6 Ontslagpraktijk en WW

6 Ontslagpraktijk en WW 6.1 Inleiding In dit hoofdstuk besteedt de raad aandacht aan de relatie tussen de WW en de ontslagpraktijk. In paragraaf 6.2 wordt kort de samenhang geschetst tussen ontslagrecht, ontslagpraktijk en WW. Over een tweetal onderwerpen op het terrein van de ontslagpraktijk en de WW bevat dit advies het oordeel van de raad. In zijn advies Ontslagpraktijk en Werkloosheidswet 1 dat hij gelijktijdig met het voorliggende advies uitbrengt, behandelt de raad deze onderwerpen uitgebreider. Het eerste onderwerp op het terrein van de ontslagpraktijk en de WW betreft het kabinetsvoornemen tot gedeeltelijke verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering (paragraaf 6.3). Bij het Sociaal Akkoord van 5 november 2004 is afgesproken dat het kabinet de indiening van een wetsvoorstel anticumulatie ontslagvergoeding - WW zal aanhouden tot 1 april 2005 en dat de raad alternatieven kan aandragen voor (onder meer) de kabinetsvoornemens inzake de anticumulatie 2. Het tweede onderwerp is het kabinetsvoorstel voor een beperking van de verwijtbaarheidstoets WW (paragraaf 6.4). Begin december 2004 heeft de minister van SZW de raad gevraagd te adviseren over een aantal voorstellen voor deregulering en vereenvoudiging van de WW 3. De adviesaanvraag bevat onder meer het voorstel tot beperking van de toets op verwijtbaarheid van de werkloosheid. Hiermee kan het aantal pro-formazaken (bij de rechter en bij de CWI) aanzienlijk worden teruggedrongen. Het kabinet vraagt hierover het oordeel van de raad. Het hoofdstuk wordt afgerond met een afrondende beschouwing (paragraaf 6.5)... 1 SER-advies Ontslagpraktijk en Werkloosheidswet, Den Haag 2005, publicatienr. 05/06. 2 Zie voor informatie over het conceptwetsvoorstel verrekening ontslagvergoeding met de WW-uitkering het in de vorige voetnoot genoemde advies en bijlage 1 daarbij. 3 De adviesaanvraag van 2 december 2004 inzake Voorstellen deregulering WW is opgenomen als bijlage 3 bij dit advies. 123

6.2 Samenhang ontslagrecht en ontslagpraktijk met de WW Algemeen Er bestaat een nauwe samenhang tussen het ontslagrecht en de WW 4. Deze komt onder meer tot uitdrukking in de relatie tussen de toetsing op verwijtbaarheid van de werkloosheid en de ontslagpraktijk. Ook bestaat er een nauwe verbondenheid van de ontslagvergoeding met het gehele ontslagrecht en het systeem van de WW-uitkering. In de literatuur is herhaaldelijk aandacht gevraagd voor deze samenhang 5. Ook het kabinet heeft bij herhaling een relatie gelegd tussen de ontslagvergoeding, het ontslagrecht en de WW. Medio januari 2005 heeft de minister van SZW aangekondigd dat het kabinet na ontvangst van het SER-advies over toekomstbestendigheid van de WW een standpunt zal bepalen over een aantal aspecten van het ontslagrecht mede in relatie tot de WW 6. Volgens de minister zal het daarbij onder meer gaan om de kabinetsreactie op de evaluatie van de Flexwet en op de adviezen van de Stichting van de Arbeid over het duaal ontslagstelsel en over het lifo-beginsel (zie kader hierna). De kabinetsreactie zal ook betrekking hebben op de opvatting van de raad over verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering en over beperking van de verwijtbaarheidstoets. De minister van SZW heeft verder aangekondigd dat hij met de Tweede Kamer zal spreken over het zogenoemde Deense model, waaraan wordt gerefereerd in de nota Nieuwe accenten op het terrein van werk en inkomen. Het gesprek zal plaatsvinden in het kader van het voorgenomen overleg tussen minister en Kamer over die nota, naar verwachting in het voorjaar van 2005 7. Het is de raad bekend dat de vaste commissie voor SZW van de Tweede Kamer over de nota Nieuwe accenten een seminar zal houden op 18 april 2005. Het streven is dat nog in het voorjaar van 2005 het plenaire debat over de nota in de Tweede Kamer zal plaatsvinden. 4 Bij zijn afwegingen heeft de raad gebruik gemaakt van de verkenning van de beleidsmodaliteiten met betrekking tot zogeheten randvoorwaardelijke aanpassingen, in de notitie Toekomstverkenning WW (p. 24), die een bijlage vormt van de adviesaanvraag van 3 februari 2004 (bijlage 1 van dit advies). Tot die aanpassingen behoren ook wijzigingen in de sfeer van het ontslagrecht. Gesteld wordt dat arbeidsmarktflexibiliteit via soepele ontslagwetgeving, mogelijkheden van deeltijdarbeid, tijdelijke contracten etc., een manier is om het beroep op de WW te beperken en de WW-uitstroom te vergroten. 5 Onder meer R.M. Beltzer, Het UWV van poortwachter naar uitsmijter, SMA 2004, p. 63 e.v; dezelfde: Over een opmerkelijk WW-plan, in: SMA 2005, p. 59-60; A.C. Damsteegt, De aansluiting van de werkloosheidswet op het ontslagrecht, Den Haag, 2003; F.B.J. Grapperhaus, Het recht van de werknemer op een beëindigingsvergoeding staat los van zijn recht op (werkloosheids)uitkering in: Sociaal Recht 2003, p. 4-5. R. Knegt, Verwijtbare werkloosheid: de januskop van de WW, in: SMA 2001, p. 546 e.v.; C.G. Scholtens, Symptoombestrijding van ziek ontslagstelsel, in: het Financieele Dagblad 9 september 2004: De ontslagvergoeding vormt slechts één onlosmakelijk onderdeel van ons hele ontslagrecht ; en dezelfde, Herziening ontslagrecht: kosten en keuzen, Sociaal Recht 2005, p. 46 e.v. 6 Beantwoording Kamervragen 18 januari 2005, Handelingen Tweede Kamer, 18 januari 2005, 38-2532 7 Tweede Kamer, Handelingen 9 december 2004, TK 33-2180. 124

