Nota van zienswijzen - serre Hof 74 Procedure De ontwerp-beschikking voor het bouwen van een serre ter plaatse van Hof 74 heeft met ingang van 8 oktober gedurende 6 weken ter inzage gelegen. De terinzagelegging is vooraf bekend gemaakt waarbij is vermeld dat gedurende deze periode eenieder zienswijzen kon indienen tegen het voorgenomen besluit. Bij brief d.d. 9 november 2015 heeft Banning Advocaten namens Bos & Haagland B.V. en de HEMA B.V. zienswijzen ingediend. Samenvatting zienswijzen De zienswijzen kunnen worden samengevat in een aantal thema s. Samenvattend worden de volgende zienswijzen ingediend. 1. Er wordt gebouwd op grond van de gemeente. De foto s geven een verkeerd beeld van de feitelijke situatie. Verder zijn de schermen niet legaal. De stelling in de ruimtelijke onderbouwing dat een open serre het voortbestaan van het restaurant waarborgt, is nergens op gebaseerd. De gemeente volgt een salamitactiek door eerst het restaurant te vergunnen en daarna vergunning te verlenen voor de serre. Door de bouw van de serre wordt de HEMA vrijwel volledig aan het zicht onttrokken. Men vreest voor daling van de omzet. Verdere nadelige gevolgen worden verwacht als gevolg van de herontwikkeling van het postkantoor. De gemeente zou beleidsmatig moeten kiezen voor voorzieningen die complementair zijn aan de detailhandel. 2. Er vindt geen belangenafweging plaats. Er is te weinig ruimte. Het belang van initiatiefnemer had afgewogen moeten worden tegenover de belangen van de HEMA en Haaglanden. Het besluit is onvoldoende gemotiveerd 3. De eisen die gelden voor de ruimtelijke onderbouwing staan in het Bor 4. De kwaliteit van het gebied wordt aangetast als gevolg van de bouw van de serre. Het pand van derde belanghebbende HEMA wordt aan het zicht onttrokken 5. De begane grond van het restaurant is te klein voor de exploitatie van een restaurant. Daarom had gekozen moeten worden voor een andere locatie. 6. De huurprijs is niet marktconform. Op grond van het gelijkheidsbeginsel moet in andere gevallen dezelfde prijs worden berekend. Ook bij toepassing van het privaatrecht zijn algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. Het besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 Awb. 7. In de ruimtelijke onderbouwing had een integrale visie moeten worden opgenomen met betrekking tot het leegstandsbeleid. Er zijn andere panden die minstens zo geschikt zijn voor vestiging van een horecabedrijf. Aangetoond moet worden dat als gevolg van vergunningverlening een impuls uitgaat voor het gebied. Het restaurant draagt niet bij aan de economische ontwikkeling van het gebied. Het is nadelig voor de verhuurbaarheid van een leegstaande unit van Bos & Haagland. De openingstijden en pieken voor een restaurant zijn anders dan voor de HEMA. 8. Het staat niet vast dat het pand niet verhuurd had kunnen worden voor andere doeleinden. 9. De realisering van de serre is stedenbouwkundig niet althans onvoldoende onderbouwd. De belangen zijn onvoldoende bij de besluitvorming betrokken. Derde belanghebbende Haaglanden leidt als eigenaar van andere panden schade. In dit verband wordt ook gewezen op plannen voor herontwikkeling van het postkantoor. 10. Aangezien er sprake is van een startende onderneming wordt de kans op faillissement vergroot hetgeen de vraagtekens bij de economische uitvoerbaarheid onderstrepen
11. De parkeervoorziening is onvoldoende gemotiveerd. Het restaurant trekt ook bezoekers tijdens openingstijden van de HEMA. De bestaande parkeerbehoefte moet beschikbaar zijn voor de detailhandel bestemmingen 12. Er is onvoldoende zekerheid gesteld dat de gelden die in het parkeerfonds worden gestort, ook daadwerkelijk zullen worden gebruikt voor realisering van parkeervoorziening. In het besluit dient ook ontheffing te worden verleend van de parkeernorm. Op dit punt wordt anderen de gelegenheid ontnomen zienswijzen in te dienen. 