Is het verlies op een onzakelijke lening gelegen in de ongebruikelijke tbs-sfeer, direct dan wel indirect, aftrekbaar?

Is het verlies op een onzakelijke lening gelegen in de ongebruikelijke tbs-sfeer, direct dan wel indirect, aftrekbaar? Masterthesis Fiscaal Recht Thijs Klinkenberg Naam: T. Klinkenberg Administratienummer: 950231 Opleiding: Fiscaal Recht Examencommissie: Drs. F.J. Elsweier Prof. dr. J.A.G. van der Geld Datum: 08-04-2014

Inhoudsopgave 1 INLEIDING... 3 1.1 AANLEIDING... 3 1.2 PROBLEEMSTELLING... 7 1.3 OPZET... 7 2 DE (ONGEBRUIKELIJKE) TERBESCHIKKINGSTELLING... 8 2.1 INLEIDING... 8 2.2 DE INKOMENSCATEGORIE BELASTBAAR RESULTAAT UIT OVERIGE WERKZAAMHEDEN... 8 2.3 RESULTAAT UIT EEN WERKZAAMHEID... 8 2.4 BELASTBAAR RESULTAAT UIT OVERIGE WERKZAAMHEDEN... 13 2.5 TERBESCHIKKINGSTELLINGREGELING... 13 2.6 ONGEBRUIKELIJKE TERBESCHIKKINGSTELLINGREGELING... 14 2.7 CONCLUSIE... 17 3 DE ONZAKELIJKE LENING... 18 3.1 INLEIDING... 18 3.2 (ON)ZAKELIJKHEID... 18 3.3 (ON)ZAKELIJKE LENING... 19 3.4 (ON)ZAKELIJKE KWIJTSCHELDING... 20 3.5.1 HR 9 mei 2008. BNB 2008/191 (lening omhoog)... 21 3.5.2 HR 25 november 2011, BNB 2012/37-38 (lening omlaag)... 23 3.5.3 HR 15 maart 2013, BNB 2013/149 (lening omlaag)... 27 3.5.4 HR 3 mei 2013, BNB 2013/171 (lening omlaag)... 29 3.6 ONZAKELIJKE LENING IN DE TBS-SFEER... 30 3.6.1 HR 25 november 2011, BNB 2012/78... 30 3.6.2 HR 13 januari 2012, BNB 2012/79... 32 3.6.3 HR 9 Maart 2012, BNB 2012/133... 34 3.6.4 HR 18 januari 2013, NTFR 2013/181... 35 3.7 CONCLUSIE... 37 4 DE ONZAKELIJKE LENING IN DE (ONGEBRUIKELIJKE) TBS-SFEER... 40 4.1 INLEIDING... 40 4.2 DE ONZAKELIJKE LENING IN TBS-SITUATIES: AFTREKBAAR?... 42 4.3 ONZAKELIJKE LENING DIRECT AFTREKBAAR; HR 15 MAART 2013... 42 4.4 ONZAKELIJKE LENING DIRECT AFTREKBAAR; HR 3 MEI 2013... 46 4.5 ONZAKELIJKE LENING INDIRECT AFTREKBAAR; HR 18 JANUARI 2013... 48 4.5.1. VERMOGENSVERSCHUIVING... 49 4.6 ONZAKELIJKE LENING INDIRECT AFTREKBAAR; CONVERSIERECHT... 50 4.7 CONCLUSIE... 50 5 CONCLUSIE... 53 5.1 SAMENVATTING EN EINDCONCLUSIE(S)... 53 LITERATUURLIJST... 60 2

1 Inleiding 1.1 Aanleiding Het Nederlandse belastingstelsel kent veel perverse prikkels die ondernemers verleiden tot het (oneigenlijk) financieren met vreemd vermogen. De financiering met vreemd vermogen wordt immers beheerst door het winstregime. Dit maakt dat de naar zakelijke norm verschuldigde vergoeding in beginsel belast is bij de crediteur respectievelijk aftrekbaar is bij de debiteur. Indien het vreemd vermogen naar maatstaven van goed koopmansgebruik is afgewaardeerd kan dit verlies bij de crediteur in mindering van de winst, respectievelijk het resultaat, worden gebracht. Het eigen vermogen wordt daarentegen beheerst door het kapitaalregime, hetgeen de totaalwinst niet beïnvloedt. De totaalwinst wordt immers gevormd door het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming 1. De Hoge Raad volgt al jarenlang een vast stramien waarmee de fiscale kwalificatie van het vermogen kan worden geduid. De Hoge Raad heeft hiervoor als uitgangspunt gegeven dat: voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend 2. De hoofdregel is derhalve dat de civielrechtelijke vorm van de lening fiscaalrechtelijk wordt gevolgd. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie echter een drietal uitzonderingen op de hoofdregel benoemd namelijk: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening 3. Civielrechtelijk vreemd vermogen wordt alsdan gekwalificeerd naar fiscaalrechtelijk eigen vermogen. De wijzigingen die hierdoor tot uiting zijn gekomen in de totaalwinst dienen te worden gecorrigeerd, immers is er fiscaalrechtelijk nimmer sprake geweest van vreemd vermogen. Indien het vermogen omhoog is verstrekt dient de vergoeding te worden geduid als verkapt dividend, hetgeen 1 Artikel 3.8 Wet IB 2001 2 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208, r.o. 3.3 3 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 4.2. 3

