SAMENVATTING 104274 - Beroep tegen ontslag wegens opheffing betrekking; PO Werkneemster is als onderwijsassistente werkzaam op basis van de zgn. regeling Voor- en Vroegschoolse Educatie. De subsidie daarvoor is door de gemeente beëindigd. Het ontslag is gebaseerd op het ontbreken van structurele formatie. De werknemer heeft de voornemen-procedure niet gevolgd maar nu werkneemster zich schriftelijk tegen het op handen zijnde ontslag heeft verweerd, leidt deze omissie van de werkgever niet tot het gegrond verklaren van het beroep. Werkneemster was ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt maar heeft verzuimd het opzegverbod wegens ziekte tijdig in te roepen. Vast staat dat werkneemster is benoemd op aanvullende formatie waarvoor de subsidie wegvalt. Werkgever heeft voldoende inzichtelijk gemaakt dat vanuit de reguliere middelen geen ruimte aanwezig is de functie langer te bekostigen. Door het ontbreken van een onderwijsbevoegdheid zijn de herplaatsingsmogelijkheden beperkt. Er is een onjuiste opzegtermijn gehanteerd; conversie van de opzegdatum. Beroep ongegrond. UITSPRAAK in het geding tussen: mevrouw A, wonende te B, hierna te noemen A en het bestuur van de Stichting C, gevestigd te D, verweerder, hierna te noemen de werkgever 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlagen van 20 juli 2009, ingekomen op 27 juli 2009 en aangevuld d.d. 8 september 2009 en 14 maart 2010, heeft A beroep ingesteld tegen de brief van de werkgever d.d. 29 juni 2009, inhoudende de mededeling dat haar per 1 augustus 2009 ontslag wordt verleend omdat op basis van het meerjaren formatiebeleidsplan is komen vast te staan dat er per 1 augustus 2009 geen structurele formatie meer voor haar is. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen op 10 november 2009. De mondelinge behandeling vond plaats te Utrecht op 25 maart 2010. Met instemming van partijen bestond de Commissie uit drie in plaats van uit vijf leden. A verscheen in persoon, vergezeld door haar echtgenoot. De werkgever werd vertegenwoordigd door mr. E, juridisch beleidsmedewerker van de werkgever en directeur van de D te E. A heeft ter zitting nadere stukken overgelegd. De Commissie heeft het beroep ter zitting aangehouden in afwachting van nadere berichten van A omtrent het al dan niet voorzetten van het beroep. Bij brief van 4 mei 2010 heeft A de Commissie verzocht om uitspraak te doen. De inhoud van voornoemde stukken geldt als hier herhaald en ingelast. Pagina 1 van 5
2. DE FEITEN A is sinds 1 januari 2002 werkzaam bij de Stichting C, die vier basisscholen in stand houdt in respectievelijk B, Lelystad, Hilversum en Utrecht. A is werkzaam als onderwijsassistente op de Islamitische basisschool F te B. A is benoemd op grond van de zogenoemde regeling Voor- en Vroegschoolse Educatie, welke regeling grotendeels wordt gefinancierd door de gemeente. Sedert 1 augustus 2003 heeft A een vast dienstverband met een betrekkingsomvang van 28 uur per week. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO PO. Bij beslissing d.d. 13 juni 2008 is de functie van A in het risicodragend deel van de formatie (rddf) geplaatst. A heeft geen beroep tegen de rddf-plaatsing ingediend. Op 19 augustus 2008 heeft A een arbeidsongeschiktheidsuitkering aangevraagd. Het UWV heeft in zijn beschikking d.d. 29 augustus 2008 geoordeeld dat de werkgever niet aan zijn reïntegratieverplichtingen heeft voldaan en heeft de werkgever daarbij een loonsanctie opgelegd. In deze beschikking is vermeld dat er tot 3 november 2009 een opzegverbod geldt en dat, als de werkgever toch tot opzegging overgaat, er van A verwacht wordt, dat zij tegen deze opzegging verweer voert. Bij brief van 29 juni 2009 heeft de werkgever A medegedeeld dat haar per 1 augustus 2009 ontslag wordt verleend omdat op basis van het meerjaren formatiebeleidsplan is komen vast te staan dat er per 1 augustus 2009 geen structurele formatie meer voor haar is. Tegen voormelde brief is het onderhavige beroep gericht. Met ingang van 1 augustus 2009 ontvangt A een WIA-uitkering. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A voert aan dat zij in 2006 een whiplash heeft gehad als gevolg waarvan zij gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden. Zij is nog steeds niet volledig arbeidsgeschikt en is drie dagen per week aan het revalideren in een revalidatiecentrum. Op grond van goed werkgeverschap had zij van de werkgever de gelegenheid moeten krijgen om volledig te herstellen en had de werkgever haar een andere functie kunnen aanbieden. A heeft destijds geen beroep tegen de rddf-plaatsing ingesteld omdat zij deze beslissing twee dagen voor de zomervakantie ontving en zij niet voldoende tijd had om informatie in te winnen om zich te verweren. Op school werd na afloop van de vakantie tegen haar gezegd dat zij te laat was met het instellen van beroep. Ook begreep