Actuele discussies ontslagrecht en ontslagpraktijk Evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid (Flexwet) In mei 2002 heeft de toenmalige minister van SZW de Stichting van de Arbeid om een reactie gevraagd op het evaluatieonderzoek Flexibiliteit en zekerheid: effecten en doeltreffendheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid c.a. In het bijzonder vroeg de minister de opvatting van de Stichting over een zestal bevindingen uit het evaluatieonderzoek, te weten: 1) de bekendheid met de wet, 2) de naleving van voorschriften inzake het minimumgarantieloon per oproep en de maximale proeftijd, 3) de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, 4) de weerlegbare rechtsvermoedens, 5) de bedrijfseconomische effecten en 6) de ontslagprocedures. Wat dit laatste punt betreft heeft de Stichting ervoor gekozen om dit te betrekken bij haar advisering over het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (zie hierna). De reactie van de Stichting is neergelegd in de Nota inzake de evaluatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid en van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs d.d. 1 april 2004 (publicatie 5/04). Duaal ontslagstelsel In juli 2003 bracht de Stichting van de Arbeid haar Advies inzake het rapport van de adviescommissie duaal ontslagstelsel (commissie-rood 8 ) uit 9. De Stichting ziet, anders dan de commissie-rood, geen aanleiding om wijzigingen in het huidige wettelijke ontslagstelsel te bepleiten. De Stichting heeft zich niet uitgelaten over de ontslagvergoeding in relatie tot de WW. Het Stichtingsadvies maakt er melding van dat binnen de Stichting de vigerende ontslagvergoedingenpraktijk uiteenlopend wordt gewaardeerd. 8 9 10 Heroverweging lifo-beginsel In mei 2004 heeft de minister van SZW aan de Stichting de Notitie heroverweging van het last-in/first-out beginsel bij bedrijfseconomisch ontslag voorgelegd. De minister vroeg een oordeel van de Stichting over de in deze notitie neergelegde voorstellen tot heroverweging van de selectiemethode bij meervoudige ontslagen om bedrijfseconomische redenen 10. De Stichting van de Arbeid heeft haar Advies inzake een heroverweging van de anciënniteitsregel bij bedrijfseconomisch ontslag uitgebracht op 1 december 2004 (publicatie 13/04). 8 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag, november 2000. De commissie deed het primaire voorstel te komen tot een stelsel van louter civielrechtelijke, repressieve ontslagbescherming. Kern daarvan is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan beëindigen indien hij daarvoor een redelijke grond heeft. Over de redelijkheid van die grond kan de werknemer achteraf het oordeel van de rechter vragen. 9 Advies inzake het rapport van de adviescommissie duaal ontslagstelsel, 15 juli 2003, publicatie 7/03 (www.stvda.nl). 10 Aanleiding was aanvaarding van de motie-verburg c.s. In deze motie wordt de regering gevraagd het last-in/firstout-beginsel (dienstjarenbeginsel) te heroverwegen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 200 XV, nr. 48). 125

Ontwikkelingen rond ontslagvergoeding In het Strategisch akkoord (kabinet-balkenende I) en het Hoofdlijnenakkoord (kabinet- Balkenende II) werd de indiening aangekondigd van een wetsvoorstel Anticumulatie ontslagvergoedingen - WW. Op 14 oktober 2003 vond het Najaarsoverleg 2003 van het kabinet met de Stichting van de Arbeid plaats. Naar aanleiding van dit overleg heeft de minister van SZW aan de Tweede Kamer bericht dat het kabinet als onderdeel van een breder akkoord afzag van indiening van een wetsvoorstel Anticumulatie ontslagvergoedingen - WW 11. Bij de begrotingsbehandeling 2004 in december 2003 12 deelde de minister aan de Tweede Kamer mee dat het kabinet de ontslagvergoeding wilde normeren door een wettelijke regeling die de uitkomsten van de landelijke kantonrechtersformule opzij zou zetten 13. De beoogde regeling zou alleen kaders stellen voor de rechtspraak en zou werkgevers en werknemers niet verbieden andere afspraken te maken (geen inperking van de contractsvrijheid op dit punt) 14. Op 21 april 2004 heeft de minister van Justitie, mede namens de minister van SZW, aan de Raad voor de Rechtspraak gevraagd advies uit te brengen over een conceptwetsvoorstel tot normering van de vergoeding bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW. De Raad voor de Rechtspraak bracht zijn advies uit op 8 juli 2004 15. Op 18 mei 2004 voerden het kabinet en de Stichting van de Arbeid het Voorjaarsoverleg 2004. Dit overleg leidde niet tot een