Nieuwsbrief juli 2013 Inhoud: Concurrentiebeding: geldigheid en uitleg Finale kwijting en fraude: valt het er wel of niet onder? Loonbetaling: wijzigen en stopzetten Oproepkrachten Wijziging Wet op de Ondernemingsraden Geldigheid en uitleg van het concurrentiebeding 1. Een uitdrukkelijke verwijzing naar de vorige arbeidsovereenkomst in de nieuwe arbeidsovereenkomst is voldoende voor een geldig overeengekomen concurrentiebeding. 2. Bij de uitleg van het concurrentiebeding moet de bedoeling van partijen worden vastgesteld. De tekst van het beding speelt daarbij een belangrijke rol. Geldigheid De wettelijke regeling bepaalt dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen met een meerderjarig werknemer. De laatste jaren is er behoorlijk wat discussie geweest over de vraag wat moet worden verstaan onder schriftelijk overeengekomen. Moet bij elke verlenging van de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld een nieuw concurrentiebeding worden gesloten? En bij de omzetting van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd? Inmiddels is de lijn in de jurisprudentie dat opnieuw overeenkomen niet nodig is bij verlenging van de arbeidsovereenkomst. Wel moet dan nadrukkelijk verwezen worden naar het beding zoals dat eerder tussen partijen was overeengekomen. Voldoende is al dat in de nieuwe overeenkomst staat vermeld Overige rechten en plichten blijven zoals deze in de arbeidsovereenkomst d.d. zijn overeengekomen.. Uitleg Als er onduidelijkheid bestaat over de uitleg van het concurrentiebeding moet gekeken worden wat de bedoeling van partijen was toen ze de overeenkomst sloten. Uiteraard speelt de tekst van het beding daarbij een grote rol. Onlangs oordeelde het Gerechtshof in Den Bosch dat een ex-werknemer in dienst mocht treden van een concurrent. In het Nieuwsbrief juli 2013 1
concurrentiebeding was namelijk alleen opgenomen dat het de werknemer was verboden een bedrijf op te zetten of te voeren. Conclusie Let goed op bij de formulering van de verlengde arbeidsovereenkomst om te zorgen dat het concurrentiebeding geldig blijft. Ook is het van belang kritisch te kijken naar de tekst van het concurrentiebeding zelf, om te voorkomen dat zaken missen. Finale kwijting en fraude Als bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst finale kwijting wordt verleend, vallen daaronder niet automatisch alle toekomstige vorderingen. In de meeste beëindigingsovereenkomsten wordt opgenomen dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen. Partijen verklaren daarmee niets meer van elkaar te vorderen te hebben, behalve de regeling die is vastgelegd in de overeenkomst. Vaak genoeg komt het voor dat een van beide partijen na enige tijd tot de ontdekking komt dat er nog een open einde aan de relatie is. Dat kan bijvoorbeeld zijn omdat de werknemer ontdekt dat hij nog opties op aandelen heeft die hij graag wil uitoefenen. Anderzijds kan de werkgever tot de ontdekking komen dat de werknemer heeft gefraudeerd en daarom schadevergoeding van die werknemer willen vorderen. Worden deze vorderingen belemmerd door de finale kwijting? Niet altijd. Als duidelijk is dat (bijvoorbeeld) de aandelenopties helemaal niet zijn besproken tijdens het overleg over de beëindigingsregeling kan de werknemer ze meestal nog steeds uitoefenen. Als de werkgever had gewild dat de opties onderdeel uitmaakten van de regeling had hij ze in het overleg aan de orde moeten stellen, is in het algemeen de opvatting van de rechter. Minder duidelijk is het als de werknemer fraude heeft gepleegd of de werkgever op een andere wijze schade heeft toegebracht en de werkgever deze schade wil verhalen op de werknemer. Dan wordt aangenomen dat dit niet gedekt is door de finale kwijting als de werkgever tijdens het sluiten van de beëindigingsovereenkomst niet op de hoogte was van het schadeveroorzakend handelen van de werknemer. Casus Onlangs oordeelde het Hof Leeuwarden dat in het algemeen moet worden aangenomen dat een partij die een andere partij finale kwijting verleent de bedoeling zal hebben dat dit geldt voor rechten of vorderingen die bekend zijn bij het sluiten van de overeenkomst. Nieuwsbrief juli 2013 2
