Individueel arbeidsrecht Deel 2 Bijzondere bedingen Aansprakelijkheid Gelijke behandeling Overgang van de onderneming Mr. dr. J. van Drongelen Prof. mr. W.J.P.M. Fase Mr. P.J.S. dejong-van den Bogaard Mr. dr. S.F.H. Jellinghaus Derde druk Zutphen2011 UITGEVERIJ
Inhoudsopgave Lijst van afkortingen /13 Voorwoord /17 1 Bijzondere bedingen /19 1.1 Inleiding/19 1.2 Het boetebeding / 22 1.2.1 Inleiding/22 1.2.2 De geldigheidsvereisten / 22 1.2.2.1 Schriftelijkheidseis / 22 1.2.3 De bestemming van de boete / 24 1.2.4 De hoogte van de boete / 24 1.2.5 Relatie met de algemene boeteregeling ƒ 25 1.2.6 Boete en schadevergoeding / 25 1.3 Hetproeftijdbeding/ 26 1.3.1 Inleiding/26 1.3.2 De geldigheidsvereisten / 26 1.3.2.1 Schriftelijkheidseis / 26 1.3.2.2 Proeftijd gelijk voor beide partijen / 28 1.3.3 Gedifferentieerde duur van de proeftijd / 28 1.3.3.1 Arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd / 28 1.3.3.2 Arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd / 28 1.3.3.3 'Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst' / 28 1.3.3.4 Aanvang termijn van de proeftijd / 29 1.3.3.5 Afwijkingsmogelijkheid bij collectieve arbeidsovereenkomst / 29 1.3.4 De'ijzeren proeftijd'/ 30 1.3.4.1 Conversie? / 30 1.3.4.2 Een barstje in het ijzer? / 31 1.3.5 Nieuwe proeftijd aangaan? / 31 1.3.5.1 Opvolgende arbeidsrelatie / 31 1.3.5.2 Opvolgende werkgevers ƒ 32 1.3.5.3 Nieuwe functie nieuwe proeftijd? / 33 1.4 Het eenzijdig wijzigingsbeding / 33 1.4.1 Inleiding/33 1.4.2 Het geldigheidsvereiste / 34 1.4.2.1 Schriftelijkheidseis / 34 1.4.3 Arbeidsvoorwaarde / 35 1.4.4 'Zwaarwichtig werkgeversbelang' / 35 1.4.5 Het anderszins eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden / 36 1.4.5.1 Goed werkgever- en goed werknemerschap / 36
1.4.5.2 Redelijkheid en billijkheid / 38 1.4.5.3 De wijziging van arbeidsvoorwaarden op een rij / 38 1.5 Het concurrentiebeding / 40 1.5.1 Inleiding/40 1.5.2 De geldigheidsvereisten / 42 1.5.2.1 Meerderjarigheid van de werknemer / 42 1.5.2.2 Schriftelijkheidseis / 43 1.5.2.3 Voortgezette arbeidsovereenkomst / 44 1.5.3 Kenmerken van het concurrentiebeding / 45 1.5.3.1 De werkgever-werknemerrelatie / 45 1.5.3.2 Na het einde van de arbeidsovereenkomst / 46 1.5.3.3 Op zekere wijze werkzaam zijn / 46 1.5.3.4 Functiewijziging / 47 1.5.3.5 Overgang van de onderneming / 48 1.5.4 Gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding / 49 1.5.4.1 Tijdstip van het ingaan van de vernietiging / 50 1.5.4.2 Het concurrentiebeding en de boete / 51 1.5.4.3 Matigingsbevoegdheid / 51 1.5.5 Het concurrentiebeding en de schadeplichtige werkgever / 51 1.5.5.1 Aard van de beëindiging van belang / 52 1.5.6 Het betalen van een vergoeding door de werkgever / 53 1.5.7 Geen concurrentiebeding overeengekomen, wat dan? / 54 1.6 Het relatiebeding / 54 1.6.1 Boete op niet-naleving van een relatiebeding / 56 1.7 Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten / 56 2 Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten / 57 2.1 Inleiding/57 2.2 De zorgplicht van de werkgever / 58 2.2.1 Inleiding/ 58 2.2.2 Lokalen, werktuigen en gereedschappen / 58 2.2.2.1 Lokalen/58 2.2.2.2 Werktuigen en gereedschappen / 59 2.2.3 Maatregelen / 59 2.2.3.1 Technische veiligheidsmaatregelen / 59 2.2.3.2 Psychisch letsel / 61 2.2.3.3 Psychosociale arbeidsbelasting / 62 2.2.3.4 Angstklachten / 64 2.2.4 Aanwijzingen / 65 2.2.5 'In de uitoefening van zijn werkzaamheden' / 65 2.2.5.1 De thuissituatie / 66 2.2.5.2 Onderweg / 66 2.2.5.3 Personeelsuitjes en zo meer / 68 2.3 De werkgeversaansprakelijkheid / 69 2.3.1 Schuldaansprakelijkheid / 69 2.3.2 Geen absolute veiligheidsgarantie / 69 2.3.2.1 Redelijke zorgplicht / 69
2.3.2.2 Waarschuwingsplicht / 70 2.3.2.3 Koerswijziging? / 73 2.3.3 Kenbaarheid / 75 2.3.3.1 'De stand van de wetenschap, techniek en professionele dienstverlening' / 76 2.3.3.2 De ernst van het risico; risico-inventarisatie en -evaluatie / 77 2.3.3.3 Onderzoekplicht / 78 2.3.3.4 Rol van de arbeidsomstandighedenwetgeving en van de Arbeidsinspectie / 79 2.3.3.5 Melding arbeidsongevallen / 80 2.3.4 De te verwachten onoplettendheid van de werknemer / 81 2.3.4.1 Gedegen toezicht houden / 81 2.3.5 Beroepsziekten / 82 2.3.5.1 Melding beroepsziekten / 84 2.3.5.2 Burn-out/84 2.3.5.3 Waarschuwingsplicht / 86 2.4 Stelplicht en bewijslast / 87 2.5 Schade / 89 2.5.1 Excedentschade / 89 2.5.2 Alles of niets!/ 90 2.5.3 Gedeeltelijke aansprakelijkheid / 90 2.5.4 Schade voor nabestaanden / 94 2.5.5 Instituut Asbestslachtoffers en de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers / 95 2.6 Aansprakelijkheid voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten/95 2.6.1 In de uitoefening van beroep of bedrijf / 96 2.7 Opzet of bewuste roekeloosheid / 98 2.7.1 Inleiding/ 98 2.7.2 Opzet/99 2.7.3 Bewuste roekeloosheid / 99 2.7.4 In belangrijke mate een gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid /100 2.8 Vernietigbaarheid /100 2.9 Werkgeversaansprakelijkheid buiten art. 7:658 Burgerlijk Wetboek /100 2.9.1 De redelijkheid en billijkheid en het goed werkgeverschap /100 2.9.2 Werken met gevaarlijke stoffen /103 2.10 Verjaring /104 2.10.1 Verjaringstermijn van 5 jaar /104 2.10.1.1 Bekendheid met de schade /104 2.10.2 Verjaringstermijn van 20 jaar /104 2.10.3 Verjaringstermijn van 30 jaar / 105 2.10.4 Een afwijkende verjaringstermijn /105 2.10.4.1 Redelijkheid en billijkheid / 106 3 Werknemersaansprakelijkheid voor door hem aan de werkgever of een derde toegebrachte schade /109 3.1 Inleiding/109