akkoord. Kort daarop publiceerden de ministers van EZ en van SZW de zogenoemde groeibrief. Daarin kondigt het kabinet onder actiepunt 15 (p. 19) aan dat het (nog in 2004) zal bezien op welke wijze aanpassing van het ontslagrecht kan bijdragen aan een verbeterde flexibiliteit van de arbeidsmarkt, met een adequate bescherming voor werknemers. Het kabinet zal conform het eerder aangekondigde voornemen de ontslagvergoedingen en andere werkgeversvergoedingen verrekenen met de WW-uitkering, aldus de groeibrief 16. Op 14 juli 2004 vroeg de minister van Justitie, mede namens de minister van SZW, aan de Raad voor de Rechtspraak advies uit te brengen over een drietal voorstellen met betrekking tot de ontslagvergoeding, te weten: a beperking van de verwijtbaarheidstoets WW; 11 Brief d.d. 17 oktober 2003, Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 200 XV, nr. 7. 12 Handelingen Tweede Kamer, 4 december 2003, TK 33-2291 e.v. 13 Daarbij zou het niet gaan om de factor C uit de kantonrechtersformule: bijzondere omstandigheden (met name de verwijtbaarheid aan werkgever of werknemer). Deze zou ter beoordeling van de kantonrechter blijven. Wel wilde het kabinet kijken naar een redelijke verrekening van de anciënniteitsfactor zowel in leeftijd als in dienstjaren. 14 Zie voor meer informatie Arbeidsrecht 2004, nr. 8/9, dat de inleidingen, discussie en nabeschouwingen bevat van het symposium d.d. 24 juni 2004 over het kabinetsvoornemen tot normering van de ontslagvergoeding. 15 Advies 2004/28 (www.rechtspraak.nl). 16 Notitie Kiezen voor groei (de groeibrief ), 9 juli 2004, Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 696 nr. 1. 126

b beperkte dan wel volledige anticumulatie WW; en c maximering van de ontslagvergoeding. De Raad voor de Rechtspraak bracht het advies uit op 10 augustus 2004 17. Op 3 september 2004 heeft het kabinet besloten dat ontslagvergoedingen voortaan volledig worden verrekend met de WW-uitkering en over een conceptwetsvoorstel met die strekking het advies van de Raad van State gevraagd 18. Vervolgens heeft de Tweede Kamer bij de algemene politieke beschouwingen een motie aangenomen waarin wordt voorgesteld om bij ontslag een eenmalig bedrag van maximaal één nettojaarsalaris vrij te laten van verrekening met de WW 19. Het kabinet heeft in reactie daarop de Kamer meegedeeld ervan uit te gaan dat één maandsalaris per arbeidsjaar met een maximum van één jaarsalaris wordt vrijgesteld van verrekening 20. Bij het Sociaal Akkoord van 5 november 2004 is afgesproken dat de indiening van het wetsvoorstel inzake de anticumulatie WW wordt aangehouden tot 1 april 2005 en dat de SER de gelegenheid krijgt alternatieven aan te dragen voor (onder meer) de kabinetsvoornemens inzake de anticumulatie 21. 6.3 Verrekening ontslagvergoeding met WW-uitkering 6.3.1 Voorstel kabinet Op dit moment zijn ontslagvergoedingen niet van invloed op de hoogte van de WW-uitkering. Het kabinet is voornemens ontslagvergoedingen te verrekenen met de WW-uitkering. Vrijgesteld van verrekening met de WW-uitkering is een vergoeding ter hoogte van één maandsalaris per dienstjaar, met een maximum van één brutojaarsalaris. 6.3.2 Standpunt raad 22 De raad wijst het kabinetsvoornemen tot verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering af. Hij merkt het volgende op. 17 Advies 2004/30 (www.rechtspraak.nl). Zie ook de paragrafen 3.4.5 en 4.3 in het advies SER-advies Ontslagpraktijk en WW. 18 Voorstel van wet houdende wijziging van de Werkloosheidswet en de Toeslagenwet in verband met het in mindering brengen op de werkloosheidsuitkering van inkomsten waarop recht bestaat in verband met de eindiging van de dienstbetrekking. De Raad van State bracht in week 40 van 2004 zijn (niet openbare) advies uit. 19 Motie-Verhagen c.s., Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 800, nr. 4. 20 Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 800, nr. 29, p. 1. Om uitvoeringstechnische redenen (de uitvoering door het UWV) gaat het conceptwetsvoorstel uit van het brutojaarsalaris. 21 Op verzoek van het Ministerie van SZW heeft het Hugo Sinzheimer Instituut onderzoek gedaan naar de aard en de hoogte van vergoedingen die bij de beëindiging van arbeidsverhoudingen aan werknemers worden toegekend. Zie R. Knegt, Ontslagvergoedingen en WW, rapport uitgebracht aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid door het Hugo Sinzheimer Instituut (UvA), 4 februari 2005. 22 Zoals neergelegd in SER-advies Ontslagpraktijk en WW par. 3.6. 127

