1.2. Het Gerechtshof heeft nagelaten te onderzoeken hoe de Belgische autoriteiten de beschikking hebben gekregen over de deze microfiches.

Transcriptie

1 MIDDEL 1 Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlands recht, waaronder mede begrepen schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid Is bedreigd of ten aanzien waarvan de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen doordat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende draagkrachtig met redenen omkleed er geheel aan voorbij Is gegaan dat de Belgische autoriteiten de microfiches hebben verkregen op een wijze die zozeer Indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid kan worden verwacht, dat het gebruik van deze gegevens door de Nederlandse Belastingdienst ontoelaatbaar moet worden geacht. TO^MCHTINC 1.1. Het Gerechtshof heeft in rechtsoverweging 3.4. vastgesteld, dat de Belgische Bijzondere Belastinginspectie op basis van de Richtlijn 77/799/EEG spontaan inlichtingen had verstrekt aan de Nederlandse Belastingdienst in de vorm van fotokopieën van microfiches over rekeningen bij de KB-Lux Bank op naam'van in Nederland wonende personen Het Gerechtshof heeft nagelaten te onderzoeken hoe de Belgische autoriteiten de beschikking hebben gekregen over de deze microfiches Inmiddels heeft de Belgische rechter tot in hoogste instantie, het Belgische Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard omdat er te veel mis was rond de verkrijging van het litigieuze bewijsmateriaal en de verdere behandeling van dit materiaal door de Belgische Justitiële autoriteiten De Belgische rechtbank heeft expliciet geconcludeerd, dat de politionele en gerechtelijke overheden een volledig misprijzen aan de dag hebben gelegd voor de regels van de strafprocedure en voor de rechten van de verdediging De handelwijzen van de Belgische autoriteiten druisten dan ook zozeer in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van het van de Belgische belastingautoriteiten verkregen renseignement, de kopieën van de microfiches onder alle omstandigheden, derhalve ook voor het vaststellen van de litigieuze navorderingsaanslagen, ontoelaatbaar was. 2 van 6

2 g 1.6. Uit een vert<laring die i^^^m^b^^ ten overstaan de rechtbanlc Haarlem in de C procedure met kenmerk AWB 05/6423 heeft overgelegd blijkt dat BBfflBHBB hem tijdens een borrel had meegedeeld, dat deze hem kon vertellen wat er feitelijk in België gebeurd was, maar dat hij dit niet wilde weten, omdat de stukken op formeel correcte wijze door de Nederlandse autoriteiten waren ontvangen.' g 1.7. Ten overstaan van het Gerechtshof Den Bosch heeft ^M^w^ÉfM» verklaard, dat W^^^i hem tijdens het gesprek van 3 mei 2001, dat ipppiliélii^hipib in het kader C van zijn onderzoekingen in België met MOM^S^^ had gevoerd, had aangegeven dat < de Juridische strijd over de rechtmatigheid niet was gestreden, ÊMmmsm^m hem niet duidelijk had gemaakt waaruit die juridische strijd bestond en hij hem er ook niet naar had gevraagd. ^ g 1.8. De belastingdienst in de persoon van ^i^^^m^^^ttwist derhalve In elk geval op 3 mei 2001 dat de rechtmatigheid in België problematisch was, maar heeft er welbewust van afgezien een onderzoek te starten dat er toe zou leiden dat het van de Belgische belastingdienst ontvangen renseignement niet gebruikt zou kunnen worden voor de vaststelling van de litigieuze navorderingsaanslagen De belastingdienst heeft door na te laten dit onderzoek in te stellen onrechtmatig en onzorgvuldig Jegens belanghebbende gehandeld Inmiddels heeft de Belgische rechter tot in hoogste instantie, het Belgische Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard omdat er te veel mis was rond de verkrijging van het litigieuze bewijsmateriaal en de verdere behandeling van dit materiaal door de Belgische justitiële autoriteiten De Correctionele Rechtbank te Brussel heeft in zijn vonnis van 8 december 2009 expliciet geconcludeerd, dat de politionele en gerechtelijke overheden een volledig misprijzen aan de dag hebben gelegd voor de regels van de strafprocedure en voor de rechten van de verdediging De handelwijzen van de Belgische autoriteiten druisten dan ook zozeer in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden vera/acht, dat het gebruik van het van de Belgische belastingautoriteiten verkregen renseignement, de kopieën van de microfiches onder alle omstandigheden, derhalve ook voor het vaststellen van de litigieuze navorderingsaanslagen, ontoelaatbaar was. 3 van 6