13. Er ontbreekt een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad 14. De huurovereenkomst kan leiden tot schade voor de gemeente. Voor een volledige weergave van de ingediende zienswijzen wordt verwezen naar de brief van BanningAdvocaten d.d. 9 november 2015 Reactie op ingediende zienswijze Onderstaande wordt een reactie gegeven op de ingediende zienswijzen en wordt aangegeven wat de conclusies dienaangaande zijn. Uit een oogpunt van leesbaarheid wordt de reactie vorm gegeven op dezelfde wijze als de samenvatting van de zienswijzen. Ad 1 De ondergrond is eigendom van de gemeente Bergeijk. Als gevolg van een (langdurige) overeenkomst is het gebruik als serre gewaarborgd. De feitelijke situatie wordt op de foto s wél correct weergegeven. De serre/terras is een aanvullende voorziening voor de inpandige horecagelegenheid. Een dergelijke voorziening is zeer gebruikelijk. Een dergelijke voorziening bevordert de gunstige exploitatie van de horecagelegenheid. Het maakt de horecavoorziening aantrekkelijker voor het publiek. De stelling dat de gemeente salamitactiek zou volgen is volstrekt onjuist. Tegen verlening van de vergunning voor vestiging van een horecabedrijf is nimmer bezwaar gemaakt de HEMA en/of Haaglanden. Het besluit tot verlening van de vergunning is onherroepelijk. Overigens is vergunningverlening voor een horecabedrijf conform het vigerende bestemmingsplan. Gelijktijdig voor de vergunning voor het horecabedrijf is vergunning verleend voor realisering van de serre. Alleen tegen dat onderdeel is bezwaar gemaakt. Aangezien de voorzieningenrecht Den Bosch van oordeel was dat voor vergunningverlening voor de serre niet de juiste procedure is gevolgd, heeft initiatiefnemer een verzoek ingediend om de vergunning onderdeel serre, in te trekken. Hij wenste niet het risico te lopen van langdurige juridische procedures over de formele bevoegdheid tot vergunningverlening. Hij heeft om hem moverende redenen gekozen voor aan aanvraag om vergunning zoals bedoeld in artikel. De vrees voor daling van omzet is niet onderbouwd met feiten of cijfers. De enkele vrees voor omzetdaling is onvoldoende redenen om een aanvraag om vergunning van een derde af te wijzen. De herontwikkeling van het postkantoor is een op zichzelf staande omstandigheid die formeel niet gekoppeld is aan het voorgenomen besluit.
Onduidelijk is waarop de stelling is gebaseerd waarom beleidsmatig gekozen had moet worden aan vestiging van een voorziening die complementair is aan detailhandel. In dit verband wordt in de eerste plaats opgemerkt dat de vestiging van een horecabedrijf in onderhavig pand in overeenstemming is met het vigerende bestemmingsplan. Het voorgenomen besluit heeft daar geen invloed op. Indien de beoordeling van de aanvraag om vergunning voor de serre gebruikt zou worden om de vestiging de exploitatie van dit horecabedrijf alsnog onmogelijk te maken, zou kennelijk leiden tot misbruik van bevoegdheid. Ook ten opzichte van de exploitant van de horecabedrijf zou een dergelijk (onjuist) gebruik van bevoegdheid leiden tot een kennelijk onredelijke uitkomst van afweging van betrokken belangen. Verder moet worden gesteld dat in deze procedure het niet derde belanghebbenden zijn die bepalen wat het beleid had moeten zijn. Immers, het beleid is vastgesteld door de gemeenteraad. De structuurvisie gaat uit van het gegeven dat er een overaanbod is van detailhandel voorziening. De Centrumvisie bepleit juist een versterking van de horecavoorziening om aldus de levendigheid van het centrum te bevorderen. Een dergelijk voorziening is dan ook in het belang van de (aanwezige) detailhandel voorziening. Ad 2. In de ruimtelijke onderbouwing is duidelijk aangegeven wat de ruimtelijke implicaties zijn van het voorgenomen besluit. Uit de ruimtelijke onderbouwing blijkt voldoende dat de ongemotiveerde stelling van reclamanten dat er onvoldoende ruimte zou zijn, ongefundeerd is. Ad 3. De stelling dat de eisen van een ruimtelijke onderbouwing in het Bor staan, is juist. Daarbij moet wel worden betrokken dat de concrete eisen aan