mogelijk objectief wordt vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Indien het vermogen omlaag is verstrekt dient de vergoeding te worden geduid als informeel kapitaal, hetgeen het opgeofferd bedrag van de deelneming respectievelijk de verkrijgingsprijs van het aannemelijk belang verhoogt. De onzakelijke lening vormt een recente aanvulling op de reeds door de Hoge Raad uitgezette kaders op het gebied van vermogenskwalificatie. Deze figuur is opvallend door zijn hybride verschijningsvorm. De rente is (in beginsel) aftrekbaar, echter een eventueel afwaarderingsverlies mag niet direct op de winst in mindering worden gebracht. Een onzakelijke lening is vreemd vermogen, hetgeen slechts verandert indien het onzakelijke debiteurenrisico zich realiseert doordat de lening, al dan niet indirect, ten laste van de winst wordt afgewaardeerd. De bakermat van de onzakelijke lening leer is gelegen in de vennootschapsbelasting, waar er in HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 op voet van het totaalwinstconcept invulling aan is gegeven 4. Deze figuur heeft zich inmiddels diep geworteld in het Nederlandse belastingstelsel. Als uitgangspunt dient te worden beoordeeld of de vennootschap een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. In dat geval kan er van uit worden gegaan dat deze aanvaarding van het risico berust op aandeelhoudersmotieven, hetgeen behoudens bijzondere omstandigheden leidt tot de kwalificatie onzakelijke lening. In HR 25 november 2011, BNB 2012/78 is geoordeeld dat de onzakelijke lening die door de aanmerkelijk belanghouder aan diens vennootschap is verstrekt niet aftrekbaar is. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat het door de aanmerkelijk belanghouder geleden kwijtscheldingsverlies aangemerkt moet worden als een informele kapitaalstorting op diens aandelen. Het kwijtscheldingsverlies vloeit immers voort uit het door de aanmerkelijk belanghouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. De verkrijgingsprijs van zijn aanmerkelijk belang wordt alsdan met het bedrag van de informele kapitaalstorting verhoogd 5. Het kwijtscheldingsverlies kan 4 Artikel 8 Wet VPB 1969 jo. 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 5 HR 25 november 2011, nr.10 04588, BNB 2011/78, r.o. 3.5. 4

derhalve indirect tot uiting komen indien de aanmerkelijk belanghouder zijn tot het aanmerkelijk belang behorende aandelen vervreemdt. De brede stroom aan jurisprudentie die naar aanleiding van het (basis)arrest HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 respectievelijk HR 25 november 2011, BNB 2012/78 op gang is gekomen heeft de onzakelijke lening leer in een ver stadium gekaderd. Echter heeft de recente stroom aan jurisprudentie, respectievelijk de arresten van 18 januari 2013, 15 maart 2013 en 3 mei 2013, enkele nieuwe vragen opgeworpen. De Hoge Raad heeft onder verwijzing naar artikel 81 Wet RO geoordeeld dat het afwaarderingsverlies van de onzakelijke lening die door moeder (verbonden persoon) aan de vennootschap van haar meerderjarige zoon (aanmerkelijk belanghouder) is verstrekt niet in mindering van haar resultaat uit overige werkzaamheden mag worden gebracht. In het onderhavige arrest staat onomstreden vast dat er sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling 6. De Hoge Raad heeft zich echter (nog) niet uitgelaten over de fiscale kwalificatie van het kwijtscheldingsverlies van een onzakelijke lening wanneer deze is vertrekt door een verbonden persoon van de aanmerkelijk belanghouder. In tegenstelling tot de kwijtschelding door de aanmerkelijk belanghouder zelf leidt de kwijtschelding door een verbonden persoon niet tot een verhoging van de verkrijgingsprijs, waardoor het kwijtscheldingsverlies thans niet aftrekbaar is. De verbonden persoon heeft immers geen aanmerkelijk belang in de vennootschap. Hierdoor ontstaat naar mijn mening een erg onevenwichtige situatie. Indien de kwijtschelding door de verbonden persoon zou kunnen worden gezien als een schenking van de crediteur (verbonden persoon) aan de aanmerkelijk belanghouder, direct gevolgd door een informele kapitaalstorting van de aanmerkelijk belanghouder in diens vennootschap, leidt dit indirect tot een verhoging van de verkrijgingsprijs. Het kwijtscheldingsverlies kan in dat geval alsnog indirect tot uiting komen indien de aanmerkelijk belanghouder zijn tot het aanmerkelijk belang behorende aandelen vervreemdt, dientengevolge komt er een lagere vervreemdingswinst, respectievelijk een hoger vervreemdingsverlies tot uiting. 6 HR 18 januari 2013, nr. 12/01108, V-N Vandaag 2013/467 5

Naar aanleiding van het bovenstaande lijkt het mij erg interessant om de volgende centrale vraag te onderzoeken: is het kwijtscheldingsverlies op een onzakelijke lening gelegen in de ongebruikelijke terbeschikkingstellingssfeer indirect aftrekbaar naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2013? In HR 15 maart 2013, BNB 2013/149 is door de Hoge Raad geoordeeld dat de voor- en nadelen van een onzakelijke lening onder de deelnemingsvrijstelling vallen, omdat het onzakelijke debiteurenrisico voortvloeit uit de aandeelhoudersrelatie 7. De onzakelijke lening omlaag blijkt in het onderhavige arrest dus gewoon aftrekbaar in de vennootschapsbelasting, echter wordt deze objectief vrijgesteld indien belanghebbende over een deelneming in de vennootschap beschikt. Een dergelijke objectieve vrijstelling wordt in de inkomstenbelasting niet gekend. Voorts is op 3 mei 2013 door de Hoge Raad geoordeeld dat het verlies op een onzakelijke lening aftrekbaar is, indien de lening is verstrekt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog geen aandeelhouder was 8. In dat geval kan er volgens de Hoge Raad nog geen sprake zijn van een debiteurenrisico aanvaard uit aandeelhoudersmotieven. Indien de onzakelijke lening is verstrekt door een met de aanmerkelijk belanghouder verbonden persoon aan diens vennootschap is er nimmer sprake van aandeelhouderschap. Naar aanleiding van het bovenstaande lijkt het mij interessant om de volgende centrale vraag te onderzoeken: Is het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening gelegen in de (ongebruikelijke) terbeschikkingstellingssfeer direct aftrekbaar naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 15 maart 2013 respectievelijk 3 mei 2013. Overkoepelende vraag is derhalve of het verlies op een onzakelijke lening gelegen in de (ongebruikelijke) terbeschikkingstellingssfeer, direct dan wel indirect, aftrekbaar is? Direct aftrekbaar naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 15 maart 2013 respectievelijk 3 mei 2013, dan wel indirect aftrekbaar naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2013. 7 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, 3.3.3 8 Goeddeels beschouw is het gebruik van het begrip onzakelijke lening in de context van HR 3 mei 2013, BNB 2013/171 onjuist, immers was er nu juist geen sprake van een onzakelijke lening.. 6

