104900 SAMENVATTING Ontslag is primair gebaseerd op plichtsverzuim, subsidiair op onbekwaamheid of ongeschiktheid en meer subsidiair op grond van andere redenen van gewichtige aard, zijnde een vertrouwensbreuk. De Commissie heeft in een eerdere beroepszaak tussen partijen geoordeeld dat de destijds genomen maatregel van disciplinair ontslag niet proportioneel was met het gepleegde plichtsverzuim. Daarbij is tevens geoordeeld dat niet is gebleken dat de werknemer niet voldoende zou hebben gefunctioneerd. Er zijn thans geen nieuwe feiten en/of omstandigheden aan het ontslag wegens plichtsverzuim ten grondslag gelegd. Er zijn geen nieuwe stukken overgelegd waaruit de ongeschiktheid van de werknemer zou blijken. De werkgever heeft de vertrouwensbreuk slechts onderbouwd met feiten die de primaire en de subsidiaire ontslaggronden betreffen. Gelet op het daaromtrent overwogene oordeelt de Commissie dit niet afdoende om als grond te dienen voor ontslag. Voor het overige heeft de werkgever geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie zou kunnen rechtvaardigen dat sprake is van een objectiveerbare vertrouwensbreuk. in het geding tussen: UITSPRAAK de heer A, wonende te B, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: mr. J.W. Wijers en het College van Bestuur van C, gevestigd te B, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mr. drs. C.A.H. Lemmens 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlagen van 25 februari 2011, ingekomen op 1 maart 2011, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever d.d. 26 januari 2011 om het dienstverband met hem per 1 augustus 2011 op te zeggen primair op grond van plichtverzuim, subsidiair op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de door hem uitgeoefende functie anders dan op grond van ziekte of gebrek en meer subsidiair op grond van andere redenen van gewichtige aard. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 28 maart 2011. De mondelinge behandeling vond plaats op 10 juni 2011 te Utrecht. A verscheen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door de heren D, lid College van Bestuur, E, unitdirecteur Horeca en Toerisme en F, opleidingscoördinator, daartoe bijgestaan door de gemachtigde. Beide partijen hebben een pleitnotitie overgelegd. 2. DE FEITEN A is sinds 25 augustus 1980 als docent werkzaam bij de unit Horeca en Toerisme van C in een vast dienstverband met een betrekkingsomvang van 0,67551 fte. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO. Op 18 december 2001 heeft de werkgever A een schriftelijke berisping opgelegd wegens plichtsverzuim. Het daartegen door A ingestelde beroep is door de Commissie van Beroep voor het Confessioneel Middelbaar Beroepsonderwijs ongegrond verklaard. Op 17 juli 2009 heeft de werkgever 1
A het voornemen medegedeeld om hem een schriftelijke berisping wegens plichtsverzuim op te leggen. Nadat A zich hiertegen bij brief van 28 juli 2009 had verweerd, heeft de werkgever hem op 7 januari 2010 een schriftelijke berisping opgelegd. Hiertegen heeft A geen beroep bij de Commissie ingesteld. In deze beslissing heeft de werkgever A erop gewezen dat, indien zijn houding en gedrag in de toekomst niet in positieve zin zouden wijzigen, dit zou kunnen leiden tot een beëindiging van het dienstverband. Bij brief van 22 maart 2010 heeft de werkgever A medegedeeld voornemens te zijn om met toepassing van artikel H-43 CAO over te gaan tot ontslag op grond van plichtsverzuim, bestaande uit het maken van onheuse opmerkingen tegen een deelneemster. Op 27 april 2010 is A door de werkgever geschorst voor de duur van de procedure tot beëindiging van het dienstverband. Het door A tegen deze schorsing ingestelde beroep is door hem bij brief van 31 mei 2010 ingetrokken. A heeft op 9 april 2010 schriftelijk verweer gevoerd tegen het voornemen van de werkgever om tot disciplinair ontslag over te gaan. Vervolgens heeft de werkgever A bij beslissing van 27 april 2010 per 1 november 2010 ontslag verleend wegens plichtsverzuim. Tegen deze beslissing heeft A beroep ingesteld, welk beroep door de Commissie op 11 november 2010 gegrond is verklaard (zaaknummer 104576). A heeft de werkgever daarop meegedeeld het werk te willen hervatten. De werkgever heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt en heeft de schorsing gecontinueerd. Bij brief van 7 december 2010 heeft de werkgever A medegedeeld voornemens te zijn om met toepassing van artikel H-57 CAO over te gaan tot ontslag wegens primair plichtverzuim, subsidiair onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de uitgeoefende functie en meer subsidiair andere redenen van gewichtige aard. A heeft tegen dit voornemen op 31 december 2010 schriftelijk verweer gevoerd. Vervolgens heeft de werkgever bij beslissing van 26 januari 2011 A per 1 augustus 2011 ontslag verleend wegens voornoemde redenen. Tegen deze beslissing is het onderhavige beroep gericht. