Aanbesteden: een hele zaak! Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2004-2009 30 november 2010
Aanbesteden: een hele zaak! Ministerie van Economische Zaken Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 1 september 2004-31 augustus 2009 Eindrapport, juni 2010 Opgesteld in samenwerking met PwC
Agenda Onderzoeksvragen Onderzoeksmethode Uitkomsten van het onderzoek Wat vindt u?
Onderzoeksvragen Startnotitie Ministerie van Economische Zaken: Dit onderzoek dient om meer feitelijk inzicht te krijgen in de redenen waarom juridische procedures bij aanbestedingsgeschillen worden gevoerd
Onderzoeksvragen Conform de startnotitie is het doel van dit onderzoeksrapport om op basis van een kwantitatieve en kwalitatieve analyse inzicht te geven in de gevoerde gerechtelijke procedures bij aanbestedingsgeschillen in het tijdvak 2004-2009. De uitgevoerde kwantitatieve analyse betreft onder meer de aantallen zaken, de typen eisers en gedaagden, en de uitkomst van de geschillen. De kwalitatieve analyse richt zich onder meer op de gronden voor het starten van een procedure en de wijze van toetsing door de rechter.
Onderzoeksvragen Hoeveel zaken? Welke instantie? Wie zijn eisers? Wie zijn gedaagden? Wanneer procederen? Waarover procederen? Welke regelgeving? Welke procedure? Welk type opdracht? Welke gunningscriteria? Welke gronden? Hoe toetst de rechter? Wat is de uitkomst? Wat is het dictum?
Onderzoeksvragen Het uitgevoerde onderzoek geeft geen antwoord op de vraag hoe vaak, en om welke redenen, ondernemers in aanbestedingsgeschillen afzien van een gang naar de rechter. Om die vraag te kunnen beantwoorden is nader (en andersoortig) onderzoek vereist.
Onderzoeksmethode Stap 1: verzamelen uitspraken Instanties: Hoge Raad, gerechtshoven, rechtbanken + Raad van Arbitrage voor de Bouw Procedures: bodemprocedure + kort geding Bronnen: www.rechtspraak.nl, Jurisprudentie Aanbestedingsrecht (JAAN), Tijdschrift voor Bouwrecht (BR), NJ Feitenrechtspraak (NJF) + enkele niet gepubliceerde uitspraken 599 uitspraken (1/9/2004 31/8/2009)
Onderzoeksmethode Stap 2: Invoer gegevens Alle uitspraken nauwkeurig lezen Relevante gegevens invoeren in database Grotendeels feitelijk, maar niet alles is zwartwit: indeling is onvermijdelijk deels subjectief
Onderzoeksmethode Stap 3: Analyse van gegevens Voornamelijk kwantitatief Aandachtspunten EZ leidend Interessante uitkomsten/trends? Veel aandacht voor visuele weergave Terughoudend met geven verklaringen
Aantal uitspraken stabiliseert na sterke groei: 160 140 120 100 80 60 40 20 0 69 Jaar I (2004/2005) 108 Jaar II (2005/2006) 141 141 140 Jaar III (2006/2007) Jaar IV (2007/2008) Jaar V (2008/2009)
Aanbestedingsrecht is kortgedingrecht: Jaar I Jaar II Jaar III Jaar IV Jaar V 13 7 9 12 6 56 101 132 129 134 Bodemprocedure Kort geding
Meeste zaken bij rechtbank, rol RvA beperkt door ARW 2004/05: Jaar I 32 Jaar II 13 1 9 Jaar III 1 10 Jaar IV 5 Jaar V 2 2 11 37 1 0 31 0 5 71 118 125 125 Jaar I Rechtbank Gerechtshof Hoge Raad Raad van Arbitrage
Aantal zaken per instelling/hoger beroep: Rb. Den Haag koploper: 157 zaken Rb. Assen sluit de rij: 6 zaken Relatief vaak hoger beroep in ressort Leeuwarden (20%), relatief weinig in ressort Amsterdam (5%) Relatief vaak hoger beroep tegen uitspraken Rb. Groningen (25%) en Rb. Roermond (22%) Geen hoger beroep tegen uitspraken Rb. Alkmaar, Rb. Amsterdam, Rb. Maastricht
Betrokken aanbestedende diensten: 25 11 9 4 58 87 25 4 5 30 10 76 8 335 Academische ziekenhuizen Agentschappen en zbo's Gemeenschappelijke regelingen Gemeenten Hogescholen Kerndepartementen van de Rijksoverheid Politieregio's Provincies ROC's Scholen voor voortgezet onderwijs Universiteiten Waterschappen Overig Onbekend
Vergelijking met percentage aanbestedingen (o.g.v. Nalevingsmeting Europees aanbesteden): 2005-2008 aandeel in % 80 70 60 50 40 30 20 10 0 Kerndepartementen 16 7 Gemeenten 74 52 9 6 16 Provincies Waterschappen Academische ziekenhuizen 3 3 2 1 0 3 3 3 0 0 2 1 0 Hogescholen Universiteiten Politieregio's Scholen voor VO ROC's Gehouden Europese aanbestedingen Gevoerde rechtszaken