A niet wat een rddf-plaatsing inhield. A stelt voorts op 9 juni 2009 een aangetekende brief, gedateerd 20 mei 2009, aan de werkgever te hebben gestuurd, inhoudende dat zij het niet eens was met het aanstaande ontslag omdat zij ziek was. Na ontvangst van de ontslagbeslissing van 29 juni 2009 heeft zij op 20 juli 2009 een kopie van de brief van 20 mei 2009 aan de werkgever aan de Commissie gezonden. Dat A haar afspraken niet nakwam klopt niet. Zij heeft wel eens afspraken afgezegd maar dat was omdat zij ziek was. A vindt dat zij niet correct is behandeld door de werkgever. De werkgever voert aan dat er geen structurele formatie beschikbaar is op grond waarvan A in dienst kon blijven. De subsidie voor de Voor- en Vroegschoolse Educatie is beëindigd en daarom diende ontslag op grond van opheffing van de betrekking te volgen. Omdat A geen beroep heeft ingesteld tegen de rddf-plaatsing is zij niet ontvankelijk in haar beroep. De brief van 29 juni 2009 is enkel de mededeling dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd en daartegen staat geen beroep open, aldus de werkgever. A is vorig schooljaar in het rddf geplaatst vanwege de slechte financiële situatie van de school, onder meer veroorzaakt vanwege een terugloop in de leerlingenaantallen, slecht personeelsbeleid en een bestuurscrisis. Ook ligt er een terugvorderingsbesluit van het Ministerie vanwege ten onrechte uitbetaalde gelden en staat één van de scholen onder curatele. Er is een reïntegratietraject opgestart Pagina 2 van 5
doch dit bleek niet succesvol hetgeen grotendeels te wijten is aan A die haar afspraken meerdere malen niet nakwam. Ook zijn er geen werkzaamheden als onderwijsassistent bij de andere scholen van de werkgever. De brief van 20 mei 2009 die A aan de werkgever zegt te hebben verzonden, is bij de werkgever niet bekend. Pas nadat de Commissie het beroepschrift had doorgezonden, wist de werkgever dat A beroep had ingesteld. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 60 lid 1 WPO, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen. De werkgever heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat het beroep niet ontvankelijk verklaard moet worden omdat A geen beroep heeft ingesteld tegen de beslissing d.d. 13 juni 2008 om haar functie in het rddf te plaatsen, in welke beslissing reeds was medegedeeld dat zij per 1 augustus 2009 zou worden ontslagen. De Commissie overweegt dienaangaande dat vaststaat dat de functie van A per 1 augustus 2008 in het rddf is geplaatst en dat zij daartegen geen beroep heeft ingesteld. De rddf-beslissing is echter niet gelijk te stellen aan een ontslagbeslissing doch geeft partijen in het jaar van rddf-plaatsing een aantal in de CAO PO genoemde verplichtingen. Zo rust op de werkgever gedurende het rddf-jaar de inspanningsverplichting om A waar mogelijk te herplaatsen. Nu dit niet is gelukt, dient een ontslag gedragen te worden door een grond als genoemd in artikel 3.8 CAO PO. De Commissie merkt de beslissing van de werkgever van 29 juni 2009 aan als een opzegging uit een vast dienstverband waartegen ingevolge artikel 12.1 CAO PO beroep openstaat bij de Commissie. Dat A destijds geen beroep heeft ingesteld tegen de rddf-plaatsing doet hier niet aan af. Aangezien A binnen de daartoe geldende termijn beroep heeft ingesteld, is zij ontvankelijk in haar beroep. De ontslagbeslissing Op grond van het bepaalde in artikel 3.18 lid 1 CAO PO dient de werkgever het voornemen tot een besluit tot opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd bij aangetekend schrijven ter kennis te brengen aan de werknemer die daarbij in de gelegenheid wordt gesteld om zijn zienswijze tegen dit voornemen mondeling dan wel schriftelijk kenbaar te maken. De Commissie constateert dat de werkgever de voornemen-procedure niet in acht heeft genomen hetgeen in beginsel leidt tot gegrondheid van het beroep omdat de werknemer zich niet adequaat tegen het voorgenomen ontslag heeft kunnen verweren. De Commissie leidt uit de brief van A aan de werkgever d.d. 20 mei 2009, waarin zij de werkgever heeft bericht dat zij het niet eens was met het aanstaande ontslag, af dat zij op de hoogte was van het voorgenomen ontslag. Voornoemde brief kan aldus worden aangemerkt als de zienswijze van A tegen het voorgenomen ontslag. Onder deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat A door het niet in acht nemen van de voornemen-procedure in haar belangen is geschaad en leidt deze omissie van de werkgever niet tot het gegrond verklaren van het beroep. De Commissie zal thans beoordelen of de werkgever in redelijkheid het dienstverband met A heeft kunnen opzeggen omdat er geen structurele formatie meer voor haar is. A heeft aangevoerd dat zij ten tijde van de opzegging van het dienstverband arbeidsongeschikt was. De Commissie overweegt dienaangaande dat de werkgever ingevolge artikel 7:670 lid 1 BW niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, tenzij de ongeschiktheid tenminste twee jaren heeft geduurd. Pagina 3 van 5
