PIANOo-congres 2012 Recente jurisprudentie aanbestedingsrecht mr dr H.D. van Romburgh Den Haag 7 juni 2012 1
Korte greep uit jurisprudentie Koffiezaak Noord-Holland Alleenrechten Wezenlijke wijzigingen Politie pistolen Concessieovereenkomst voor diensten Europese subsidie en aanbestedingsplicht Zutphense Kadasterzaken 2
Gebruik van keurmerken is niet toegestaan Op 10 mei 2012 heeft Europese Hof van Justitie uitspraak gedaan in Noord- Hollandse koffiezaak. Provincie heeft in augustus 2008 een bekendmaking gedaan voor de levering en beheer van koffieautomaten. Provincie eiste zowel Max Havelaar- als EKO-keurmerk. Commissie acht dit in strijd met richtlijn 2004/18. 3
Even terug in de tijd Technische specificaties van oudsher grootste boosdoener bij materiële discriminatie. Dundalk-arrest: geen marge voor verkapte handelsbelemmeringen of willekeurige discriminatie. 4
Technische specificaties Het gebruik en toepassing geregeld in artikel 23 Bao. Uitgangspunten: bieden partijen gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging: non-discriminatie en proportionaliteit. 5
Milieu- en sociale criteria Beentjescriteria of aanvullende criteria, noch karakter van selectiecriteria, noch van gunningscriteria. In het arrest van HvJ EG in zaak Département du Nord - Pas de Calais definitief bevestigd dat het gunningscriteria zijn (r.o. 52-53). HvJ EG zet deur voor toepassing van milieuen sociale criteria wijd open (Finse bussen en Wienstrom). 6
Milieu- en sociale criteria Open deur van HvJ EG in richtlijn 2004/18/EG weer ingeperkt. Milieu- en sociale criteria steeds direct gerelateerd aan voorwerp van opdracht. (overw. 1) Zo ook de toevoeging de voor de aanbestedende dienst meest voordelige inschrijving. 7
Gebruik van normenkaders en keurmerken Bij Europese normen kaders kan dat door verwijzing, mits voldoende openbaar. Bij verwijzing naar keurmerken: niet rechtstreeks. Een rechtstreeks verwijzen naar een keurmerk, is immers mogelijk discriminatoir. Immers niet iedere aanbieder beschikt over alle relevante keurmerken met betrekking tot zijn product(en). Is ook veel te duur. Zie ook de motie Schaart en Verhoeven over eis FSC (Kamer II, 2011 2012, 26 485, nr. 142). 8
Keurmerken Verwijzen of eisen te voldoen aan keurmerk kan in het algemeen niet, aldus het HvJ in C-368/10. Een uitzondering kan wellicht worden gemaakt voor wereldwijde keurmerken. Bijv. Energy Star. Dat zegt het Hof overigens niet! Het verwijzen naar elementen uit een milieukeurmerk en onder toevoeging als u beschikt over keurmerk X dan voldoet u in ieder geval, zou wel moeten kunnen. Verder aanvaarden aanbestedende diensten elk ander passend bewijsmiddel waarmee wordt aangetoond dat voldaan wordt aan de gevraagde eisen. Onderliggende elementen van sociale- en milieueisen voldoende verband met het voorwerp van de opdracht en derhalve geschikt als gunningscriterium. 9
Sociale criteria Te stellen sociale (en milieu) criteria moeten in een verband staan tot de te vergeven opdracht. Bij sociale criteria is dat moeilijk aan te tonen. HvJ sluit het stellen van generieke sociale criteria (Max Havelaar) niet uit. Wel geschikt als uitvoeringsvoorwaarde in de zin van artikel. 10
Bijzondere uitvoeringsvoorwaarden Artikel 26 Bao: Aanbestedende dienst toegestaan aanvullende voorwaarden te verbinden aan uitvoering opdracht, mits dergelijke voorwaarden niet strijdig zijn met het Uitvoeringsverdrag. Dat betekent nondiscriminatoir, transparant en objectief. Voor milieucriteria - als bijv. EKO een verwijzing naar onderliggende elementen of een verwijzen naar Verordening 2092/91 wel toegestaan (r.o. 68). 11
Alleenrechten Tekst richtlijn wijkt af van Bao. Artikel 18 van richtlijn 2004/18: alleenrecht van aanbestedende dienst aan andere aanbestedende dienst op basis van bekend gemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling, dan richtlijn niet van toepassing. 12
Algemeen belang Hoge Raad heeft geoordeeld dat naast afvalinzameling ook afvalverwerking voorziet in behoeften van algemeen belang niet zijnde van industriële aard. (HR 18 november 2011, LJN: BW4900, HVC/AVR). Ook als er sprake is van markt met sterke concurrentie, is dat niet doorslaggevend. De HR legt hierbij een parallel met het oordeel van HvJ in arrest ARA-BFI. Omstandigheid dat HVC werkt zonder winstoogmerk - evt. verliezen maakt dat uitvoering van opdracht niet als normale marktvoorwaarden gelden. Ook daarom anders dan commerciële of industriële aard. Zie hier terugkomen toetsingskader van HvJ in arrest SIEPSA. 13