3 1.13. De Inspecteur had dezèsnlet mogen gebruiken voor de vaststelling van de litigieuze navorderingsaanslagen. Het Gerechtshof had het ingestelde beroep'dan ook gegrond dienen te verklaren en de beslissingen op de tegen de litigieuze navorderingsaanslagen ingediende bezwaarschriften en de betreffende navorderingsaanslagen dienen te vernietigen. I^IDDELZ Schending en/of verkeerde toepassing van het IJederlandsiecht, waaronder mede begrepen schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en/of ver;^lm van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid Is bedreigd often aanzien waarvan de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen doordat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende draagkrachtig met redenen omkleed in rechtsoverweging 2.S. van de bestreden uitspraak de brief van 5 janikri.2012 niettot^e gedingstukken heeft gerekend en daarin geen reden gezien heeft om het onderzoek te heropenen. TOELICHTING 2.1. Bij brief van 5 Januari 2012 van zijn gemachtigde had belanghebbende aan het Gerechtshof verzocht om hem op grond van artikel 8:73 een immateriële schadevergoeding toe te kennen. Ter motivering van het feit Waarom hij dit verzoek niet bij de inhoudelijke behandeling van de zaak had ingediend heeft de gemachtigde verwezen naar het arrest dat uw Raad op 10 Juni 2011 heeft gewezen inzake de mogelijkheid tot vergoeding van de immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Verder had de gemachtigde verwezen naar een verminderde inzetbaarheid wegens ziekte. Belanghebbende heeft daarom het Gerechtshof verzocht om het onderzoek te heropenen Het Gerechtshof heeft deze brief niet tot de gedingstukken gerekend. Het Gerechtshof heeft daartoe overwogen, dat de brief na sluiting van het onderzoek ter zitting was binnengekomen. Het Gerechtshof heeft verder overwogen geen reden te zien om het onderzoek te heropenen, dat met de brief niets was aangevoerd wat niet eerder aangevoerd had kunnen wol-den en er overigens niet is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest In deze zaak heeft de inhoudelijke behandeling plaatsgevonden op 11 maart 2011 en heeft het Gerechtshof het onderzoek ter zitting op 11 maart gesloten (vide proces-verbaal van de zitting van 11 maart 2011). 4 van 6

4 2.4. Op deze data had uw Raad nog niet het voormelde arrest van 10 juni 2011 gewezen. Belanghebbende was dus tijdens de mondelinge behandeling nog niet in staat om een verzoek tot een vergoeding van de immateriële schade wegens de overschrijding van de redelijke termijn in te dienen. Dat werd pas mogelijk nadat uw Raad voormeld arrest had gewezen, en dus noodzakelijkerwijs ook pas nadat het Gerechtshof het onderzoek ter zitting op 11 maart 2011 had gesloten Er was daardoor sprake van een nieuwe voor de zaak relevante omstandigheid, die pas na de sluiting van het onderzoek ter zitting, maar nog voor de door het Gerechtshof te wijzen beslissing op het ingestelde beroep was opgekomen. Aan de eis dat het verzoek tot het verstrekken van een schadevergoeding tijdens de beroepsprocedure moet worden ingediend was derhalve voldaan Het enkele feit dat het verzoek na de sluiting van het onderzoek was ingediend levert gelet op het voorgaande dan ook geen, althans onvoldoende grond op om het onderzoek niet te heropenen Onjuist is verder het oordeel van het Gerechtshof dat niet 'gebleken zou zijn dat het ' onderzoek niet volledig zou zijn geweest en dat er op die grond geen aanleiding zou zijn om het onderzoek te heropenen Bij de brief van 5 januari 2012 was een verzoek gedaan om de immateriële schade te vergoeden. Er was derhalve anders dan het Gerechtshof heeft geoordeeld hoe dan ook nog een onderzoek naar de omvang van de schade noodzakelijk Uw Raad heeft voorts in het arrest van 10 Juni 2011 verwezen naar een eerder arrest van 22 april In dat arrest heeft uw Raad bepaald dat bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden rekening moet worden gehouden met bijzondere omstandigheden als de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van betrokken partijen op het verloop van het geding en de wijze waarop de rechter heeft gehandeld. Ook op deze punten was nieuw onderzoek noodzakelijk Omdat de schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn voor zover die moet worden toegerekend aan de beroepsfase niet voor rekening van de inspecteur zou komen, maar voor rekening van de Minister van Veiligheid en Justitie, zou ook aan deze Minister de gelegenheid moeten worden geboden om aan het geding deel te nemen. Ook op deze grond zou het onderzoek heropend moeten worden. 5 van 6

5 2.11. Tot slot zij verwezen naar het bepaalde in artikel 8:73, tweede lid Awb op grond waarvan het Hof in haar uitspraak op het ingestelde beroep had kunnen bepalen, dat voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding het onderzoek wordt heropend. Voor zover het Gerechtshof gemeend zou hebben, dat het door belanghebbende ingediende verzoek tot een ongewenste vertraging van de procedure zou leiden, is dat bordeel ongegrond. CONCLUSIE: Op grond van het bovenstaande ben ik van oordeel, dat de zienswijze van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting berust. Met het vorenstaande moge ik uw Raad in overweging geven het beroep gegrond te verklaren, de uitspraak van het Gerechtshof 's-gravenhage van 3 februari 2012 met kenmerk BK-04/ te vernietigen en om uitspraak te doen zoals het Gerechtshof 's-gravenhage had behoren te doen. Voorts verzoek ik uw Raad om de Inspecteur te veroordelen in de.proceskosten van beide instanties. 6 van 6