een ruimtelijke onderbouwing mede worden bepaald door de omvang en impact van de beschreven initiatief. In dit geval is er sprake van een beperkte ruimtelijke impact. Er is sprake van de realisering van een serre van 43 m². De ruimtelijke onderbouwing voldoet aan de eisen van het Bor. Ad 4. Het realiseren van de serre betekent niet dat er sprake is van een ingrijpende wijziging in de verkeerssituatie. Immers de voorziening is gerealiseerd op een voetgangersgebied. Dan is héél kortstondig sprake van een verminderd zicht op de HEMA. Voor het wandelend en winkelende publiek blijft de HEMA duidelijk zichtbaar. Verwezen wordt naar de zichtlijn van de foto die bij dit besluit is gevoegd. In de ruimtelijke onderbouwing wordt expliciet ingegaan op de uitstraling van de serre op het omliggende gebied. Daarin is voldoende aannemelijk gemaakt dat de bereikbaarheid van de HEMA voldoende is gewaarborgd. Aan de inrichting van het voetgangersgebied verandert er verder niets. De HEMA blijft voor het winkelend publiek goed bereikbaar. Er worden door realisering van de bouw geen belemmeringen opgeworpen. In feite is er slechts sprake van één boom die aan beide zijde gepasseerd kan worden. Er is sprake van een voetgangersgebied. Er is nog sprake van een zeer ruime doorgang tussen het te realiseren bouwwerk en de rijbaan. Deze is ruim voldoende voor voetgangers en rolstoelgebruikers. Gelet op de ruimte die aanwezig is in het voetgangersgebied en de ruimte die ook na realisering van de serre nog onbenut blijft, kan gesteld worden dat er sprake is van een duurzaam ruimtegebruik van voorheen onbenutte ruimte.
Het is in Bergeijk gebruikelijk dat terrassen en serres worden vergund voor de voorgevelrooilijn. Dit is ook inherent aan het karakter van een dergelijke voorziening. In dit geval is er sprake van een nog ruim looppad van de serre tot de rijstrook. Ook het zicht op de HEMA is voldoende gewaarborgd. Alleen bij een benadering vanaf noordwestelijke richting ontstaat er iets minder zicht op de HEMA, maar dat is een aanvaardbare ontwikkeling. In het centrum is realsering van bebouwing en ontwikkeling van horecavoorziening een redelijkerwijs te voorziene ontwikkeling. Derde belanghebbenden kunnen geen claim liggen op het onbebouwd blijven van bepaalde ruimtes in het centrum. Ad 5. De locatiekeuze behoort primair tot de verantwoordelijkheid van initiatiefnemer. De aantrekkelijkheid van een horecabedrijf wordt bevorderd door het creëren van een terras/serre. De gemeente dient te beoordelen of realisering ruimtelijk verantwoord is. Door vestiging van onderhavige voorziening wordt de leefbaarheid en levendigheid in het centrum bevorderd. Dat is ook gunstig voor de ontwikkeling van de detailhandel. Ad 6. Primair wordt opgemerkt de vaststelling van de huurprijs een privaatrechtelijke kwestie betreft. Het behoort niet tot een van de belangen die moet worden betrokken bij onderhavig besluit. Overigens scheppen derde belanghebbende een verkeerd beeld van de situatie. Er is sprake van een berekende huurprijs op basis van rendement van de ondergrond. In een vergelijkbare situatie in de kern van Bergeijk is aan derde belanghebbende Haaglanden grond onder dezelfde condities beschikbaar gesteld. Indien in dit geval grond slechts voor een hogere prijs beschikbaar gesteld zou worden, zou mogelijk wel strijd met het gelijkheidsbeginsel kunnen ontstaan. Ad 7. Anders dan derde belanghebbenden stellen, behoort het niet tot de verantwoordelijkheid van initiatiefnemer om een integrale ruimtelijke visie te presenteren. Het ontwikkelen en vaststellen van een visie behoort tot de taak en verantwoordelijkheid van de overheid. In dit verband wordt opgemerkt dat de integrale visie is vastgesteld door vaststelling van de herziene Centrumvisie 2015. In deze visie wordt gesteld dat er sprake is van overaanbod van detailhandel voorziening van zo n 20%. In de visie wordt bepleit om met name de locatie het Hof (betreft het gebied waar onderhavige locatie is