1.2 Probleemstelling De probleemstelling is afgeleid van het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2013, het onderhavige arrest heeft mede in het licht van de arresten van de Hoge Raad van 15 maart 2013 en 3 mei 2013 geleid tot de onderstaande probleemstelling: Is het verlies op een onzakelijke lening gelegen in de (ongebruikelijke) terbeschikkingstellingssfeer, direct dan wel indirect, aftrekbaar? 1.3 Opzet Om een antwoord te kunnen geven op de probleemstelling is het van belang dat de fiscale kwalificatie van het afwaarderingsverlies kan worden geduid. Het onderzoek start in hoofdstuk 2 bij de absolute basis van de inkomenscategorie resultaat uit overige werkzaamheden. Er kan slechts sprake zijn van een resultaat uit een werkzaamheid indien er, al dan niet fictief, invulling kan worden gegeven aan de bronvereisten. Deze bronvereisten zullen in hoofdlijnen worden behandeld, toewerkend naar veruit de belangrijkste antimisbruikbepaling(en) uit deze inkomenscategorie, de (ongebruikelijke) terbeschikkingstellingsregeling. Doel en strekking van de onderhavige antimisbruikbepaling zal aldaar centraal staan. In hoofdstuk 3 zal uitvoerig worden stil gestaan bij de figuur van de onzakelijke lening. Nadat, kort, de elementen van deze figuur zijn behandeld, zal voor een goed begrip van deze leer allereerst een uitstap worden gemaakt naar de vennootschapsbelasting, waarbij de fiscale kwalificatie van het afwaarderingsverlies steeds centraal zal staan. Vervolgens zullen de arresten die door de Hoge Raad zijn gewezen in de terbeschikkingstellingssfeer steeds apart worden behandeld. In hoofdstuk 4 zal worden onderzocht in hoeverre de onderhavige jurisprudentie doorwerkt op de (ongebruikelijke) terbeschikkingstellingssfeer, gevolgd door enkele deelconclusies. Na het complex aan hoofdstukken zal in hoofdstuk 5 de eindconclusie volgen. 7

2 De (ongebruikelijke) terbeschikkingstelling 2.1 Inleiding Voordat de onzakelijke lening in detail wordt besproken zullen allereerst de fundamenten van de inkomenscategorie belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden worden besproken. Uit het bronnenstelsel vloeit voort dat er slechts sprake kan zijn van een bron van inkomen indien er invulling kan worden gegeven aan de bronvereisten. De inkomenscategorie, resultaat uit overige werkzaamheden, is mede kenmerkend door zijn antimisbruikkarakter. De wetgever heeft bij fictie (artikel 3.92 Wet IB 2001) het begrip werkzaamheden aanzienlijk verruimd. De insteek van deze bepaling is het tegengaan van boxarbitrage. 2.2 De inkomenscategorie belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden Zoals de naam reeds doet vermoeden vormt de inkomenscategorie resultaat uit overige werkzaamheden een restcategorie binnen de heffingsgrondslag voor inkomsten uit werk en woning. Uit de rangorderegeling (artikel 2.14 Wet IB 2001) blijkt dat de wetsvolgorde moet worden aangehouden indien een inkomensbron in meerdere inkomenscategorieën valt. Het resultaat uit overige werkzaamheden is opgenomen in afdeling 3.4 van de Wet Inkomstenbelasting 2001, hierna Wet IB 2001. Deze afdeling is onderverdeeld in drie paragrafen. In paragraaf 3.4.1. is een beschrijving van het begrip resultaat uit overige werkzaamheden opgenomen. De overige bepalingen van deze paragraaf zijn gewijd aan de terbeschikkingstellingsregeling, hierna tbs-regeling. 2.3 Resultaat uit een werkzaamheid Uit de begripsomschrijving van artikel 3.90 Wet IB 2001 blijkt dat onder het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden moet worden verstaan het gezamenlijke bedrag uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Voor de duiding van het begrip werkzaamheden is aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis, waar het begrip als volgt wordt beschreven: 8

het verrichten van enige vorm van arbeid in het economische verkeer, die is gericht op het behalen van een geldelijk voordeel en niet is aan te merken als winst uit onderneming of als loon uit dienstbetrekking 9. In deze formulering zijn de drie algemene bronvereisten van een bron van inkomen te onderkennen namelijk: (I) deelname aan het economische verkeer, (II) het voordeel moet worden beoogd en (III) het voordeel moet redelijkerwijs voorzienbaar zijn. Naast de drie algemene bronvereisten is een vierde specifieke bronvereiste te onderkennen, vereist is namelijk dat: (IV) er sprake moet zijn van enige arbeid 10. Binnen het bronnenstelsel wordt het resultaat uit overige werkzaamheden gecategoriseerd als restcategorie, hetgeen tevens voortvloeit uit de rangorderegeling (artikel 2.14 Wet IB 2001). Goeddeels beschouwd zijn er nog twee specifieke bronvereisten te onderkennen, vereist is namelijk dat het voordeel niet reeds valt aan te merken als (V) winst uit onderneming dan wel als (VI) inkomsten uit arbeid in dienstbetrekking 11. Er kan slechts sprake zijn van de inkomensbron resultaat uit overige werkzaamheden indien aan alle bronvereisten invulling kan worden gegeven. Navolgend zullen de bronvereisten in hoofdlijnen worden behandeld. (I) Deelname aan het economische verkeer Het begrip economische verkeer is in de rechtspraak ter ontwikkeling gekomen doch nimmer wettelijk vastgelegd 12. Wil er sprake zijn van resultaat uit overige werkzaamheden dan moet er in ieder geval door het subject met de werkzaamheid in het economische verkeer zijn getreden 13. Het gaat hier om zowel inkomensbestedende als inkomensverwervende transacties 14. Uitgavenbesparende transacties vallen buiten de winstsfeer 15. Dit bronvereiste voorkomt derhalve dat een louter in de persoonlijke sfeer opgekomen werkzaamheid kwalificeert. 9 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, blz. 503, Kluwer, 2010 10 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, blz. 508, Kluwer, 2010 11 R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, blz. 16, Kluwer, 2012 12 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, blz. 512, Kluwer, 2010 13 J.B de Boer, artikelsgewijs commentaar, artikel 3.90 Wet IB 2001, 5.2, NDFR 14 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, blz. 512, Kluwer, 2010 15 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, blz. 512, Kluwer, 2010 9