3.1.1 Vereisten voor aansprakelijkheid /109 3.1.2 Privésfeer/110 3.1.3 Gedeelde aansprakelijkheid /110 3.2 Door de werknemer toegebrachte schade /110 3.2.1 Inleiding/110 3.2.2 De uitvoering van de arbeidsovereenkomst /111 3.2.3 Opzet of bewuste roekeloosheid /112 3.2.4 De omstandigheden van het geval /114 3.2.4.1 Klokkenluiders/115 3.2.5 Afwijking bij schriftelijke overeenkomst /116 4 Gelijke behandeling bij de arbeid /119 4.1 Inleiding/119 4.1.1 Discriminatieverbod en het strafrecht /119 4.1.2 Gelijkebehandelingswetgeving /120 4.1.3 Internationale component /122 4.1.4 Algemeen rechtsbeginsel /122 4.2 Direct en indirect onderscheid /123 4.2.1 Inleiding /123 4.2.1.1 Opdracht tot onderscheid /123 4.2.2 Direct onderscheid /124 4.2.2.1 (Seksuele) intimidatie /124 4.2.3 Indirect onderscheid /125 4.2.3.1 Objectieve rechtvaardiging /126 4.2.4 Verschillende stelsels voor uitzonderingen op het verbod op onderscheid / 127 4.2.4.1 Gesloten systeem/127 4.2.4.2 Halfopen/gesloten systeem /128 4.2.4.3 Open systeem /128 4.3 Bewijslast/128 4.4 Gelijke behandeling van mannen en vrouwen; Burgerlijk Wetboek /130 4.4.1 Inleiding/130 4.4.2 Direct onderscheid tussen mannen en vrouwen /130 4.4.2.1 Gelijkstelling zwangerschap, bevalling en moederschap met direct onderscheid /131 4.4.3 Indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen /131 4.4.3.1 Objectieve rechtvaardiging /132 4.4.4 De uitzonderingen op het niet mogen maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen /133 4.4.4.1 Geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten /133 4.4.4.2 De bescherming van de vrouw /133 4.4.4.3 De voorkeursbehandeling /134 4.4.5 Het bereik van het niet mogen maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen /135 4.4.5.1 Het aangaan van een arbeidsovereenkomst /135 4.4.5.2 Het verstrekken van onderricht aan werknemers /136 4.4.5.3 Arbeidsvoorwaarden /136 4.4.5.4 Arbeidsvoorwaarden: kledingvoorschriften /137
4.4.5.5 Arbeidsvoorwaarden: verlof/137 4.4.5.6 Arbeidsvoorwaarden: zwangerschap /138 4.4.5.7 Arbeidsvoorwaarden: aan zwangerschap gerelateerde aangelegenheden /139 4.4.5.8 Arbeidsomstandigheden /140 4.4.5.9 De bevordering van werknemers /140 4.4.6 Sanctie /140 4.5 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen /141 4.5.1 Inleiding /141 4.5.2 Werving en selectie /141 4.5.2.1 Uitzondering /142 4.5.2.2 Het begrip'betrekking'/ 143 4.5.2.3 De tekst van de personeelsadvertentie /143 4.5.3 Sanctie /143 4.5.4 Voorkeursbehandeling /143 4.5.4.1 Het referentiekader /144 4.5.4.2 Het proportionaliteits- en effectiviteitsvereiste /145 4.5.4.3 Het kenbaarheidsvereiste /145 4.5.5 Geslachtsbepaalde activiteiten /146 4.5.5.1 Geestelijke ambten /146 4.5.5.2 Nader aangewezen beroepsactiviteiten /146 4.5.6 Gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde /147 4.5.6.1 Het begrip Toon' /148 4.5.6.2 Het begrip'onderneming'/148 4.5.6.3 De andere kunne/de maatman /149 4.5.6.4 Arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde /149 4.5.6.5 Gelijkwaardige maatstaven /150 4.5.6.6 Sanctie /151 4.5.6.7 Verjaring/151 4.5.7 Gelijke behandeling wat betreft pensioenvoorzieningen /151 4.5.7.1 Pensioenvoorziening/151 4.5.7.2 Actuariële berekeningsmethoden /152 4.5.7.3 