Als een partij meent dat iets onder de finale kwijting valt zal die partij dan ook moeten bewijzen dat de andere partij op het moment van sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van het recht of de vordering. In dit geval moest de werknemer bewijzen dat de werkgever op het moment van sluiten van de beëindigingsovereenkomst op de hoogte was van de door de werknemer gepleegde fraude. Alleen als vast komt te staan dat de werkgever ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst vermoedde dat de werknemer fraude had gepleegd, mocht de werknemer de finale kwijting zo begrijpen dat die ook betrekking had op een eventuele schadevergoedingsvordering van de werkgever. Loonbetaling: wijzigen en stopzetten 1. Een werkgever mag het salaris van een werknemer niet eenzijdig verlagen omdat die werknemer niet langer een bepaalde bevoegdheid heeft. 2. Voor opschorting van de loondoorbetaling bij ziekte is een oordeel van de bedrijfsarts over de arbeidsongeschiktheid vereist. Loonverlaging Als sprake is van zwaarwegende feiten of omstandigheden mag een werkgever in sommige gevallen de arbeidsovereenkomst met een werknemer eenzijdig wijzigen. De instemming van de werknemer met de wijziging is dan dus niet vereist. Hiervoor gelden strenge normen. Naarmate de arbeidsvoorwaarde die de werkgever wil wijzigen belangrijker is voor de werknemer, worden de eisen voor eenzijdige wijziging strenger. Het loon is een primaire arbeidsvoorwaarde en voor werknemers het meest wezenlijke aspect van de arbeidsovereenkomst. Als de werkgever het loon wil verlagen kan dat in principe dan ook alleen met uitdrukkelijke instemming van de werknemer. Als de werknemer niet instemt en de werkgever meent goede redenen te hebben voor de loonsverlaging zal moeten worden bekeken of de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde loondoorbetaling mag verwachten en of het onaanvaardbaar is dat de werknemer de werkgever aan betaling van het overeengekomen loon houdt. Hiervan is niet snel sprake. Meestal is loonverlaging zonder instemming van de werknemer erg moeilijk. Dat kan anders zijn als de mogelijkheid van loonverlaging als sanctie is opgenomen in de cao of een andere arbeidsvoorwaardenregeling. Ook bij een functiewijziging is een loonverlaging (met afbouwregeling) vaak mogelijk. Stopzetten loonbetaling Een arbeidsongeschikte werknemer heeft in principe gedurende twee jaar recht op loondoorbetaling. Als de werknemer in staat is (passende) arbeid te verrichten en hij weigert dat, kan de werkgever de loonbetaling stopzetten. Dat is alleen mogelijk als vaststaat dat de werknemer daadwerkelijk niet langer arbeidsongeschikt is of ondanks zijn Nieuwsbrief juli 2013 3
arbeidsongeschiktheid wel in staat is passende arbeid te verrichten. Dit kan slechts komen vast te staan door een oordeel van de bedrijfsarts. Casus Onlangs oordeelde de kantonrechter dat het feit dat de werknemer niet langer bevoegd was APK-keuringen te doen omdat hij gezakt was voor het herhalingsexamen onvoldoende was voor een eenzijdige verlaging van het salaris door de werkgever. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer ondanks het niet halen van het examen nog steeds in staat was vrijwel alle werkzaamheden behorend bij zijn functie te verrichten. Verder was de kantonrechter het niet eens met de stelling van de werkgever dat het wel of niet halen van het examen alleen een zaak van de werknemer was. Nu de werkgever belang had bij het al of niet slagen voor het examen had de werkgever daarover met de werknemer moeten spreken. Hij had de werknemer moeten wijzen op het (financiële) belang dat de werkgever had bij het slagen van de werknemer. De kantonrechter vond het tenslotte nog van belang dat de werkgever de werknemer voor de periode van een jaar had aangenomen als keurmeester, terwijl hij wist dat de bevoegdheid van de werknemer gedurende dat jaar zou verstrijken. Daarover waren bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst geen afspraken gemaakt. In de loop van het jaar werd de werknemer