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden ten opzichte van het eerder door de Commissie behandelde en gegrond verklaarde beroep. De uitspraak van de Commissie is gebaseerd op alle de Commissie tot de mondelinge behandeling op 23 september 2010 bekende feiten. De schorsing van A heeft ook na die datum voortgeduurd. Dat de werkgever deze feiten thans opnieuw aanvoert is strijdig met de rechtszekerheid en een goede procesorde. A voert aan dat hij door collega s wordt gezien als iemand die een positief kritische grondhouding laat zien en altijd open staat voor zelfreflectie. In de brieven die A van zijn werkgever ontving in het kader van zijn 25-jarig jubileum werd hij geroemd als een fijne collega en geprezen om zijn inzet. De problemen in de samenwerking zijn pas ontstaan in 2009 bij het aantreden van de nieuwe opleidingscoördinator, de heer F. De sfeer veranderde en de communicatie werd moeilijker. Dit was ook het eerste jaar waarin A een ongehoord slechte beoordeling heeft gekregen. Deze beoordeling in juli 2009 was dermate ongenuanceerd dat A daar geen plan van aanpak op kon baseren. Er is toen afgesproken dat er tussen A en F maandelijks evaluatiegesprekken zouden plaatsvinden. F verzocht echter direct de werkgever om het opleggen van een disciplinaire maatregel aan A. Dit is in strijd met de door partijen gemaakte afspraken over een functioneringsgesprek waarin vorderingen werden gemaakt. De verhoudingen waren inmiddels ook verbeterd. Gezien de positieve ontwikkelingen in de samenwerking heeft A besloten geen beroep tegen de opgelegde berisping in te stellen. De door A gemaakte opmerkingen naar een deelneemster zijn achteraf te betreuren, maar waren zeker niet grievend bedoeld en moeten in hun context worden gezien. Dit staat echter los van de problematiek die aanleiding was voor het opleggen van de tweede berisping; er is dan ook geen sprake van in herhaling vallen. A stelt dat de twee vaststaande gevallen van plichtsverzuim niet maken dat hij ongeschikt is voor de functie van docent. Daarnaast heeft de Commissie in haar eerdere uitspraak geoordeeld dat het 2
vastgestelde plichtsverzuim de maatregel van ontslag niet rechtvaardigt. A is al ruim 30 jaar verbonden aan C en heeft overwegend goed gefunctioneerd tot de negatieve beoordeling van juli 2009. De werkgever kan niet aannemelijk maken dat sprake is van duurzaam en onverbeterlijk disfunctioneren dat A ongeschikt zou maken voor zijn functie. Bovendien heeft de werkgever het ingezette verbetertraject zelf beëindigd na het incident met de deelneemster. In de ontslagbeslissing geeft de werkgever aan dat er geen enkel zicht is op verbetering en dat daarom ieder vertrouwen in een vruchtbare samenwerking is verdwenen. Op deze wijze tracht de werkgever een andere reden van gewichtige aard te construeren om het ontslag te kunnen rechtvaardigen. Een feitelijke onderbouwing daarvoor ontbreekt echter volledig. A acht een terugkeer op C nog steeds mogelijk en wil dat ook graag, mede gezien de goede contacten die hij nog steeds met veel van zijn collega s heeft. Dat de sfeer door de afwezigheid van A verbeterd zou zijn dan wel dat A een negatieve sfeermaker zou zijn, is door de werkgever op geen enkele wijze onderbouwd. De werkgever voert aan dat het in het arbeidsrecht niet ongebruikelijk is dat dezelfde feiten in verschillende procedures worden aangevoerd. Zo kan het voorkomen dat een bepaalde gedraging geen dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet, maar dat deze gedraging wel reden kan zijn het dienstverband te beëindigingen vanwege veranderde omstandigheden. Er is sprake van een langdurige voorgeschiedenis waarin steeds twijfel bestond over het functioneren van A; het aantreden van de nieuwe leidinggevende staat hier