gelegen) vestiging van een restaurant te bevorderen. Het project past binnen dit beleid. Met onderhavig initiatief worden in één besluit zelfs 2 beleidsdoelen gediend namelijk afname van vloeroppervlakte voor detailhandel en exploitatie van een restaurant op t Hof. Indien als gevolg van onderhavig besluit derde belanghebbende Haaglanden schade lijdt die redelijkerwijs niet voor zijn rekening behoort te blijven, voorziet de wet in de mogelijkheid van planschade. Met het oog op planschade is een planschadeovereenkomst gesloten met initiatiefnemer. De vestiging van een restaurant past in het gemeentelijk beleid. De stelling van derde belanghebbenden dat dit initiatief een nadelige invloed heeft, wordt niet gedeeld. De openingstijden van het restaurant lopen deels gelijk aan de openingstijden van derde belanghebbende HEMA. Derhalve is ook de HEMA gediend met een ontwikkeling die de aantrekkelijkheid van het centrum bevordert.
Ad 8. Het vigerende bestemming laat de vestiging van een restaurant toe. De vraag of het pand voor andere doeleinden verhuurd had kunnen worden, behoort niet tot het toetsingskader van onderhavig besluit. Verhuur voor detailhandelsdoeleinden zou overigens juist strijdig zijn met de vastgestelde integrale visie op de ontwikkeling van het centrum, indien detailhandel in het gebouw zou worden gerealiseerd. Ad 9. De omvang aan een ruimtelijke onderbouwing is mede afhankelijk van de mogelijke impact van een ruimtelijk initiatief. Zoals hierboven reeds uiteengezet, is heeft het initiatief een beperkte ruimtelijke impact. Bovendien past het initiatief in het ruimtelijk beleid vastgesteld in de Centrumvisie. Uit de ruimtelijke onderbouwing blijkt dat de ruimte toereikend is om de serre te kunnen realiseren. Bij die afweging is ook de toegankelijkheid en de doorgang van het (winkelend) publiek beoordeeld. De toegankelijkheid is voldoende gewaarborgd. Niet is gebleken dat belangen van derde belanghebbenden zodanig zouden kunnen worden geschaad dat de vrijstelling niet verleend zou mogen worden. Overigens is ook bij de ontwikkeling van het ruimtelijk beleid voor de ontwikkeling van het centrum, in ruime mate de mogelijkheid geboden om inspraak te leveren. Meer specifiek is inspraak gegeven aan en overleg gepleegd met ondernemers die in het centrum zijn gevestigd. In dit verband wordt kortheidshalve verwezen naar de Centrumvisie en de daarbij gevoegde bijlagen waarin verslag wordt gedaan van het gevoerde overleg met onder meer derde belanghebbende HEMA. Ad 10. De opmerking dat het de kans op faillissement bij startende ondernemers het grootst zou zijn, is niet onderbouwd zeker niet wat betreft het concrete initiatief dat in het geding is. In het kader van een ruimtelijk besluit is deze opmerking niet relevant. Ad 11. De parkeerbehoefte is genormeerd aan de hand van de daarvoor geldende criteria. Door derde belanghebbende is niet aannemelijk gemaakt dat de berekende parkeerbehoefte onjuist zou zijn. De opmerking dat parkeerplaatsen alleen ten dienste zouden zijn van detailhandelsvoorziening en niet voor de andere functies in het centrum is niet navolgbaar. Bij de berekening van de parkeerbehoefte mag rekening gehouden met de omstandigheid dat de voor de voorheen geldende voorziening ook al parkeerbehoefte bestond. Niet gesteld of gebleken is dat de berekende extra parkeerbehoefte als gevolg van de voorziene ontwikkeling, onjuist zou zijn. In de berekende extra parkeerbehoefte wordt op de juiste wijze voorzien. Het zou de dynamiek van het centrum te veel aantasten indien elke ontwikkeling die meer parkeerbehoefte vergt, alleen om die reden zou worden geweigerd. Vast staat, hetgeen ook door derde belanghebbenden niet wordt bestreden, dat het realiseren van parkeervoorzieningen op eigen terrein onmogelijk is. Dat in andere, niet vergelijkbare gevallen, een dergelijk mogelijkheid wel aanwezig is en dan ook wordt verlangd, brengt niet met zich mee dat onderhavig initiatief niet vergund zou mogen worden.