Sanctie / 153 4.6 Algemene wet gelijke behandeling /153 4.6.1 Aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen en diensten /153 4.7 Onderscheid naar arbeidsduur /154 4.7.1 Inleiding /154 4.7.2 Arbeidsvoorwaarden /154 4.7.2.1 Beloning /155 4.7.2.2 Toeslagen voor inconveniënte uren /155 4.7.2.3 Bijzondere geldelijke voordelen /156 4.7.2.4 Onkostenvergoedingen en leaseauto's /156 4.7.2.5 Bovenwettelijke inkomensvervangende uitkeringen /157 4.7.2.6 Buitengewone verlofregelingen en vakantie / 157 4.7.2.7 Opleidingsfaciliteiten /157 4.7.2.8 Overwerkvergoeding /158 4.7.2.9 Arbeidstijden, roosters en nog zo wat /160 4.7.3 Sanctie /161
4.8 Onderscheid naar de duur van de arbeidsovereenkomst /161 4.8.1 Inleiding /161 4.8.1.1 Uitzondering/161 4.8.2 Arbeidsvoorwaarden / 162 4.8.2.1 Beloning/162 4.8.2.2 Toeslagen voor inconveniënte uren /163 4.8.2.3 Onkostenvergoedingen en leaseauto's /163 4.8.2.4 Pensioenregeling /163 4.8.2.5 Vakantie en verlof/164 4.8.3 De vacaturemeldplicht /164 4.8.4 Sanctie /165 4.9 Onderscheid naar handicap/chronische ziekte bij de arbeid / 165 4.9.1 Inleiding /165 4.9.1.1 De begrippen 'handicap' of'chronische ziekte' /165 4.9.1.2 Werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte /166 4.9.1.3 Doeltreffende aanpassingen /166 4.9.1.4 'Naar gelang de behoefte' /167 4.9.1.5 Onevenredige belasting /168 4.9.2 Niet toegestaan onderscheid op grond van handicap/chronische ziekte bij de arbeid /169 4.9.2.1 Werving, selectie en het aangaan van de arbeidsverhouding /169 4.9.2.2 De arbeidsbemiddeling /170 4.9.2.3 De arbeidsvoorwaarden /171 4.9.2.4 Het volgen van een opleiding of vorming /171 4.9.2.5 De bevordering /171 4.9.2.6 De arbeidsomstandigheden /171 4.9.3 Uitzonderingen op het ongeoorloofde onderscheid naar handicap/ chronische ziekte bij de arbeid /171 4.9.3.1 Veiligheid en gezondheid /172 4.9.3.2 Specifieke voorzieningen en faciliteiten /173 4.9.3.3 De voorkeursbehandeling /173 4.9.4 Sanctie/173 4.10 Onderscheid naar leeftijd bij de arbeid /174 4.10.1 Inleiding/174 4.10.1.1 Het begrip 'leeftijd'/174 4.10.2 Niet toegestaan onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid /175 4.10.2.1 Werving en selectie /176 4.10.2.2 De arbeidsbemiddeling /176 4.10.2.3 Het aangaan van de arbeidsverhouding /176 4.10.2.4 De arbeidsvoorwaarden /177 4.10.2.5 Het volgen van een opleiding of vorming /177 4.10.2.6 De arbeidsomstandigheden /177 4.10.3 Uitzonderingen op het ongeoorloofde onderscheid naar leeftijd bij de arbeid /178 4.10.3.1 Arbeidsmarkt en werkgelegenheid /178 4.10.3.2 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag /178 4.10.3.3 De pensioengerechtigde leeftijd /179 4.10.3.4 Anderszins objectief gerechtvaardigd /181 10