Doelstellingen kabinet De raad heeft de doelstellingen die het kabinet nastreeft, onderschreven in eerdere adviezen. Die doelstellingen zijn: 1 verbetering activerende werking WW, 2 beperking van oneigenlijk gebruik van de WW, en 3 bevordering van reïntegratie. Het voornemen tot verbetering van de activerende werking van de WW verdient op zichzelf steun. Dat geldt ook voor de bevordering van reïntegratie. Sociale plannen en afvloeiingsregelingen waarin de verbetering van de arbeidsmarktpositie van met ontslag bedreigde werknemers centraal staat, hebben een positief effect op de dynamiek van de arbeidsmarkt en in het verlengde daarvan op de omvang van de werkgelegenheid. Ook is de raad het met het kabinet eens dat oneigenlijk gebruik van de WW dient te worden beperkt, zij het dat hij eerder heeft vastgesteld dat het gebruik van de WW als uittredingsroute niet of nauwelijks aan de orde was 23. Het (huidige) kabinet heeft geen gegevens verstrekt waaruit blijkt dat dit op dit moment anders is. De raad is evenwel van oordeel dat verrekening van de ontslagvergoeding zowel geheel als boven een bepaalde limiet als middel om die doelstellingen te bereiken ongeschikt, niet effectief of zelfs contraproductief is. Voor de door het kabinet beoogde verbetering van de activerende werking van de WW is verrekening van de ontslagvergoeding met de WW niet nodig, niet gewenst en qua resultaat onzeker. Voor het realiseren van dat doel zijn andere maatregelen denkbaar (in het kader van de WW dan wel daarbuiten, bijvoorbeeld in het kader van het sociaal-economisch beleid) die wel effectief kunnen bijdragen aan het realiseren van genoemde doelstellingen. Verrekening van de ontslagvergoeding is, door de vele nadelige gevolgen die daarvan te verwachten zijn, een disproportioneel middel om de beoogde doelstellingen te bereiken. Ten slotte is de door het kabinet verwachte opbrengst van de anticumulatiemaatregel naar het oordeel van de raad minder groot dan het kabinet heeft verondersteld. Ontslagpraktijk en arbeidsmarkt Het kabinetsvoornemen is zeer ingrijpend in het licht van de gevolgen ervan voor de ontslagpraktijk, gezien de nauwe samenhang van de ontslagvergoeding met het gehele ontslagrecht en de WW-uitkering. Zo staat verrekening van de ontslagvergoeding op gespannen voet met de mogelijke functies van de ontslagvergoeding, te weten: het geheel of gedeeltelijk compenseren van de gevolgen van het ontslag 24 ; 23 SER-advies Bevordering arbeidsdeelname ouderen, Den Haag 1999, publicatienr. 99/18, paragraaf 7.4. 24 De vergoeding zorgt voor compensatie van inkomensderving wegens de beperkte dekking van de WW, dan wel het verminderde vooruitzicht op een adequate pensioenopbouw of een lager loon in een nieuwe dienstbetrekking. Daarnaast komen in de vergoeding de loyaliteit van de werknemer en de zorgplicht van de werkgever tot uiting. 128

het voorzien in schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever, eventueel bepaald naar billijkheid; het voorkómen van ontslag; en het vergroten van de mogelijkheden voor de betrokken partijen om tot een vergelijk te komen. Het voorstel leidt naar verwachting tot verstarring van de personeelsvoorziening en vermindering van de arbeidsmobiliteit en daarmee tot vermindering van de flexibiliteit van de arbeidsmarkt. Ook zal het voor ondernemingen moeilijker worden herstructureringen door te voeren. Naar verwachting zal het verrekeningsvoorstel leiden tot polarisatie tussen werkgever en werknemer en tot meer gerechtelijke procedures met een onzekere uitkomst. Het is te verwachten dat werknemers vaker ernstig bezwaar zullen aantekenen tegen ontslag of minder snel akkoord zullen gaan met een ontslag met wederzijds goedvinden en zich bij een ontbindingsverzoek daartegen feller zullen verzetten. Ontslagprocedures zullen moeizamer worden en de ontslagpraktijk zal aan flexibiliteit inboeten. Hierdoor zullen de kosten voor werkgevers wegens ontslagprocedures en loondoorbetaling toenemen. In gevallen waarin, omdat dat in de rede ligt, een ontslagvergoeding wordt verstrekt, is de kans aanwezig dat de werkgever naast het bedrag van de ontslagvergoeding de facto ook het bedrag van de WW-uitkering moet betalen. Daarmee zou een deel van het werkloosheidsrisico bij de werkgever komen te liggen en wordt de WW als het ware deels geprivatiseerd. Uitvoeringslasten Het conceptwetsvoorstel kan dan ook leiden tot aanzienlijke verhoging van de kosten van rechtspleging en van de uitvoeringskosten van de CWI. Werknemers zullen zich (individueel of collectief) in groten getale procedureel én inhoudelijk bij de CWI of de rechter verzetten tegen ontslag (ontbinding) onder betwisting van de redelijkheid van het voorgenomen ontslag wegens het ontbreken van een redelijke grond of een adequate voorziening in de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Verrekening en de verzekeringsgedachte Verrekening van de ontslagvergoeding staat op gespannen voet met de verzekeringsgedachte als een van de dragende beginselen van de werknemersverzekeringen. De verzekeringsgedachte houdt in dat een werknemersverzekering met verzekeringsplicht voor de dekking van het inkomensverlies als gevolg van een onverwachte gebeurtenis gedurende een bepaalde periode voorziet in een uitkering, ongeacht of de betrokkene daarnaast nog inkomsten of vermogen heeft. Bij invoering van de door het kabinet beoogde wetswijziging is onder bepaalde omstandigheden geen sprake meer van een op grond van de WW gegarandeerde uitkering bij niet-verwijtbaar ontslag. 129