Anders dan industriële of commerciële aard Zaak Commissie/Spanje (SIEPSA), zaak C- 283/00): industriële of commerciële aard wordt niet aangenomen als sprake is van één of meer elementen: het ontbreken van daadwerkelijke mededinging op de markt; het niet hoofdzakelijk hebben van een materieel winstoogmerk; het niet zelfstandig dragen van een ondernemers risico; het bestaan van overheidsfinanciering. 14
HVC aanbestedende dienst? Slechts gemeentelijke overheden kunnen aandeelhouder worden. Dat gemeenten - als klein aandeelhouder slechts geringe rol in toezicht kunnen uitoefenen, speelt naar oordeel van HR geen rol, omdat de belangen van alle aandeelhouders parallel lopen. De HR trekt een duidelijke parallel met uitspraak HvJ in Coditel/Brutélé. 15
AVR ook via de bestuursrechter AVR heeft ook via de bestuursrechter getracht het door de gemeente aan HVC verleende alleenrecht te blokkeren (Rb. Den Haag 29 februari 2012, LJN: BW5722). De Rechtbank oordeelde dat het beroep als gegrond moest worden verklaard. Gemeente had bezwaar niet mogen ontvangen, omdat het besluit aangemerkt moest worden als besluit in de zin van art. 8:3 Awb. Daarom wordt AVR niet-ontvankelijk verklaard. Eerste keer dat rechter zich uitdrukkelijk niet bevoegd verklaard op grond van art. 8:3 Awb bij een aanbestedingszaak. 16
Wezenlijke wijziging Algemene beginselen van aanbestedingsrecht en precontractuele redelijkheid en billijkheid verzetten zich tegen heraanbesteden van opdracht zonder wezenlijke wijzigingen. Anders strijd met eerlijke mededinging. Dit geldt ongeacht of het een openbare of ondershandse procedure betreft (Hof Den Haag 31 mei 2011, LJN: BQ7122, Van der Made/Maassluis). Alleen wijziging van de berekeningswijze van de prijs is geen wezenlijke wijziging (Vzr. Den Haag, 20 mei 2011, LJN: BR4943). 17
Plicht tot heraanbesteden van opdracht Ook in de uitvoeringsfase kunnen wezenlijke wijzigingen gevolgen hebben. Wanneer wijzigingen in een overeenkomst kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van oorspronkelijke opdracht, dan plicht tot heraanbesteden (HvJ 13 april 2010, zaak C- 91/08, Wall, r.o. 43). Zo ook C-160/08, Cie./Duitsland, r.o. 99. Onder wezenlijke wijzigingen worden niet gerekend wijzigingen wegens gewijzigde externe omstandigheden of ten aanzien van afronding van prijzen (Pressetext, r.o. 88 en Rb. Den Haag 18 augustus 2010, LJN: BN4777, r.o. 4.8). 18
Wezenlijke wijziging Door de wijziging: Wijzigt de potentiële kring van gegadigden of Zouden inschrijvers op mogelijk anders hebben ingeschreven of Verandert het economisch evenwicht van de opdracht naar de contractspartner. Alsdan geldt in beginsel een plicht tot heraanbesteding. 19
Politie pistolen VtsPN heeft in maart 2009 aankondiging tot levering van nieuwe politiepistolen. Aanbesteding loopt vertraging op. Geen van aangeboden pistolen voldeed aan gestelde eisen. Voortgezet met procedure van gunning via onderhandelingen. Uiteindelijk gegund aan Sig Sauer. Met tweede Heckler & Koch. 8 november 2011 overeenkomst met Sig Sauer met onmiddellijke ingang beëindigd. Ministerie wil nu gunnen aan Heckler & Koch. Concurrent Beretta komt hier tegen op. Tot zover de feiten 20
Politie pistolen Kern geschil: mag VtsPN na sluiting van de aanbesteding door definitieve gunning terugvallen op de n rangorde volgende inschrijver? Vzr. ontkent dit (Vzr. Den Haag 24 januari 2012, VtsPN/Beretta, LJN: BV1638). Pressetext (r.o. 40) in het algemeen dient de vervanging van contractpartner door een ander te worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging, tenzij die vervanging vooraf in de aanbesteding s ingebouwd in de 21
Politie pistolen Wezenlijke wijziging is nu sprake omdat niet allen contractpartner anders wordt, maar ook het voorwerp van de opdracht anders is. Dat de overeenkomst zelf gelijk blijft, doe daaraan niet af. Dit geldt te meer nu het aanbod van de oorspronkelijk als tweede geëindigde impliciet is verworpen. Ook voor een belangenafweging is geen ruimte nu er een strijdigheid is geconstateerd met het aanbestedingsrecht en een afweging een effectieve rechtsbescherming in de weg staat. 22