4.10.3.5 Veiligheid en gezondheid /181 4.10.3.6 Functioneel leeftijdsontslag /182 4.10.3.7 Anciënniteit/183 4.10.3.8 Zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang /184 4.10.3.9 Leeftijdsbepaalde beroepsactiviteiten /184 4.10.3.10 Seniorenverlof en leeftijdsvakantiedagen /185 4.10.3.11 Aanvullende (bovenwettelijke) pensioenvoorzieningen /187 4.10.4 Sanctie /188 4.11 Onderzoek van overheidswege /188 4.11.1 Mededeling aan betrokkene(n) /188 4.11.2 De ondernemingsraad /189 4.12 De Commissie gelijke behandeling /190 4.12.1 Inleiding/190 4.12.2 De samenstelling /190 4.12.3 De procedure /191 4.12.3.1 Onderzoek op verzoek /191 4.12.3.2 Groepsactie /191 4.12.3.3 Onderzoek uit eigen beweging /191 4.12.4 De bevoegdheden /192 4.12.5 Oordelen en aanbevelingen /193 4.12.5.1 Het karakter van het oordeel /193 4.12.5.2 Aanbevelingen /193 4.12.5.3 De burgerlijke rechter - de CGB /194 4.12.5.4 De burgerlijke rechter de CGB; twee voorbeelden /194 4.12.6 Overige activiteiten /195 4.12.6.1 Follow-up beleid / 195 4.12.6.2 Voorlichting/195 4.12.6.3 Mediation /195 5 Overgang van een onderneming /197 5.1 Inleiding /197 5.1.1 Uitzondering 1: faillissement /198 5.1.2 Uitzondering 2: bemanning van een zeeschip / 200 5.1.3 Collectieve component / 200 5.1.4 Medezeggenschapscomponent / 201 5.1.5 Internationale component / 202 5.2 Een aantal kernbegrippen / 203 5.2.1 Inleiding / 203 5.2.2 De begrippen 'onderneming' en 'economische eenheid' / 203 5.2.2.1 Vestiging of onderdeel van een onderneming / 203 5.2.2.2 Overheidssector / 204 5.2.3 Het begrip 'overgang' / 204 5.2.3.1 Het begrip 'overeenkomst' / 205 5.2.3.2 Het begrip 'fusie' / 205 5.2.3.3 Het begrip 'splitsing' / 207 5.2.3.4 Het begrip 'identiteit' / 208 5.3 De gevolgen van de overgang van een onderneming / 210 5.3.1 Inleiding/210 11
5.3.2 Het begrip 'werknemer' nader ingevuld / 211 5.3.3 De rechten en verplichtingen die overgaan / 212 5.3.3.1 Tij dstip van overgang / 214 5.3.4 De weigering om mee over te gaan / 214 5.3.5 De hoofdelijke aansprakelijkheid voor de vervreemder / 215 5.3.5.1 Aansprakelijkheid en ontslag / 215 5.4 Pensioenverplichtingen / 217 5.4.1 Inleiding/217 5.4.1.1 Pensioen/217 5.4.2 Pensioenovereenkomst gaat over tenzij... / 218 5.4.2.1 Oude pensioenregeling blijft van toepassing / 219 5.4.2.2 Uitzondering bij overgang van spaarregeling / 219 5.5 Wijziging van arbeidsvoorwaarden / 220 5.5.1 Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden / 221 5.6 De internationale overgang van een onderneming / 221 5.6.1 EG-Verordening Rome I uitgangspunt: keuzevrijheid / 222 5.6.2 Verordening Rome I; beperking van de keuzevrijheid / 223 5.6.3 Verordening Rome I; voorrangsregels / 223 5.6.4 Verordening Rome I; voorrangsregels en de overgang van een onderneming / 224 5.6.5 Het effect van de internationale overgang / 225 5.7 De informatieverplichting van werkgeverskant / 22 5 5.7.1 De personeelsvertegenwoordiging / 225 5.7.2 De personeelsvergadering / 226 5.7.3 Tijdig in kennis stellen van de werknemers / 226 5.7.4 Tijdigheid / 226 5.7.5 Sanctie / 227 Rechtspraakoverzicht / 229 Literatuuroverzicht / 235 12