Collectieve onderhandelingsvrijheid Verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering komt materieel neer op interventie in de vrijheid van collectief onderhandelen. Met het kabinetsvoorstel is daarom het grote goed van de vrijheid van collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden in het geding. Stamrecht(vrijstelling) In de praktijk komt het voor dat aan de werknemer een ontslagvergoeding wordt toegekend in de vorm van een stamrecht, waarmee de werknemer een periodieke uitkering kan inkopen. Voor deze stamrechten geldt thans (onder voorwaarden) een fiscale vrijstelling, waardoor een als stamrecht toegekende ontslagvergoeding zonder inhouding van belasting kan worden ondergebracht bij een verzekeraar of in een eigen stamrecht-bv. De raad onderschrijft het belang van handhaving van de stamrechtvrijstelling voor aan de werknemer toegekende aanspraken op periodieke uitkeringen ter vervanging van gederfd of te derven loon 25. Naar de mening van de raad ontbreekt een adequate onderbouwing om de vrijstelling af te schaffen. Er is naar zijn oordeel geen reden de werknemer die een ontslagvergoeding krijgt een stamrechtfaciliteit te onthouden. De raad bepleit dan ook de fiscale stamrechtvrijstelling te behouden. Ontslagvergoedingen dienen daarbij buiten de VUT-heffing te blijven. Indien het kabinet onverhoopt voornemens zou zijn ook een in de vorm van een stamrecht toegekende ontslagvergoeding te verrekenen met de WW-uitkering, gelden daarvoor dezelfde bezwaren als die welke de raad heeft ingebracht tegen verrekening van de niet als stamrecht toegekende ontslagvergoeding. 6.4 Beperking verwijtbaarheidstoets 6.4.1 Voorstel kabinet Om te voorkomen dat werkloosheid als verwijtbaar wordt aangemerkt, dient de werknemer tegen een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter of een aanvraag om een ontslagvergunning bij de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) verweer te voeren. Verweer is niet nodig wanneer de werkgever bij de CWI een verzoek indient om toestemming voor ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden. In andere gevallen is voor werknemers veelal niet duidelijk of zij verweer achter- 25 Bij de indiening bij de Tweede Kamer van het wetsvoorstel Aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling werd voorgesteld de stamrechtvrijstelling te schrappen. De Tweede Kamer heeft echter een amendement aangenomen dat erop is gericht de stamrechtvrijstelling in stand te houden en te bezien in samenhang met de vormgeving van de WW en het ontslagrecht (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 760, nr. 51). 130

wege kunnen laten zonder dat dit gevolgen heeft voor hun WW-uitkering. Dit leidt tot pro-formaprocedures om de WW-uitkering veilig te stellen. Volgens het kabinet zou de toets op verwijtbaarheid van de werkloosheid nog uitsluitend moeten plaatsvinden in de volgende gevallen: De werknemer neemt zelf ontslag. 26 De adviesaanvraag spreekt over situaties waarbij de werknemer zelf ontslag neemt zonder een dwingende reden. Bedoeld is dat in alle gevallen waarin de werknemer zelf ontslag neemt, zal worden getoetst of hij verwijtbaar werkloos is geworden. Dit betekent een voortzetting van de huidige toetsingspraktijk. De werknemer krijgt ontslag als voorzienbaar gevolg van verwijtbaar gedrag jegens de werkgever. De adviesaanvraag vermeldt dat dit betekent dat de werknemer niet langer verplicht zal zijn zich (adequaat) te verweren tegen een voorgenomen ontslag door de werkgever. 6.4.2 Standpunt raad 27 De raad onderschrijft de wenselijkheid van beperking van de verwijtbaarheidstoets. De raad is van oordeel dat een vergaande vermindering van de pro-formaproblematiek van groot belang is voor een versoepeling van de ontslagpraktijk en een betere werking van de arbeidsmarkt. Aldus kan een aanzienlijke kostenreductie voor werkgevers en werknemers worden bereikt. Ook is het terugdringen van de pro-formaproblematiek van evident belang voor een evenwichtig en doelmatig functionerend stelsel van sociale zekerheid, in casu het systeem van de werkloosheidsuitkering. Daarnaast leidt vermindering van het aantal pro-formazaken tot een wenselijke vermindering van de belasting van de rechterlijke macht en van de uitvoeringskosten voor de CWI en het UWV. De raad staat daarom positief tegenover het kabinetsvoornemen de toetsing van verwijtbaarheid van het ontslag aan de werknemer te beperken. Het kabinet is voornemens de verwijtbaarheidstoets te beperken tot die gevallen waarin de werknemer: a zelf ontslag neemt; b wordt ontslagen als voorzienbaar gevolg van verwijtbaar gedrag jegens de werkgever. Ad a) De raad betrekt in zijn overwegingen niet alleen de gevallen waarin de werknemer zelf ontslag neemt, maar ook de gevallen waarin de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer door de rechter is ontbonden. Hier zijn tal van verschillende situaties denkbaar. Het is lang niet altijd op voorhand duidelijk of een zodanige situatie is ontstaan dat redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat de werknemer de dienstbetrekking voortzet. 26 Artikel 24 lid 2 onder b WW. 27 Zoals neergelegd in SER-advies Ontslagpraktijk en WW par. 4.4. 131