Van Dijck meent dat voor de invulling van het vereiste, deelname aan het economische verkeer, een tegenprestatie van een derde is vereist 16. Echter is door de Hoge Raad geoordeeld dat ook wederrechtelijk verkregen voordelen kwalificeren. Het oordeel is volgens Freudenthal correct, aangezien deze wederrechtelijk verkregen voordelen ten aanzien van derden worden verkregen 17. Dat de scheidslijn tussen de werkzaamheden binnen de privésfeer of net daarbuiten in sommige gevallen schemerig is illustreert het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1978 18. In het onderhavige arrest heeft belanghebbende samen met diens zwager een twee-onder-een-kapwoning gebouwd. Het doel dat partijen met de bouw voor ogen hebben vormt de doorslaggevende factor ter afbakening van de werkzaamheden gelegen in de familiesfeer 19. Zowel belanghebbende als diens zwager hebben namelijk beoogd een eigen woning te bouwen. Dientengevolge wordt er niet buiten de privésfeer getreden, er is volgens de Hoge Raad in dat geval geen sprake van deelname aan het economische verkeer, waardoor het voorgaande slechts geldt als een uitgavenbesparende transactie. (II) Voordeel is beoogd / (III) redelijkerwijs te verwachten Het subject dient met zijn werkzaamheid een voordeel te beogen, het voordeel moet echter ook redelijkerwijs voorzienbaar zijn 20. Er moet een onderscheid worden aangebracht tussen diensten en vermogenstransacties. Voor diensten geldt dat, indien er sprake is van een voordeel verkregen door deelname aan het economische verkeer, dit voordeel wordt verondersteld te zijn beoogd respectievelijk te zijn verwacht, tenzij er sprake is van een voorzienbaar verliesgevende activiteit 21. Het criterium, waarvan de eerste aanzet is gegeven in het medische proefpersoonarrest is later in het nasi- en bamirecepten-arrest en het piramidespelenarrest 16 R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, blz. 33, Kluwer, 2012 17 R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, blz. 34, Kluwer, 2012 18 HR 19 april 1978, BNB 1978/132 19 R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, blz. 34, Kluwer, 2012 20 R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, blz. 42, Kluwer, 2012 21 HR 3 oktober 1990, nr. 26 142, BNB 1990/329 en R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, blz. 42, Kluwer, 2012 10

geconcretiseerd 22. In het nasi- en bamirecepten-arrest heeft de Hoge Raad transacties geschetst waarbij aan de bronvereisten, voordeel beogen respectievelijk redelijkerwijs te verwachten, moet worden getoetst 23. Deze bronvereisten vormen de inzet ter afbakening van de transacties gelegen in de inkomensbesteding tegenover inkomensverwerving, non speculatief tegenover speculatief en de persoonlijke sfeer 24. De Hoge Raad bestendigt de lijn die reeds is uitgezet in het medische proefpersoonarrest ten aanzien van diensten. Positieve voordelen uit diensten zijn dientengevolge belast, ongeacht de invulling van het voordeelvereiste 25. In het piramidespelenarrest is de Hoge Raad van de in het nasi- en bamirecepten-arrest bestendige gedragslijn afgeweken. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het Hof waarin de lijn van het nasi- en bamirecepten-arrest is bestendigd. Volgens het Hof is het verlies niet aftrekbaar omdat het voorzienbaar verliesgevend is. Mocht er toch sprake zijn van een voordeel dan dient er te worden geabstraheerd van het voordeelvereiste, het positieve voordeel is niettemin belast. De Hoge Raad heeft echter, in weerwil van het oordeel van het Hof geoordeeld dat ook bij een positief voordeel moet worden getoetst aan het voordeelvereiste. Desalniettemin is Hoogeveen van mening dat de Hoge Raad hier niet afwijkt van de in het nasi- en bamirecepten-arrest uitgezette kaders. Hoogeveen meent dat piramidespelen gelegen zijn op het grensgebied van inkomensbesteding en inkomensverwerving 26. Dientengevolge zou er niettemin moeten worden getoetst aan het voordeelvereiste. (IV) Werkzaamheid (enige arbeid) Het werkzaamheidvereiste houdt in dat er in ieder geval sprake moet zijn van enige arbeid wil men kunnen toekomen aan de inkomenscategorie resultaat uit overige werkzaamheden. Over de vraag hoe enige arbeid moet worden gedefinieerd bestaan in 22 HR 3 oktober 1990, nr. 26 142, BNB 1990/329 en HR 14 april 1993, nr. 28 847, BNB 1993/203 en HR 1 februari 2002, nr. 35 848, BNB 2002/127 en HR 1 februari 2002, nr. 36 238, BNB 2002/128 en HR 1 februari 2002, nr. 36 668, BNB 2002/129 23 HR 14 april 1993, nr. 28.847, BNB 1993/203 en HR 1 februari 2002, nr. 36.238 24 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, blz. 519, Kluwer, 2010 25 R.M Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, blz. 43, Kluwer, 2012 26 M.J. Hoogeveen, De Hoge Raad is niet omgegaan ten aanzien van de objectieve voordeelverwachting, WFR 2002/6481, blz. 685 e.v. 11

de literatuur diverse zienswijzen. Freudenthal benadert enige arbeid als een dynamische norm, gecategoriseerd in kwalitatieve en kwantitatieve arbeid. Arbeid in kwalitatieve zin gaat om voordelen behaald door de inzet van specifieke deskundigheid, ervaring of relaties. Arbeid in kwantitatieve zin gaat om voordelen behaald door inzet van een reeks aan (fysieke) handelingen. Beide typen dienen complementair te worden beschouwd 27. Ter illustratie valt te denken aan een door kennis en kunde voorzienbaar voordeel behaald door de aan- en verkoop van een kunstobject. De hoeveelheid handelingen, kwalitatieve arbeid, is voor het behalen van het voordeel zeer beperkt geweest echter de kennis en kunde, kwantitatieve arbeid, maken de transactie nonspeculatief, waardoor het geheel aan handelingen kwalificeert als een werkzaamheid (artikel 3.90 Wet IB 2001). Zelfs zeer geringe arbeid kan kwalificeren, een arrest dat dit mooi illustreert is het tipgeldarrest 28. In het onderhavige arrest heeft belanghebbende zijn zwager gewezen op een mogelijke overnamekandidaat voor diens bedrijf. De beloning die belanghebbende hiervoor heeft verkregen is door de Hoge Raad aangemerkt als een dienst, hetgeen in de onderhavige situatie kwalificeert als werkzaamheid. Van Dijck heeft arbeid naar aard en karakter afgezet tegen het vermogensbeheer en gecategoriseerd in drie groepen namelijk: werkzaamheden, waaronder men kan verstaan handelingen die met betrekking tot een goed verricht worden; diensten, waaronder men kan verstaan handelingen die ten opzichte van derden verricht worden en non-speculatieve aan- en verkopen 29. Werkzaamheden zijn de handelingen die zijn gericht op het creëren van meerwaarde. Het begrip meerwaarde moet ruim worden opgevat. Ter illustratie geeft van Dijck een casus uit de Duitse rechtspraak weer waarin een corveeër lege flessen heeft verzameld en hiervan de statiegelden heeft geïnd 30. Wel is van belang dat vooraf de intentie bestaat om de producten (op enig moment) te verkopen. Diensten zijn de handelingen die voor derden worden verricht. Zelfs bij een beperkt aantal handelingen kan men spreken over 27 R.M Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, blz. 20, Kluwer, 2012 28 HR 23 december 1981, nr. 20 904, BNB 1982/155 29 R.M Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, blz. 24, Kluwer, 2012 en J.E.A.M. van Dijck, Weekblad voor Fiscaal Recht, Vermogensbeheer, WFR 1976/141 30 J.E.A.M. van Dijck, Weekblad voor Fiscaal Recht, Vermogensbeheer, WFR 1976/141 12