volstrekt buiten. A heeft in 2001 en in januari 2010 reeds een berisping opgelegd gekregen. In het voornemen tot het opleggen van de schriftelijke berisping d.d. 17 juli 2009 is A een laatste waarschuwing gegeven. Hierdoor was het A duidelijk dat het één voor twaalf was en dat het roer drastisch om moest. Desondanks is A niet in staat en bereid gebleken zijn gedrag aan te passen en zich te voegen in normale zakelijke werkverhoudingen. Ondanks dat de verhoudingen tussen A en zijn leidinggevende op persoonlijk vlak niet slecht zijn, is A in zakelijk opzicht niet stuurbaar en accepteert hij geen leidinggevende. A heeft ook, hoewel hiertoe gemaand door de werkgever, geweigerd na zijn negatieve beoordeling een plan van aanpak te maken. Er hebben weliswaar maandelijkse evaluaties plaatsgevonden, maar deze vervingen niet het plan van aanpak. A wilde destijds een volledig objectieve onderbouwing voor zijn negatieve beoordeling, maar zoiets is niet mogelijk. Aldus is sprake van een bestendige gedragslijn bij A die niet langer te tolereren valt. Ook vertoont A een gebrek aan zelfreflectie. Na het voornemen tot het opleggen van een berisping heeft A grensoverschrijdend gedrag naar een deelneemster vertoond, hetgeen de Commissie in haar eerdere uitspraak ook heeft aangemerkt als plichtsverzuim. Na dit grensoverschrijdende gedrag heeft de werkgever het verbetertraject beëindigd, omdat hij voortzetting daarvan niet langer zinvol achtte. Een overplaatsing is niet aan de orde omdat A een zekere naam heeft binnen de instelling. Nu A niet meer feitelijk actief is binnen de unit Horeca en Toerisme is daar de rust weergekeerd en zijn er geen noemenswaardige problemen meer. In de afgelopen functioneringsronde hebben 14 collega s van A aangegeven dat de sfeer op school sinds het vertrek van A verbeterd is, hetgeen temeer duidelijk maakt dat A als een negatieve sfeermaker binnen het team gezien moet worden. Al met al is de werkgever tot de conclusie gekomen dat er onvoldoende vertrouwensbasis bestaat om met A verder te gaan. Ten slotte stelt de werkgever dat A vanaf februari 2010 feitelijk niet meer heeft gewerkt. Als A werkelijk zo graag terug wil keren, had het in de rede gelegen dat hij daartoe ook iets had ondernomen, bijvoorbeeld via een vordering tot wedertewerkstelling. Na kennisneming van de eerdere uitspraak van de Commissie heeft A alleen een obligaat briefje gestuurd waarin hij zijn bereidheid tot werkhervatting aangeeft. De werkgever heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt, waartegen A ook niet heeft geprotesteerd. Dit alles wijst erop dat A zelf ook geen enkele behoefte meer heeft aan verdere invulling van de arbeidsovereenkomst, aldus de werkgever. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE 3
De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 4.1.5 WEB, en binnen de daartoe geldende termijn is ingesteld, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen en is het beroep ontvankelijk. Het ontslag Ten aanzien van de primaire ontslaggrond, plichtsverzuim, overweegt de Commissie dat zij in haar uitspraak van 11 november 2010 heeft geoordeeld dat zij, gelet op alle omstandigheden van het geval, de genomen maatregel van disciplinair ontslag niet proportioneel achtte met het gepleegde plichtsverzuim. De werkgever heeft in de onderhavige procedure geen nieuwe feiten en/of omstandigheden aan het ontslag wegens plichtsverzuim ten grondslag gelegd. De Commissie ziet dan ook thans geen redenen voor een andersluidend oordeel en zal het beroep voor zover het is gericht tegen het ontslag wegens plichtsverzuim gegrond verklaren. Wat betreft de subsidiaire ontslaggrond, onbekwaamheid of ongeschiktheid van de werknemer voor de uitgeoefende functie, overweegt de Commissie dat zij in haar uitspraak van 11 november 2010 heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat A in de periode na het voornemen tot het opleggen van een schriftelijke berisping tot de ontslagaanzegging niet voldoende zou hebben gefunctioneerd. De werkgever heeft in de onderhavige procedure geen nieuwe stukken overgelegd waaruit de ongeschiktheid van A voor de door hem uitgeoefende functie zou blijken. De drie voor de Commissie voldoende vaststaande gevallen van plichtsverzuim, waarvan één geval zich overigens bijna tien jaar geleden heeft voorgedaan, bieden op zichzelf onvoldoende