Het is daarom wenselijk dat het UWV bij ontslagname door de werknemer en bij ontbinding op verzoek van de werknemer een toets blijft uitvoeren op de mogelijke verwijtbaarheid van de werkloosheid aan de werknemer. Door de ministeriële vertegenwoordiging is toegelicht dat het kabinetsvoornemen geen wijziging beoogt te brengen in de huidige praktijk. Het UWV zal blijven toetsen of de werknemer de dienstbetrekking heeft beëindigd zonder dat aan de voorzetting ervan zodanige bezwaren zijn verbonden dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van de werknemer zou kunnen worden gevergd 28. De raad stemt daarmee in. Ad b) De vraag of in andere dan de onder ad a) genoemde gevallen een toets op verwijtbaarheid nodig of wenselijk is, beantwoordt de raad in het licht van het doel dat het kabinet met beperking van de verwijtbaarheidstoets beoogt te bereiken. Uitgaande van de adviesaanvraag en de toelichting die van de zijde van het Ministerie van SZW is gegeven, staat voor het kabinet het terugdringen van de pro-formaproblematiek voorop. Bezien vanuit die doelstelling acht de raad voor de (mate van) verwijtbaarheid van de werkloosheid een scherpere afbakening gewenst dan die welke het kabinet voorstelt. In de adviesaanvraag wordt de toetsing bij ontslag op initiatief van de werkgever beperkt tot ontslag als voorzienbaar gevolg van verwijtbaar gedrag van de werknemer. Volgens de adviesaanvraag betekent dit dat de werknemer niet langer verplicht zal zijn zich (adequaat) te verweren tegen een voorgenomen ontslag door de werkgever. Door de ministeriële vertegenwoordiging is toegelicht dat is bedoeld als criterium voor verwijtbaarheid te stellen dat de werknemer zich verwijtbaar zodanig heeft gedragen dat hij zich had moeten realiseren dat dit de beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg zou kunnen hebben. De raad stelt vast dat dit de norm is van het huidige artikel 24 lid 2 onder a WW. Ook als gevolg van deze norm kan onzekerheid bestaan over de noodzaak van verweer. Voor de werknemer is immers niet op voorhand evident of het UWV zal oordelen dat het ontslag het voorzienbare gevolg van diens gedrag is geweest. De werknemer zal dus rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het UWV zal concluderen dat sprake is van verwijtbare werkloosheid met het gevolg dat de WW-uitkering wordt geweigerd. Met het oog daarop zal de werknemer niet bereid zijn tot medewerking aan een beëindigingsovereenkomst, zich genoodzaakt zien zich te verweren tegen het ontslag en het (toch weer) op een procedure bij de CWI of bij de kantonrechter laten aankomen 29. Wil het oogmerk van het kabinet tot terugdringing van de pro-formaproblematiek slagen, dan is een betere afbakening nodig van eventuele verwijtbaarheid van beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer. De raad stelt daarom voor de toets op ver- 28 Artikel 24 lid 3 onder b WW. 29 In beginsel gaat het daarbij om alle gevallen die niet evident een bedrijfseconomisch ontslag zijn. 132

wijtbaarheid te beperken tot gevallen waarin de werknemer op staande voet is ontslagen wegens een dringende reden (artikel 7:677 BW), respectievelijk de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever door de rechter is ontbonden op grond van een dringende reden 30. In alle andere gevallen 31 zou de toets moeten vervallen. Dringende reden Volgens artikel 7:678 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de bepaling wordt een aantal daden, eigenschappen of gedragingen genoemd die geacht kunnen worden een dringende reden op te leveren. De opsomming is enuntiatief: het gaat in artikel 7:678 om voorbeelden. 6.5 Afrondende beschouwing Grotere arbeidsmarktdynamiek centraal De standpunten over het voorstel tot verrekening van de ontslagvergoeding (zie paragraaf 6.3) en over beperking van de verwijtbaarheidstoets (zie paragraaf 6.4) hebben als gemeenschappelijk uitgangspunt het belang dat de raad hecht aan een grotere arbeidsdynamiek (zie ook paragraaf 3.2.2). De doelstelling verbetering van de arbeidsmarktwerking dient een punt van voortdurende aandacht te zijn. Een voldoende soepele ontslagpraktijk in combinatie met adequate voorzieningen voor de arbeidsmarktpositie van met ontslag bedreigde werknemers of ontslagen personen kan daaraan bijdragen. Vanuit deze visie onderstreept de raad met klem de noodzaak om de huidige pro-formaproblematiek bij ontslagprocedures bij de rechter en bij de CWI aanzienlijk terug te dringen. Juist met het oog op verbetering van de arbeidsmarktdynamiek bepleit hij een vergaande beperking van de toetsing op verwijtbaarheid van de werkloosheid. Het gevolg daarvan zal zijn dat pro-formaprocedures overbodig worden. Dit leidt tot een belangrijke versoepeling van de ontslagpraktijk die in de eerste plaats ten goede komt aan een vergroting van de arbeidsmarktdynamiek 32. 