een dienst. Zoals al bleek uit het eerder aangehaalde tipgeldarrest. De non-speculatieve aan- en verkopen kenmerken zich doordat het voordeel door kennis en kunde voorzienbaar is. (V) Geen winst uit onderneming of (VI) arbeid uit dienstbetrekking Zoals hierboven al staat vermeld vloeien de laatste twee bronvereisten direct voort uit de rangorderegeling. Desalniettemin wordt dit als apart vereiste expliciet vermeld in de begripsomschrijving. 2.4 Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden De bepaling van het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden (artikel 3.90 Wet IB 2001) is sterk geijkt op het winstregime 31. Dat blijkt reeds uit de formulering van het totaalresultaatbegrip (artikel 3.94 Wet IB 2001), deze vertoont immers sterke overeenkomst met de formulering van het totaalwinstbegrip (artikel 3.8 Wet IB 2001). In artikel 3.95 Wet IB 2001 verklaart de wetgever bovendien een groot aantal bepalingen van het winstregime van overeenkomstige toepassing. 2.5 Terbeschikkingstellingregeling De invoering van het boxenstelsel is gepaard gegaan met een breed arsenaal aan antimisbruikbepalingen. Veruit de belangrijkste antimisbruikbepaling binnen de inkomenscategorie resultaat uit overige werkzaamheden is de tbs-regeling. Met deze regeling beoogt de wetgever ongewenste boxarbitrage tegen te gaan. Artikel 3.91 Wet IB 2001 ziet op de arbitrage tussen box 3 en 1. Het onderhavige artikel ziet op het ter beschikking stellen van vermogen, door een verbonden persoon, aan een onderneming of werkzaamheid. Onder een verbonden persoon moet worden verstaan de partner van de belastingplichtige en diens minderjarige kinderen. De wetgever is blijkens de wetsgeschiedenis van mening dat: Deze kring van personen in een zodanig dichte relatie tot de belastingplichtige staat dat het verstrekken van vermogen door deze personen aan (de vennootschap van) de 31 R.M Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, blz. 175, Kluwer, 2012 13

belastingplichtige dat dit op dezelfde wijze dient te worden behandeld als vermogen van de belastingplichtige zelf 32. Artikel 3.92 Wet IB 2001 ziet op de arbitrage tussen box 3 en 2. Het onderhavige artikel ziet op het ter beschikking stellen van vermogen, al dan niet door een verbonden persoon, aan een vennootschap waar een aanmerkelijk belang in wordt gehouden. Voor beider ficties geldt dat het resultaat dient te worden bepaald op basis van het totaalresultaatbegrip (artikel 3.94 Wet IB 2001). Het totaalresultaatbegrip impliceert dat er op basis van het at arm s-lengthbeginsel moet worden gehandeld. In beider ficties spreekt de wetgever over het rendabel maken van vermogen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat rendabel maken non-restrictief moet worden uitgelegd. De insteek van de wetgever is slechts geweest het incidenteel ter beschikking stellen van vermogen, niet aan te merken als resultaat uit overige werkzaamheden 33. Het moment dat het vermogen feitelijk ter beschikking wordt gesteld geldt als aanvangstijdstip 34. Echter kan strikt vasthouden aan dit uitgangspunt leiden tot onbillijke situaties. Immers kan de situatie zich voordoen dat een pand verbouwd wordt, voordat het pand feitelijk in gebruik is gegeven. De verbouwing vindt derhalve plaats in de privésfeer (box 3), sfeerovergang (box 1) vindt slechts plaats indien het pand feitelijk in gebruik is gegeven. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat het moment van sfeerovergang gelijk valt met het moment dat partijen de gezamenlijke bedoeling hebben gehad om het pand in gebruik te geven 35. Tussentijds mag de onroerende zaak niet voor andere doeleinden worden aangewend 36. Indien de tbs feitelijk wordt beëindigd vindt er dientengevolge sfeerovergang plaats. Indien een vermogensobject echter wordt aangehouden voor verkoop valt het moment van sfeerovergang met het moment van verkoop samen 37. 2.6 Ongebruikelijke terbeschikkingstellingregeling 32 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000 2001, 27 466, nr. 3, blz. 49 33 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, 3.4.3.C.e, Kluwer navigator, 2013 34 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, 3.4.3.C.c, Kluwer navigator, 2013 35 HR 22 januari 2010, nr. 08/00327 en HR 22 januari 2010, 09/00654 36 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, 3.4.3.C.c, Kluwer navigator, 2013 37 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, 3.4.3.C.c, Kluwer navigator, 2013 14