Wezenlijke wijziging Niet alleen wijzigingen de opdracht zelf kunnen een wezenlijke wijziging betekenen. Ook een wijziging van marktpartij levert een wezenlijke verandering van omstandigheden op. Dat lijkt ook te moete gelden voor wijziging van contractpartij bij faillissement. In dergelijke gevallen moet dit gelden als een plaatsing van een nieuwe opdracht en mitsdien tot een plicht tot heraanbesteden. 23
Subsidie en aanbestedingsplicht Ziekenhuizen in het algemeen niet aanbestedingsplichtig. Ziekenhuis krijgt een Europese subsidie voor scholing en opleiding. Subsidieregeling schrijft gehoudenheid aan de Europese aanbestedingsregels. Raad van State is van oordeel dat nu vaststaat dat ziekenhuizen niet aanbestedingsplichtig zijn, er geen aanbestedingsplicht kan worden vereist (RvSt, 1 februari 2012, 201103388). 24
Concessieovereenkomst voor diensten Wat is een overheidsopdracht? Wat is een concessieovereenkomst? Beoordeling uitsluitend op basis van het Unierecht (HvJ 10 maart 2011, C-274/09, Krankentransport Stadler/Passau, bevestigd in HvJ 10 november 2011, C-348/10. Wanneer marktpartij integraal wordt vergoed door andere subjecten dan de aanbestedende dienst en die marktpartij ook zij het beperkt het exploitatierisico loopt, dan sprake van een concessieovereenkomst (r.o. 48). Maar ook al valt een dergelijke overeenkomst (nog) niet binnen de werking van de richtlijn dan toch fundamentele regels van VwEU van toepassing. Met name de transparantieverplichting bij een duidelijk grensoverschrijdend belang (r.o. 49). De eerder in de An Postzaak ingezette doctrine wordt door het Hof bestendigd. 25
Zutphense Kadasterzaak I Rechtbank Zutphen 4 mei 2011, LJN: BV0451. Kadaster heeft op HLA vorderingen en vordert deze in conventie bij de rechtbank. Deze liggen (deels) voor toewijzing gereed. HLA stelt dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door onder meer buiten haar wettelijke taken te treden. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval (r.o. 5.16). In een ondershandse aanbesteding is HLA niet uitgenodigd mee te dingen, terwijl het Kadaster wist dat HLA geïnteresseerd was en over de expertise beschikte en een ontwikkelde viewer op de plank had liggen. De rechtbank concludeert dat het Kadaster door het bewust - buiten de op zich geoorloofde ondershandse - aanbesteding te houden onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld (r.o. 5.22). HLA krijgt ten aanzien van de vraag of er schade is geleden, opdracht om de schade te motiveren. 26
Zutphense Kadasterzaak II Hof Den Haag stelt anders dan de rechtbank Zutphen - voorop dat bij een onderhandse aanbesteding de Gemeente in beginsel vrij is daarvoor zelf de partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Het niet uitnodigen van Van der Made kan evenwel onder omstandigheden onrechtmatig zijn, nu zij van de belangstelling van Van der Made voor het werk op de hoogte was. Een gegrond gebrek aan zekerheid bij de Gemeente over de vraag of Van der Made over de voor het werk benodigde geschiktheid beschikte, is echter voldoende reden om Van der Made niet uit te nodigen (Hof Den Haag 31 mei 2011, LJN: BQ7122, r.o. 10). Het bewust een partij uitsluiten zou echter uitgelegd kunnen worden als strijdig met het gelijkheidsbeginsel. 27
Zutphense Kadasterzaak III Het Kadaster lijkt een en ander enorm te hebben onderschat. Het heeft geen appel ingesteld tegen het vonnis. Daarmee staat in rechte vast dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld. HLA dient nu de door haar geleden schade aan te tonen. De rechtbank stelt dat HLA de plicht heeft aannemelijk te maken dat als zij aan de aanbesteding zou hebben deelgenomen, deze ook zou hebben gewonnen (Rb. Zutphen 28 december 2011, LJN: BU9991, r.o. 2.4). HLA stelt dat zij op alle door het Kadaster gestelde eisen beter gescoord zou hebben dan de KLIC-viewer van Arcadis. De Rb volgt HLA hierin (r.o. 2.13). Voorts stelt HLA dat zij voor 50.000 zou hebben ingeschreven. Dat is goedkoper dan winnaar Arcadis.
Zutphense Kadasterzaak IV HLA komt nu op een berekening van schade. Zij komt op een winstderving van 78.140 licenties over 7 jaar en komt zo op een bedrag van 21.836.900,= (r.o. 2.18). Rechtbank vindt deze vordering niet voldoende onderbouwd, maar onderschrijft dat HLA bij gunning wel licenties zou hebben verkocht. Daarom ex aequo et bono veroordeling van 10 miljoen. Merkwaardig oordeel.