30 Het voorstel betekent tevens een vereenvoudiging van de uitvoering. In deze zin ook: G.J.J. Heerma van Voss, Afscheid van het formeel verweer, Sociaal Recht maart 2005, pp. 85-86: Het UWV behoeft dan uitsluitend te bezien of een door de werkgever geïnitieerde opzegging / ontbinding is gebaseerd op een dringende reden. 31 Anders dan gevallen van ontslagname door de werknemer, respectievelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter op verzoek van de werknemer, waarover de raad onder ad a) zijn standpunt heeft bepaald. 32 Met deze versoepeling van de ontslagpraktijk kan een aanzienlijke kostenreductie voor werkgevers en werknemers worden bereikt. Ook is het terugdringen van de pro-formaproblematiek van evident belang voor een evenwichtig en doelmatig functionerend stelsel van sociale zekerheid, in casu het systeem van de werkloosheidsuitkering. Daarnaast leidt vermindering van het aantal pro-formazaken tot een wenselijke vermindering van de belasting van de rechterlijke macht en van de uitvoeringskosten voor de CWI en het UWV. 133

Mede tegen de achtergrond van het belang van verbetering van de arbeidsmarktwerking heeft de raad grote bezwaren tegen het kabinetsvoornemen tot verrekening van de ontslagvergoeding met de WW. Naar verwachting zal het verrekeningsvoorstel leiden tot polarisatie tussen werkgever en werknemer en tot meer gerechtelijke procedures met een onzekere uitkomst. Ontslagprocedures zullen moeizamer worden en de ontslagpraktijk zal aan flexibiliteit inboeten. Het voorstel zal leiden tot verstarring van de personeelsvoorziening en vermindering van de arbeidsmobiliteit en daarmee tot vermindering van de flexibiliteit van de arbeidsmarkt. Als middel tot vergroting van de arbeidsmarktdynamiek acht de raad verrekening van de ontslagvergoeding niet effectief en zelfs contraproductief 33. De afwijzing van het kabinetsvoornemen tot verrekening van de ontslagvergoeding met de WW neemt niet weg dat bovenwettelijke aanvullingen op de WW-uitkering moeten worden bezien in het perspectief van de uitstroom uit de WW. De raad heeft zoals reeds vermeld in paragraaf 4.4 in zijn advies Bevordering arbeidsdeelname ouderen 34 sociale partners met klem aanbevolen op het decentrale niveau na te gaan of en in hoeverre deze arrangementen de prikkel tot reïntegratie in het arbeidsproces beperken. Met het oog op een vergroting van de arbeidsdeelname van oudere werknemers achtte de raad het zeer gewenst dat zij het reïntegratieaspect ten volle betrekken bij toekomstig overleg over nieuwe aanvullingsregelingen 35. In dit verband verwijst de raad naar de Aanbeveling van de Stichting van de Arbeid ter bevordering van preventie van werkloosheid en reïntegratie van werkloze werknemers d.d. 15 april 2005 36. De Stichting beveelt hierin onder meer aan bovenwettelijke aanvullingen en vergoedingen bij ontslag ook te benutten voor het aan de betrokken werknemers aanbieden van mogelijkheden tot herplaatsing in passende arbeid en verbetering van de employability. De raad onderschrijft deze aanbeveling. Sociale plannen en afvloeiingsregelingen waarin de verbetering van de arbeidsmarktpositie van met ontslag bedreigde werknemers centraal staat ( van werk naar werk ), bevorderen de dynamiek van de arbeidsmarkt. In het verlengde daarvan hebben zij een positief effect op de omvang van de werkgelegenheid. Het weer snel vinden van werk en het op peil houden van inzetbaarheid moeten naar het oordeel van de raad centraal staan en voorrang krijgen op het afspreken van (ruime) ontslagvergoedingen. De raad heeft in dit advies en in het bijbehorende advies Ontslagpraktijk en Werkloosheidswet, uitspraken en aanbevelingen gedaan gericht op adequate voorzieningen voor de 33 Zie voor een uitvoeriger weergave: SER-advies Ontslagpraktijk en Werkloosheidswet par. 3.4. 34 SER-advies Bevordering arbeidsdeelname ouderen, op.cit., p. 126. 35 Aanvullingsregelingen zorgen voor compensatie van inkomensderving wegens de beperkte dekking van de WW (75 procent, respectievelijk 70 procent van het bedongen loon voor zover niet uitgaand boven het maximumdagloon). 36 De aanbeveling is opgenomen in bijlage 8. 134