Het is de Commissie op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet duidelijk geworden per welke datum A arbeidsongeschikt is geworden. Omdat A de aanvraag voor een WIA-uitkering heeft gedaan in augustus 2008 en een dergelijke aanvraag eerst dertien weken voor het einde van het tweede ziektejaar kan worden ingediend, gaat de Commissie er van uit dat A ten tijde van de opzegging van het dienstverband, in juni 2009, in ieder geval meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was. Evenwel heeft het UWV in zijn beschikking d.d. 29 augustus 2008, waarbij de werkgever een loonsanctie werd opgelegd, gesteld dat het opzegverbod voor de werkgever geldt tot 3 november 2009. De Commissie merkt dit aan als een feitelijke verlenging van het opzegverbod wegens ziekte tot aan voornoemde datum. De werknemer, van wie het dienstverband tijdens ziekte is opgezegd, kan op grond van het bepaalde in artikel 7:677 lid 5 BW een beroep doen op het opzegverbod als vernietigingsgrond voor het ontslag. De werknemer dient dit te doen binnen twee maanden na de opzegging, door middel van een kennisgeving aan de werkgever. Vaststaat dat A na de opzegging geen beroep heeft gedaan op het opzegverbod ex artikel 7:670 lid 1 BW noch de werkgever anderszins kenbaar heeft gemaakt dat zij het niet eens was met het op handen zijnde ontslag. Wel heeft A de werkgever op 9 juni 2009 een aangetekende brief verzonden, gedateerd 20 mei 2009, inhoudende dat zij het niet eens is met het voorgenomen ontslag omdat zij nog niet volledig aan het werk is vanwege haar ziekte. Naar het oordeel van de Commissie kan een dergelijke brief evenwel niet gelijk worden gesteld aan het inroepen van het opzegverbod tijdens ziekte nu dit inroepen ingevolge artikel 7:677 lid 5 BW dient te geschieden binnen twee maanden na de opzegging. Aldus heeft A niet binnen twee maanden na de opzegging van het dienstverband een beroep gedaan op de vernietigingsgrond zodat het beroep niet om deze reden gegrond kan worden verklaard. Aangaande de noodzaak tot ontslag, overweegt de Commissie, dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting ter zitting is gebleken dat A is benoemd op aanvullende formatie waarvoor de subsidie wegvalt. Daarbij heeft de werkgever voldoende inzichtelijk gemaakt dat vanuit de reguliere middelen geen ruimte aanwezig is om de functie van A nog langer te kunnen bekostigen, dan wel om deze functie om te zetten in een reguliere functie, hetgeen mede is veroorzaakt door bijzondere omstandigheden mede gelegen in fraude door ex-bestuursleden alsmede in intensief onderwijstoezicht door het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. Derhalve staat de noodzaak tot ontslag voor de Commissie voldoende vast. Voor wat betreft de mogelijkheden van de werkgever om A passend werk aan te bieden, overweegt de Commissie dat de herplaatsingmogelijkheden van A binnen het onderwijs beperkt zijn doordat zij geen onderwijsbevoegdheid heeft. Van andere vacatures waarvoor A in aanmerking zou kunnen komen, is de Commissie voorts niet gebleken. Alles overziende concludeert de Commissie dat van een werkgever niet gevergd kan worden om een dienstverband waarvan de overheidsbekostiging is geëindigd, in stand te houden zonder dat voor de betrokkene binnen de organisatie een passende functie aanwezig is. Hoewel A ten tijde van de opzegging door de werkgever arbeidsongeschikt was, heeft zij verzuimd tijdig en op een juiste wijze de nietigheid van de opzegging in te roepen, zodat de Commissie het beroep ongegrond zal verklaren. Ten slotte overweegt de Commissie nog dat de werkgever heeft opgezegd tegen 1 augustus 2009. De werkgever is op grond van het bepaalde in de artikel 3.12 CAO PO gehouden een opzegtermijn van drie maanden te hanteren en dient op te zeggen tegen de eerste van de maand. Pagina 4 van 5
Dit houdt voor A in dat uitgaande van een opzegging door de werkgever d.d. 29 juni 2009 de ingangsdatum van het ontslag ten vroegste kon vallen op 1 oktober 2009. Het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn leidt volgens vaste jurisprudentie van de Commissie niet tot gegrondheid van het beroep. De Commissie verstaat de bestreden beslissing van 29 juni 2009 aldus dat het ontslag is verleend met ingang van 1 oktober 2009. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep ongegrond en verstaat zij de bestreden ontslagbeslissing aldus dat is opgezegd tegen 1 oktober 2010. Aldus gedaan te Utrecht op 22 juni 2010 door mr. M.S.F. Ilahibaks-Gulzar, voorzitter, W.A.M. de Kok en mr. A.A.H. Zegers, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. de Bekker, secretaris. mr. M.S.F. Ilahibaks-Gulzar voorzitter mr. R.M. de Bekker secretaris Pagina 5 van 5