grond voor het standpunt dat A ongeschikt zou zijn voor de functie van docent. De werkgever heeft voorts geen verslagen overgelegd van functionerings-, beoordelings- en/of evaluatiegesprekken die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat A ongeschikt is voor het uitoefenen van de functie van docent. Ook heeft de werkgever, voor zover sprake zou zijn van onvoldoende functioneren, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat A zijn functioneren niet heeft willen verbeteren. In dat kader merkt de Commissie op dat voor een verbetertraject de tijd genomen moet worden en dat ook de werkgever daarin een actieve rol heeft, onder meer bestaande uit het faciliteren en monitoren van een dergelijk traject. Naar het oordeel van de Commissie heeft de werkgever onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe dit verbetertraject is verlopen. Zo zijn van de maandelijkse evaluaties geen verslagen overgelegd. Overigens ziet de Commissie, anders dan de werkgever heeft aangevoerd, geen wezenlijk verschil tussen een verbetertraject op grond van maandelijkse evaluaties en een verbetertraject op grond van een plan van aanpak. Het doel, verbetering van het functioneren van de werknemer, zal immers in beide gevallen hetzelfde zijn. Niet geconcludeerd kan worden dat A onvoldoende gevolg heeft gegeven aan de opdracht van de werkgever om een plan van aanpak te maken. Wat betreft het staken van het verbetertraject door de werkgever, overweegt de Commissie dat zij de door de werkgever hiervoor opgevoerde reden, namelijk het door A gepleegde plichtsverzuim jegens de deelneemster, onvoldoende acht. Daarvoor is meer nodig omdat uit dit enkele plichtsverzuim niet de conclusie getrokken kan worden dat A zich niet wilde verbeteren. Het had derhalve op de weg van de werkgever gelegen om eventuele onwil van A tot verbetering nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door middel van gespreksverslagen, hetgeen de werkgever niet heeft gedaan. Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat A ongeschikt is voor de door hem uitgeoefende functie. Derhalve zal de Commissie het beroep gegrond verklaren voor zover het is gericht tegen het ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de uitgeoefende functie anders dan op grond van ziekte of gebrek. 4
Ten aanzien van de meer subsidiaire ontslaggrond, andere redenen van gewichtige aard, in casu bestaande uit een vertrouwensbreuk, overweegt de Commissie dat uit de door de werkgever overgelegde stukken en de mondelinge toelichting daarop ter zitting is gebleken dat van de zijde van de werkgever geen vertrouwen meer in A aanwezig is. Indien de ene partij definitief het vertrouwen opzegt in de andere partij is in zoverre feitelijk reeds sprake van een vertrouwensbreuk. Echter, indien een dergelijke vertrouwensbreuk (mede) de grond vormt voor een ontslag dient deze niet willekeurig te zijn. Aldus zal de vertrouwensbreuk onderbouwd en geobjectiveerd dienen te worden. Dat geldt temeer nu de werknemer weersproken heeft dat sprake is van een vertrouwensbreuk en hij zijn bereidheid heeft uitgesproken om zijn werkzaamheden te willen hervatten. De Commissie overweegt dienaangaande dat de werkgever de vertrouwensbreuk alleen heeft onderbouwd met feiten die de primaire en de subsidiaire ontslaggrond betreffen. Gelet op het hierboven daaromtrent overwogene oordeelt de Commissie dit niet afdoende om als grond te dienen voor ontslag. Voor het overige heeft de werkgever geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie zou kunnen rechtvaardigen dat sprake is van een objectiveerbare vertrouwensbreuk. Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een zodanige onherstelbare vertrouwensbreuk dat van de werkgever niet kan worden verlangd het dienstverband langer te laten voortduren. Derhalve zal de Commissie het beroep gegrond verklaren voor zover het is gericht tegen het ontslag wegens andere redenen van gewichtige aard. Alles overziend zal de Commissie het beroep gegrond verklaren. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep gegrond. Aldus gedaan te Utrecht op 8 juli 2011 door mr. T.M.J. Smits, voorzitter, drs. K.A. Kool, drs. P. Koppe, mr. K.P. Piena en mr. D.A.M. Schilperoord, leden, in aanwezigheid van mr. J.J. van Beek, secretaris. mr. T.M.J. Smits voorzitter mr. J.J. van Beek secretaris 5