Bovenstaand is reeds benoemd dat de kring van verbonden personen thans bestaat uit de partner van de belastingplichtige en diens minderjarige kinderen 38. Echter indien er sprake is van een ongebruikelijke tbs moet onder een verbonden persoon mede worden verstaan bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige dan wel van zijn partner 39. De wetgever is in dat geval van mening dat: voor deze groep de band met de (indirecte) ondernemer van dien aard is dat er in beginsel geen aanleiding bestaat voor een behandeling van het voor de ondernemer geldende regime 40. Indien er echter sprake is van een maatschappelijk ongebruikelijke tbs, is het vermoeden volgens de wetgever gerechtvaardigd dat de handeling is ingegeven door tariefverschillen, hetgeen voor de wetgever de gelegitimeerde rechtvaardiging vormt om dergelijke handelingen in de winstsfeer te betrekken 41. De Wet geeft geen toetsingscriteria ter afbakening van de figuur van de ongebruikelijke tbs. Dientengevolge treedt de rechterlijke macht hier op als plaatsvervangend wetgever, ter concretisering van deze open norm 42. In de wetsgeschiedenis heeft de wetgever weliswaar de kaders van een toetsingsmodel geschetst, benoemd als de gebruikelijkheidstoets. In het onderhavige toetsingsmodel wordt de ongebruikelijke tbssfeer belicht vanuit twee gezichtspunten: Niet alleen dient te worden getoetst aan de vraag of een bepaalde contractuele verhouding in het algemeen of onder die voorwaarden gebruikelijk is, ook is van belang of die overeenkomst maatschappelijk gebruikelijk is in de gegeven (familie)relatie 43. Het statisch toepassen van het toetsingsmodel doet afbreuk aan de ratio van de ongebruikelijke tbs-regeling, immers vormt de oneigenlijke wijze waarop in familiaire relaties wordt ingespeeld op de tariefverschillen de wettelijke legitimatie om het 38 Onder kinderen dient mede te worden verstaan de minderjarige kinderen van diens partner. 39 Artikel 3.91 lid 3 Wet IB 2001 en Artikel 3.92 lid 3 Wet IB 2001 40 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000 2001, 27 466, nr. 3, blz. 49 41 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000 2001, 27 466, nr. 3, blz. 50 42 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000 2001, 27 466, nr. 3, blz. 50 43 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000 2001, 27 466, nr. 3, blz. 50 15

resultaat in de (quasi) winstsfeer te betrekken. De criteria uit het onderhavige model zijn non-cumulatief, indien er aan een der criteria is voldaan is er (doorgaans) sprake van een ongebruikelijke tbs. Het model is in het verleden steevast door de rechterlijke macht toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 oktober 2010 het toetsingsmodel echter genuanceerd. In rechtsoverweging 3.3.3 oordeelt de Hoge Raad namelijk dat: Aan de wetsgeschiedenis het volgende is te ontlenen. De strekking van artikel 3.92, lid 3, van de Wet is om het resultaat uit de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel (..) te belasten als resultaat uit een werkzaamheid indien met deze terbeschikkingstelling op oneigenlijke wijze wordt ingespeeld op de verschillen in belastingdruk tussen de boxen. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, zijn meerdere invalshoeken mogelijk. Zo is niet louter sprake van een getalsmatige invalshoek, maar speelt ook een rol of een bepaalde transactie zinvol is en welke effecten met een transactie worden bereikt. Het past bij deze strekking niet slechts de terbeschikkingstellingshandeling zelf te beoordelen op haar gebruikelijkheid in het maatschappelijke verkeer, maar bij die beoordeling het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt in aanmerking te nemen 44. Het voorgaande dient naar het complex aan handelingen te worden beoordeeld. De Hoge Raad is in rechtsoverweging 3.4.2 voorts van oordeel dat: Uit de hiervoor in 3.3.3 beschreven strekking en beoordelingswijze van de tbs-regeling volgt dat een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke tbs onder andere plaatsvindt indien het met een geheel van handelingen bereikte resultaat zodanig is dat een dergelijk samenstel van handelingen zich tussen derden die geen familie zijn niet zou voordoen. Daaraan doet dan niet af dat onderdelen van dat geheel van handelingen op zichzelf beschouwd niet onzakelijk of ongebruikelijk zijn 45. 44 HR 15 oktober 2010, BNB 2011/36, 09/02120, r.o 3.3.3 45 HR 15 oktober 2010, BNB 2011/36, 09/02120, r.o 3.4.2 16

In de onderhavige zaak leidt het complex aan handelingen dat ten grondslag ligt aan het verwezenlijkte resultaat, slechts in de familiaire relatie tot een maatschappelijk ongebruikelijke overeenkomst, hetgeen impliceert dat er op oneigenlijke wijze moet zijn ingespeeld op de tariefverschillen 46. De onderhavige uitspraak doet meer recht aan doel en strekking van de ongebruikelijke tbs-regeling. 2.7 Conclusie Wezenlijk kenmerk van box 1 is het bronnenstelsel. Inkomen is slechts belast indien het op basis van de bronvereisten aan een der inkomensbronnen toerekenbaar is. De bron, resultaat uit overige werkzaamheden, is door de wetgever gecategoriseerd als restcategorie. Het belastbaar resultaat wordt door middel van het (quasi)winstregime vastgesteld. De inkomenscategorie, resultaat uit overige werkzaamheden, is mede kenmerkend door zijn antimisbruikkarakter. Veruit de belangrijkste antimisbruikbepaling in deze categorie is de tbs-regeling. Met deze regeling beoogt de wetgever boxarbitrage tegen te gaan. De regeling ziet (mede) op verbonden personen, zijnde de partner en diens minderjarige kinderen. De relatie tussen deze kring van personen is (normaliter) dusdanig hecht dat het verstrekte vermogen volgens de wetgever op dezelfde manier dient te worden behandeld als vermogen van de belastingplichtige zelf. Het voorgaande vormt ook de wettelijke legitimatie om het vermogen van de verbonden persoon in de (quasi)winstsfeer te betrekken. Mocht er sprake zijn van een maatschappelijk ongebruikelijke tbs dan wordt deze kring van personen verruimd met bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of diens partner. In dat geval veronderstelt de wetgever dat de handeling is ingegeven door boxarbitrage, hetgeen de gelegitimeerde rechtvaardiging vormt om dergelijke handelingen in de (quasi) winstsfeer te betrekken. 46 Conclusie Advocaat-Generaal Niessen, BNB 2011/36, 09/02120, 4.8 17