Aandeel MKB en grootbedrijf ongeveer gelijk: 126 26 214 MKB Grootbedrijf Combinatie Onbekend 222
Eerst vooral werken, later ook diensten en leveringen: Jaar I Jaar II Jaar III Jaar IV Jaar V 24 42 35 36 49 55 36 51 33 68 7 22 20 25 38 Diensten Leveringen Werken
Meer eenduidigheid in gevolgde regelingen: 1 2 2 8 1 4 Jaar I ARW 2004 4 ARW 2005 Bao Bass Richtlijn 2004/18/EG Richtlijn 92/50/EEG Richtlijn 93/36/EEG 13 Richtlijn 93/37/EEG Richtlijn 93/38/EEG UAR 1986 UAR 2001 UAR-EG 1991 Overig 39 2 1 Jaar V 54 30
Meeste zaken betreffen gunningsfase: 13 6 25 19 Selectiefase Gunningsfase 271 207 Na voornemen tot gunning Na gunning op grond van aanbesteding Geen aanbesteding gehouden Overig
Meest aangevoerde gronden (met % succesvol): Ongeldigheid: 292 (27%) Strijd met transparantiebeginsel: 248 (37% Strijd met gelijkheidsbeginsel: 183 (32%) Ondeugdelijkheid criteria: 81 (33%) Strijd met proportionaliteitsbeginsel: 62 (16%)
Wijze van toetsing: 65 16 Inhoudelijke toetsing 213 296 Meer inhoudelijk dan marginaal Meer marginaal dan inhoudelijk Marginale toetsing
Relatie toetsing/uitkomst: 350 300 250 200 150 100 50 0 128 57 14 3 154 153 Inhoudelijke toetsing Meer inhoudelijk dan marginaal 5 60 Meer marginaal dan inhoudelijk 1 15 Marginale toetsing Ondernemer wint Gedeelde winst Aanbestedende dienst wint
En de winnaar is Totaal 194 Aanbestedende dienst wint Gedeelde winst 18 387 Ondernemer wint
Trend: aanbestedende dienst wint steeds vaker: Onderzoeksjaar I 40 35 30 25 20 15 10 5 0 17 1 13 1 16 4 14 2 1 Ondernemer wint Gedeelde winst Aanbestedende dienst wint Rechtbank Hof Hoge Raad Raad van Arbitrage - Eerste aanleg Raad van Arbitrage - Hoger beroep Onderzoeksjaar V 140 120 100 80 60 40 20 0 31 3 91 2 9 2 1 1 Ondernemer wint Gedeelde winst Aanbestedende dienst wint Rechtbank Hof Hoge Raad Raad van Arbitrage - Eerste aanleg Raad van Arbitrage - Hoger beroep
MKB wint iets vaker dan grootbedrijf: 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% 64 63 8 3 131 153 4 1 20 50 5 73 Ondernemer wint Gedeelde winst Aanbestedende dienst wint MKB Grootbedrijf Combinatie Onbekend
Meer succes ondernemers in bodemprocedure: 100% 90% 80% 70% 60% 50% 22 172 18 Ondernemer wint Gedeelde winst 40% 30% 20% 25 366 Aanbestedende dienst wint 10% 0% Bodemprocedure Kort geding
Helft zaken eindigt in afwijzing vorderingen: Afwijzing vorderingen Eiser niet ontvankelijk 32 6 3 40 16 28 46 7 2 5 38 10 2 14 50 300 Rechter niet bevoegd Bekrachtiging uitspraak lagere rechter Vernietiging uitspraak lagere rechter Gebod tot aanbesteding Gebod tot heraanbesteding Gebod tot herbeoordeling Gebod tot intrekken/afbreken aanbesteding Gebod tot verstrekken informatie/motivering Verbod tot gunning aan ander dan eiser Verbod tot gunning aan ander dan tussenkomer Verbod tot gunning aan een specifieke derde Verbod tot heraanbesteding Veroordeling (voorlopige) schadevergoeding Overig
Afwijzing vorderingen vaak op inhoudelijke gronden: 19 1 4 7 Inhoudelijk Geen belang Inhoudelijk + geen belang Niet proactief Overig 269
Interessante vervolgvragen: Welke afwegingen maken ondernemers bij wel/niet starten procedure? Welke factoren bepalen kansen op succes in procedure? Verschillen tussen aanbestedende diensten/ ondernemers van belang voor uitkomst?
Wat vindt u? Sluit het rapport aan bij uw eigen ervaringen? Opvallende/verrassende uitkomsten? Kunnen we er iets van leren? Brengt de Aanbestedingswet verandering? Vragen/opmerkingen?
Wat vindt u? Bedankt voor uw aandacht Rapport downloaden? http://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/ documents/aanbestedingsrechtspraakinnederland.pdf
Contact Gijs Verberne T +31 (0)20 6789 585 F +31 (0)20 7954 585 verberne@vandoorne.com Philip Juttmann T +31 (0)20 6789 483 F +31 (0)20 7954 483 juttmann@vandoorne.com Jachthavenweg 121 1081 KM Amsterdam Postbus 75265 1070 AG Amsterdam Nederland T +31 (0)20 6789 123 F +31 (0)20 7954 589 E. info@vandoorne.com www.vandoorne.com