Ad 12. In de bijgestelde Centrumvisie Bergeijk wordt ingezet op het realiseren van extra parkeervoorziening. Daarvoor wordt het parkeerfonds ingezet. Het fonds zal worden gebruikt voor het gestelde doel. Het op deze wijze compenseren van ontstaan van parkeerbehoefte is een geaccepteerd instrument. In de ontwerp-beschikking wordt verwezen naar de regeling die is getroffen. Voorzien is in een bijdrage door initiatiefnemer aan het parkeerfonds. Daartoe is een zoals in de beschikking expliciet wordt vermeld, op 4 maart 2015 een overeenkomst ondertekend tussen de gemeente en initiatiefnemer. Daarmee is gewaarborgd dat wordt voorzien in de extra parkeer behoefte. Beoogd is daarmee ontheffing te verlenen van het bepaalde in de Bouwverordening. Aangezien er sprake is van een besluit buitenplanse maakt de parkeerbehoefte een integraal onderdeel uit van het te nemen besluit afwijking bestemmingsplan. Dit zal als zodanig ook expliciet vermeld worden in het dictum van het besluit. Ontheffing van de parkeernorm is voorzien in het (te nemen) besluit. Indien er al sprake zou zijn van een afwijking van het ontwerpbesluit, kunnen belanghebbenden daartegen beroep instellen. Ad 13. Met betrekking tot het vereiste van een verklaring van geen bedenkingen wordt opgemerkt dat de gemeenteraad een delegatebesluit genomen heeft. Een verklaring van geen bedenkingen is niet vereist in gevallen die passen binnen ontwikkelingen van de structuurvisie. Aangezien te discussie gesteld kan worden of onderhavig project past binnen de bepalingen van het delegatiebesluit, wordt de gemeenteraad gevraagd een verklaring van geen bedenkingen af te geven. Besluitvorming daarover vindt plaats in de raadsvergadering van maart 2016. Ad 14. De gesloten huurovereenkomst betreft een privaatrechtelijk aspect tussen gemeente en initiatief nemer. Het is geen belang bij de afweging van relevante belangen in het te nemen besluit. Overigens wordt opgemerkt dat er sprake is van een reguliere overeenkomst. Daarbij worden door de gemeente tarieven gehanteerd die gebruikelijk zijn in vergelijkbare situaties. In dit verband wordt verwezen naar een overeenkomst met Bos & Haagland voor huur van een strook gemeentegrond nabij Hof 116. In deze overeenkomst zijn vergelijkbare tarieven gehanteerd. Van rechtsongelijkheid of concurrentievervalsing is derhalve absoluut geen sprake. Belang aanvrager om vergunning en horecaexploitant Aanvrager om vergunning heeft financiële en contractuele verplichtingen aangegaan. De exploitant van het horecabedrijf heeft belang bij het optimaal kunnen exploiteren van het horecabedrijf. Er is geen sprake van ernstige aantasting van het belang van derde belanghebbenden. Het initiatief past in het ruimtelijk beleid van de gemeente. Bij het nemen van een besluit met betrekking tot ruimtelijke ordening komt het gemeentebestuur beleidsvrijheid toe. Gelet op bovenstaande uiteenzetting wordt in dit kader geconcludeerd dat er sprake is van een redelijke afweging van betrokken belangen.