arbeidsongeschikt in verband met psychische klachten. Nadat de werknemer op enig moment alsnog slaagde voor zijn examen stopte de werkgever de loonbetaling. Volgens de werkgever had de werknemer met het halen van het examen aangetoond weer arbeidsgeschikt te zijn en had hij geen recht op loon meer nu hij geen passende arbeid verrichtte. Deze stelling volgde de kantonrechter niet. Pas als de bedrijfsarts oordeelt dat een werknemer (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt is moet de werknemer passende arbeid verrichten om zijn recht op loonbetaling te behouden. In deze zaak had de werkgever zonder oordeel van de bedrijfsarts de loonbetaling stopgezet. Dat is niet juist. Conclusie Zowel bij verlaging van het loon als bij opschorting van de loonbetaling is zorgvuldigheid geboden. Oproepkrachten Voor elke oproep heeft een oproepkracht recht op minimaal drie uur loon, ook als hij meerdere keren per dag wordt opgeroepen. Wettelijk is bepaald dat een oproepkracht of iemand met een contract van minder dan 15 uur per week bij wie de arbeidstijden niet zijn vastgelegd voor elke periode waarin hij arbeid verricht recht heeft op minimaal drie uur loon. Nieuwsbrief juli 2013 4
Deze bepaling is in de wet opgenomen om te bevorderen dat werkgevers duidelijke roosters maken. De werknemers weten dan wanneer ze moeten werken en hoe lang. Ook wilde de wetgever diensten van korter dan drie uur zoveel mogelijk beperken. De aanspraak op drie uur loon is bedoeld als compensatie voor de onzekerheid van de arbeidsduur en dus inkomsten. Ook is de aanspraak op drie uur loon bedoeld als compensatie voor de onzekerheid over de tijdstippen waarop de werknemer moet werken. Casus Onlangs heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze bepaling ook van toepassing is als de werknemer meerdere korte periodes per dag werkt. Het ging in dit geval om een taxichauffeur die op een dag meerdere ritten maakte. Die ritten sloten niet altijd op elkaar aan. De Hoge Raad oordeelde dat de werknemer voor elke periode dat hij per dag aaneengesloten werkt recht heeft op drie uur loon. Als de werknemer dus op een dag drie keer een half uur werkt, heeft hij recht op negen uur loon. Dit geldt ook als de periodes van drie uur elkaar overlappen. Volgens de Hoge Raad verzet de wettelijke bepaling zich niet tegen de dubbele beloning die zo kan ontstaan. Door die mogelijkheid van dubbele beloning wordt juist bevorderd dat de werkgever de werknemer niet meerdere malen per dag voor steeds een korte periode oproept voor werk. Wordt de werknemer toch meerder keren op een dag opgeroepen, dan is de dubbele beloning de compensatie voor de onzekerheid die de werknemer over zijn werktijden heeft. Conclusie Werkgevers die werken met oproepkrachten of werknemers met kleine contracten en flexibele roosters moeten goed opletten bij het inroosteren van deze werknemers. Doen zij dit niet, dan kunnen ze geconfronteerd worden met werknemers die per oproep drie uur loon vorderen, ook al hebben ze minder uren gewerkt. In sommige gevallen is het aanbieden van een contract met vaste werktijden ook een mogelijke oplossing. Wijziging Wet op de Ondernemingsraden Op 19 juli 2013 is de gewijzigde Wet op de Ondernemingsraden (WOR) in werking getreden. Enkele belangrijke wijzigingen zijn: - Het scholingsrecht voor OR-leden is wettelijk vastgelegd. OR-leden hebben recht op minimaal vijf dagen scholing. Deze scholing moet door de ondernemer worden betaald. De SER kan een richtbedrag voor het scholingsbudget van OR-leden vaststellen. - De verplichte bemiddeling door bedrijfscommissies is vervallen. Bij een geschil kunnen OR-leden zich rechtstreeks tot de kantonrechter wenden. - Het informatierecht van de OR is ook van toepassing op internationale zeggenschapsverhoudingen. Nieuwsbrief juli 2013 5
- Werknemers die in de OR willen en geen lid zijn van een vakbond hoeven geen handtekeningen meer te verzamelen om zich kandidaat te mogen stellen. Deze nieuwsbrief is met zorg samengesteld. Aan de inhoud van de nieuwsbrief kunnen echter geen rechten of aanspraken worden ontleend. Nieuwsbrief juli 2013 6