3 De onzakelijke lening 3.1 inleiding De bakermat van de onzakelijke lening leer is gelegen in de vennootschapsbelasting, waar er in HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 op voet van het totaalwinstconcept invulling aan is gegeven. Deze leer vormt een recente aanvulling op de reeds door de Hoge Raad uitgezette kaders op het gebied van vermogenskwalificatie. De figuur is opvallend door zijn afwijkende verschijningsvorm. Daarnaast is het belang in de praktijk enorm, met name door de brede financieringspolitiek met vreemd vermogen, zoals de onzakelijke lening. 3.2 (on)zakelijkheid Het totaalwinstbegrip (3.8 Wet IB 2001) evenals het totaalresultaatbegrip (3.94 Wet IB 2001) ziet op de voordelen verkregen uit een onderneming, respectievelijk de voordelen behaald met een werkzaamheid. Het begrip voordelen dient in deze context ruim te worden opgevat, het gaat zowel om de negatieve als de positieve voordelen. Zowel het totaalwinstbegrip als het totaalresultaatbegrip vereist een oorzakelijk verband met het voordeel. Indien een voordeel niet voortkomt uit een onderneming kan het nimmer onderdeel zijn van de totaalwinst, tenzij het expliciet bij wet is geregeld. Dientengevolge effectueert deze bepaling een scheidslijn tussen de ondernemings- en nietondernemingssfeer. De scheidslijn tussen de ondernemings- en niet-ondernemingssfeer is in sommige gevallen flinterdun. De Hoge Raad heeft ter afbakening van de ondernemingssfeer als vuistregel gegeven dat, binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid, de wil van de ondernemer als uitgangspunt dient te worden genomen 47. Het totaalwinstbegrip strekt zich slechts uit over het verkeer tussen het lichaam en haar eigen aandeelhouder 48. Dientengevolge spelen alle andere verhoudingen zich per definitie af in de winstsfeer. Artikel 2 lid 5 Wet VPB 1969 dicteert immers dat lichamen zoals bedoeld in artikel 2 lid 1 sub a,b,c en d Wet VPB 1969 worden geacht hun onderneming te drijven met behulp van het gehele vermogen. De perikelen omtrent 47 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, blz. 136, Kluwer, 2010 48 M. Nieuweboer, Onzakelijke leningen omlaag en totaalwinst: verzoening gewenst!, 1, NTFR 2012-292 18

vermogensetikettering, ondernemings- dan wel niet-ondernemingssfeer, spelen voor de onderhavige lichamen veelal geen rol 49. 3.3 (On)zakelijke lening Het Nederlandse belastingstelsel kent veel perverse prikkels die ondernemers verleiden tot het financieren met vreemd vermogen 50. Het oneigenlijk financieren met vreemd vermogen wordt door de wetgever stevig bestreden door een breed scala aan antimisbruikbepalingen. De financiering met vreemd vermogen wordt immers beheerst door het winstregime. Dat er dientengevolge, in het verleden, een brede stroom aan jurisprudentie op gang is gekomen om uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan zal niet doen verbazen. Het systeem ter afbakening van eigen en vreemd vermogen is derhalve reeds stevig door de Hoge Raad uiteengezet. De Hoge Raad heeft als uitgangspunt gegeven dat: voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend 51. De hoofdregel is dat de civielrechtelijke vorm van de lening fiscaalrechtelijk wordt gevolgd. De Hoge Raad heeft echter in zijn jurisprudentie een drietal uitzonderingen op de hoofdregel benoemd namelijk: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening 52. Indien de vermogensverstrekking onder een der figuren valt, dient deze te worden gekwalificeerd als eigen vermogen. De schijnlening doet zich voor indien er alleen naar schijn sprake is van een lening, doch partijen in werkelijk hebben beoogd kapitaal te verstrekken. De deelnemerschapslening doet zich voor indien de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat de crediteur in zekere mate deel heeft in de onderneming van de debiteur. De bodemlozeputlening doet zich voor indien het voor de crediteur aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de lening nimmer wordt terugbetaald 53. Een ietwat vreemde eend in de bijt is de door de 49 P. Flutsch, artikelsgewijs commentaar, artikel 2 lid 5 Wet VPB 1969,17.1, NDFR 50 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, blz. 81, Kluwer 2012 51 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208, r.o 3.3 52 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 53 J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van rente in het internationale belastingrecht, blz. 66, Kluwer 2009 19

Hoge Raad recentelijk geïntroduceerde onzakelijke lening 54. Deze figuur is kenmerkend door zijn afwijkende karakter. Een onzakelijke lening is tot het moment van afwaardering een echte lening, de rente kan derhalve op de winst in aftrek worden gebracht echter een afwaarderingsverlies mag niet direct worden genomen 55. 3.4 (On)zakelijke kwijtschelding Een kwijtschelding van een onzakelijke lening kwalificeert niet per definitie als een onzakelijke kwijtschelding. De onzakelijke lening wordt immers beoordeeld naar het moment dat deze is aangaan, in tegenstelling tot de onzakelijke kwijtschelding, deze wordt beoordeeld naar het moment dat deze is kwijtgescholden. Indien de lening wordt kwijtgescholden in haar hoedanigheid als crediteur valt het verlies bij de debiteur in beginsel onder de kwijtscheldingswinstreserve 56. Er kan in beginsel slechts sprake zijn van een zakelijke kwijtschelding indien uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de vordering niet kan worden voldaan 57. Dientengevolge komt men bij een onzakelijke kwijtschelding niet toe aan de kwijtscheldingswinstreserve, de kwijtschelding dient in dat geval te worden gezocht in buiten de ondernemingssfeer respectievelijk resultaatsfeer gelegen motieven. Het door de debiteur genoten voordeel maakt alsdan geen onderdeel uit van de totaalwinst 58. De onzakelijke kwijtschelding brengt een vermogensverschuiving van de crediteur naar de debiteur tot stand, de crediteur wordt hierdoor immers gevrijwaard van de terugbetalingsverplichting. De onzakelijke kwijtschelding door de aanmerkelijk belanghouder komt tot uiting door een informele kapitaalstorting op diens aandelen. Daarentegen kan de onzakelijke kwijtschelding door een verbonden persoon van de aanmerkelijk belanghouder niet direct tot uiting komen door een storting van informeel kapitaal, immers heeft de verbonden persoon geen aanmerkelijk belang in de vennootschap. De onzakelijke kwijtschelding dient in dat geval te worden gezien als een schenking van de crediteur/verbonden persoon aan de aanmerkelijk belang houder, zie paragraaf 4.5.1. 3.5 Onzakelijke lening in de VPB-sfeer 54 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 55 W.F.E.M. Egelie, annotatie, HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, 2, BNB 2013/149 56 Artikel 3.13 lid 1 sub a Wet IB 2001 57 HR 28 juni 1967, nr. 15 669, BNB 1967/227 58 R.J. de Vries, tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, Economische tegenwind en fiscaliteit: kwijtschelding, omzetting en hybridisering van (onvolwaardige) vorderingen, 2.2, TFO 2004/3 20

