht biedt 2013 ons weer een aantal arresten over artikel 7:658 die mij de gelegenheid bieden om in december van het volgend jaar te beschouwen welke weg de Hoge Raad is ingeslagen. Noten: 1. N. de Boer, 'Werkgeversaansprakelijkheid en de verzekeringsplicht van werkgevers ingevolge artikel 7:611 BW', JutD 2011, nr. 23 (p.19-24, 11 147). 2. Het arrest van 23 maart 2012 is door mijn kantoorgenote IVIargot van Pelt besproken in Jutd 2012, nr. 8 (p.16-19, 12-052) onder de titel: 'Werkgeversaansprakelijkheid en de zorgplicht in het kader van artikel 7:658 lid 4 BW voor (letsel) schade van een zzp-er'. Het arrest van 30 maart 2012 besprak ik samen met mijn kantoorgenoot Huib Lebbing uitgebreid in het Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade afl. 2012-3, onder de titel: 'Schending van verzekeringsplicht werkgever gedekt onder AVB-polis?'. 3. [http://www.mr-online.nl/mr-van-de-week/mrvan-de-week/mr-van-de-week-alex-geert-castermans.html] Vult de Hoge Raad hier de zorgplicht nu nader in of stelt hij slechts vast - in de lijn van Spier - dat 'de feitenrechter onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf heeft gehanteerd'? Ik durf het op dit moment niet te zeggen. Ik stel slechts vast dat de