arbeidsmarktpositie van met ontslag bedreigde werknemers of ontslagen personen 37. Ook de Stichting van de Arbeid heeft hierover in verschillende publicaties uitspraken en aanbevelingen gedaan 38, het meest recentelijk in de eerder genoemde Aanbeveling van de Stichting van de Arbeid ter bevordering van preventie van werkloosheid en reïntegratie van werkloze werknemers d.d. 15 april 2005. Over de eveneens door hem wenselijk geachte soepele ontslagpraktijk heeft de raad uitspraken en aanbevelingen gedaan in zijn advies Ontslagpraktijk en WW 39. Hij bepleit een vergaande beperking van de verwijtbaarheidstoets. Daardoor worden proformaprocedures overbodig. Dit leidt tot een versoepeling van de ontslagpraktijk en daarmee tot meer arbeidsmarktdynamiek. Een eventuele verdergaande versoepeling van de ontslagpraktijk zou volgens de raad hand in hand moeten gaan met adequate voorzieningen voor de arbeidsmarktpositie van met ontslag bedreigde werknemers of ontslagen personen. Het gaat hierbij om een beleid gericht op activering en reïntegratie, sociale plannen en afvloeiingsregelingen waarin de verbetering van de arbeidsmarktpositie van met ontslag bedreigde werknemers centraal staat. Ook gaat het om door werkgevers beschikbaar gestelde van-werk-naar-werk-arrangementen 40 en het werk maken van human capital (zoals voorgesteld in hoofdstuk 4). De raad constateert dat een aantal van deze beleidssuggesties ook te vinden is in recente publicaties 41 over het zogenoemde Deense model. Ook het kabinet verwijst in de nota Nieuwe accenten op het terrein van werk en inkomen 42 naar het Deense model. De nota (p. 18, box A) zegt onder meer: In Denemarken wordt een adequate sociale zekerheid gefaciliteerd door een soepele ontslagbescherming en een stevig activeringsbeleid met daarbinnen veel aandacht voor het menselijk kapitaal. De zogenaamde gouden driehoek ondersteunt niet alleen de circulatiefunctie van het sociale zekerheidsstelsel, ook de insider-outsider problematiek wordt ondervangen en de dyna- 37 Zie de voorstellen voor preventie van werkloosheid (hoofdstuk 4) en voor reïntegratie van WW-uitkeringsgerechtigden (paragraaf 5.2.5). 38 Zie: Stichting van de Arbeid, Werk maken van employabilitybeleid, 15 maart 2001, publicatienr. 2/01, alsmede Actieprogramma voor het Leven Lang ontwikkelen van competenties en kwalificaties, 7 mei 2002, publicatienr. 1/02 en Op weg naar een meer productieve economie, 12 januari 2005, publicatienr. 1/05. 39 Zie in dat advies de hoofdstukken 3 en 4 en in het onderhavige advies de paragrafen 6.3 en 6.4. 40 Het door werkgevers in het kader van afvloeiingsregelingen beschikbaar stellen van diensten gericht op outplacement en scholing. 41 L. Bovenberg en C. Teulings: Denemarken is het voorbeeld, NRC Handelsblad, 14 december 2004. Zie ook: P. Scheer en P. Sjouwerman: Aan de slag met het Deense model, FORUM 2004, pp. 50 e.v.; CPB, Centraal Economisch Plan 2005, Den Haag 2005, p. 140; SCP, Toekomst arbeidsmarkt en sociale zekerheid, Den Haag 2005, pp. 43-44. Zie verder: Danish Ministry of Labour, The Danish Labour Market model and Developments in the Labour Market Policy, Kopenhagen 2001; Niklas Bruun en Jonas Malmberg, The Evolution of Labour Law in Denmark, Finland en Sweden; in: The Evolution of Labour Law 1992-2003, landenoverzicht, Europese Commissie, Brussel 2004; Per Kongshøj Madsen, The Danish Road to Flexicurity, Where are we? And how did we get there?, Kopenhagen 2004; Peter Plougmann en Per Kongshøj Madsen, Flexibility, Employment Development and Active Labour Market Policy in Denmark and Sweden in the 1990s, CEPA Working Paper 2002-04, Kopenhagen 2002. 42 Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 804, nr. 1. 135

miek van de arbeidsmarkt wordt vergroot. Het resultaat: een hoge arbeidsdeelname in arbeidsjaren en onder achterstandsgroepen op de arbeidsmarkt en een hoge productiviteitsgroei met tegelijkertijd een relatief laag armoederisico en relatief evenwichtige inkomensverdeling. Een uiteenzetting van (de bestanddelen van) het Deense model ontbreekt in de nota 43. De raad wijst verder op de in paragraaf 6.2 beschreven samenhang tussen ontslagrecht, ontslagpraktijk en WW en ontwikkelingen daarin. Daarbij kwamen ook recente en eerdere voornemens van het kabinet, adviezen van onder meer de Stichting van de Arbeid en de Raad voor de Rechtspraak en rapporten van andere instanties en commissies aan de orde. De raad stelt vast dat de bovengenoemde en andere publicaties die hem ten dienste staan veel informatie verschaffen, maar geen totaalbeeld van de geschetste thematiek opleveren. Daarvoor is nodig dat het beschikbare materiaal in onderlinge samenhang wordt bestudeerd en wordt omgezet in een grondige analyse. Deze kan een bijdrage leveren aan de oordeelsvorming over een mogelijke verdere versoepeling van de ontslagpraktijk in combinatie met adequate voorzieningen voor de arbeidsmarktpositie van met ontslag bedreigde werknemers of ontslagen personen. De raad neemt zich voor het ontslagrecht nader te analyseren en te betrekken bij de beantwoording van de adviesaanvraag van 15 februari 2005 over het sociaal-economisch beleid op middellange termijn 44. 43 Zie het verslag van een werkbezoek van een delegatie uit de commissie voor SZW van de Tweede Kamer aan Denemarken van 8 tot 10 september 2004 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 544, nr. 11). Zie ook: CPB, Centraal Economisch Plan 2005, Den Haag 2005, p. 140; SCP, Toekomst arbeidsmarkt en sociale zekerheid, Den Haag 2005, pp. 43-44. 44 Adviesaanvraag van de ministers van EZ en van SZW, te raadplegen via www.ser.nl. 136