Zoals reeds in de inleiding is aangegeven is de bakermat van de leer van de onzakelijke lening gelegen in de vennootschapsbelasting. Daarom zal allereerst de ontwikkeling van deze leer binnen de vennootschapsbelasting worden gekenschetst. De fiscale kwalificatie van het afwaarderingsverlies zal aldaar centraal staan. 3.5.1 HR 9 mei 2008. BNB 2008/191 (lening omhoog) In het onderhavige arrest is beslist dat de afwaardering van een onzakelijke lening omhoog niet ten laste van de winst mag worden gebracht. In de kern is de Hoge Raad van oordeel dat: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht 59. De bovenstaande rechtsoverweging vindt zijn verklaring in het totaalwinstconcept. Het totaalwinstconcept is gerubriceerd in artikel 3.8 Wet IB 2001, waaronder dient te worden verstaan: het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (causaliteit) een onderneming. De wetgever heeft door deze ruime begripsomschrijving een open en dynamische norm gecreëerd. De rechter treedt dientengevolge op als plaatsvervangend wetgever, ter concretisering van deze norm 60. De duiding van het totaalwinstconcept is hierdoor 59 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, r.o 3.4 60 J.L.M., Gribnau, Rechtsbeginselen en evaluatie van belastingwetgeving, blz. 21 21

onderhevig aan maatschappelijke veranderingen, immers vertolkt de rechter indirect de stem van het volk. Indien we HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 in het licht van de maatschappelijke veranderingen bezien, lijkt het niet ondenkbaar dat de kredietcrisis zijn weerslag op het oordeel van de Hoge Raad heeft gehad. Het jaar 2008 was immers een roemruchte periode, de kredietcrisis slaat in alle hevigheid om zich heen. De mondiale bancaire sector kraakt in zijn voegen. Er ontstaat grote paniek op de financiële markten, wereldwijd springen overheden in de bres om (systeem)banken van de ondergang te redden. De onderhavige spanningen op de kapitaalmarkt maken dat financiële dienstverleners (zeer) terughoudend zijn met het verstrekken van krediet. Met name voor het midden- en kleinbedrijf bemoeilijkt deze ontwikkeling de mogelijkheid om te kunnen voorzien in de financieringsbehoefte. Dientengevolge zullen ondernemers, al dan niet genoodzaakt, steeds vaker de benodigde financiering moeten verkrijgen uit eigen middelen dan wel familiekapitaal 61. In dergelijke verhoudingen kan een afwaarderingsverlies zijn weerslag vinden in buiten de onderneming gelegen motieven 62. Het totaalwinstconcept fungeert hier als een filter dat de winst moet zuiveren van dergelijke elementen. Nieuweboer benadrukt dat het totaalwinstbegrip zich slechts uitstrekt over het verkeer tussen het lichaam en haar eigen aandeelhouder 63. Dientengevolge heeft het afwaarderingsverlies dat voortkomt uit buiten de onderneming gelegen aandeelhoudersmotieven een verschuiving van de ondernemingssfeer naar de nietondernemingssfeer tot gevolg 64. In het onderhavige arrest is een lening verstrekt van dochter, F bv, aan haar minderheidsaandeelhouder, X beheer bv. De lening is ten laste van winst afgewaardeerd. In het kielzog van de heersende leer op het gebied van vermogensetikettering, dient men allereerst vast te stellen of fiscaalrechtelijk sprake is van vreemd vermogen, hetgeen in het onderhavige arrest het geval was. Aangezien het gaat om een onzakelijke lening omhoog dient voorts op basis van de 61 Waaronder mede te verstaan gelieerde ondernemingen 62 P.G.H., Albert, Weekblad voor Fiscaal Recht, Liever niet sneller dan 299.792.458 m/s?, WFR 2012/1138 63 M. Nieuweboer, Onzakelijke leningen omlaag en totaalwinst: verzoening gewenst!, 1, NTFR 2012-292 64 Conclusie Advocaat-Generaal Wattel, BNB 2012/37, 08/05323, 7.6 22

totaalwinstconceptie te worden beoordeeld of het afwaarderingsverlies zijn oorzaak vindt in buiten de onderneming gelegen aandeelhoudersmotieven 65. De Hoge Raad is in het onderhavige arrest van oordeel dat de geldverstrekking onder dusdanige voorwaarden en omstandigheden heeft plaatsgevonden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Dientengevolge is het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar. Voorwaarden en omstandigheden die tot dit oordeel hebben geleid zijn: (I) de activiteiten van belanghebbende (een overnameholding) bestaan slechts uit het houden van aandelen waardoor de geldstroom slechts bestaat uit dividend. (II) De dividendstroom die ter aflossing van de lening zou moeten gaan dienen is daardoor zeer onzeker, (III) bovendien zijn er geen zekerheden verstrekt ten aanzien van de lening. Het onzakelijke debiteurenrisico openbaart zich pas indien de lening wordt afgewaardeerd ten laste van de winst. Tot dat moment is sprake van vreemd vermogen 66. Immers ziet de onzakelijkheid niet op de geldverstrekking zelf doch het debiteurenrisico 67. 3.5.2 HR 25 november 2011, BNB 2012/37-38 (lening omlaag) In het onderhavige arrest is beslist dat de afwaardering van een onzakelijke lening omlaag niet ten laste van de winst mag worden gebracht 68. In het kielzog van HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 is door de Hoge Raad geoordeeld dat: Indien (..) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel 65 Albert, P.G.H., Weekblad voor Fiscaal Recht, Liever niet sneller dan 299.792.458 m/s?, WFR 2012/1138 66 Conclusie Advocaat-Generaal Wattel, BNB 2012/37, 08/05323 67 Conclusie Advocaat-Generaal Wattel, BNB 2012/37, 08/05323 68 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 en HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 23

verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening De Hoge Raad benadrukt nogmaals dat voor de fiscale duiding van een vermogensverstrekking, winst dan wel kapitaalsfeer, in beginsel de civielrechtelijke vorm van de lening beslissend is 69. In weerwil van HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 is het primaat in HR 25 november 2011, BNB 2012/37-38 gelegen in de rentecomponent 70. De Hoge Raad geeft de volgende vuistregel weer voor de berekening van een in derde verhouding zakelijke rente: de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen 71. Indien de rente, tussen gelieerde entiteiten, niet in overeenstemming met het arm slengthbeginsel is vastgesteld dient deze rente, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te worden verzakelijkt, echter mag de rente niet zodanig worden aangepast dat de lening winstdelend wordt 72. Slechts indien er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn de lening te verstrekken is er sprake van een onzakelijke lening 73. In het onderhavige arrest wordt de fiscale kwalificatie van het afwaarderingsverlies niet geadresseerd naar enig wetsartikel. De Hoge Raad merkt wel op: Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer 74. 69 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.1 70 P.G.H. Albert, annotatie, HR 25 november 2011, 2, BNB 2012/37 71 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4 72 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2 73 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.3 74 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.6 24