Studiedag Journée d études Overdracht en overname van KMO s Due diligence bij de overname van een KMO Juridische aspecten Meester Alexis GOEMINNE, Advocaat Omschrijving en grondslag Niet gedefinieerd in Belgisch recht Geen algemene informatieplicht in hoofde van verkoper: verkoper is niet verplicht om uit eigen beweging koper te informeren, tenzij: (i) verkoper kennis heeft van bepaalde informatie; (ii) verkoper weet dat deze informatie van wezenlijk belang is voor koper; (iii) koper deze informatie niet kent en niet behoort te kennen (onderzoeksplicht van koper) koper wordt geacht kennis te hebben van informatie die publiek gekend is of publiek beschikbaar is koper moet alle informatie inwinnen die een normaal zorgvuldig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden zou inwinnen koper moet verkoper inlichten over elementen die voor koper van wezenlijk belang zijn 23.10.2013-2
Doel van due diligence Due diligence door koper heeft meerdere doelstellingen: Invulling van onderzoeksplicht van koper Inzicht verwerven in target: sensu lato (niet louter boekenonderzoek); beter voorkomen dan genezen Verifiëren van uitgangspunten en veronderstellingen gehanteerd voor initiële waardering van target (prijsbepaling) en overnamestructuur Instrument in onderhandelingen met verkoper Informatiebron voor integratie of herstructuring na overname Soms ook due diligence door verkoper Draagt bij tot efficiëntie en snelheid van verkoopproces Vnl. bij veilingverkoop 23.10.2013-3 Tijdstip van due diligence Na ondertekening van intentieverklaring maar vóór ondertekening van overnamecontract Quid pro quo: - koper maakt kosten voor due diligence - verkoper bevestigt voornemen tot overdracht overeenkomstig basisprincipes omschreven in intentieverklaring - verkoper verleent eventueel ook exclusiviteit aan koper Pas op: momentum niet schaden Andere situaties: - Due diligence in twee fasen: na ondertekening van intentieverklaring (fase 1) en na uitbrengen van bindend bod (fase 2 confirmatory due diligence) maar vóór ondertekening van overnamecontract - Na ondertekening van overnamecontract maar vóór closing (contract onder opschortende voorwaarde van due diligence): ongebruikelijk - Na closing: zeer ongebruikelijk (tenzij in kader van prijsaanpassingsclausules) 23.10.2013-4
Juridische plichten in kader van due diligence (1) Plichten van de verkoper Informatie verstrekt door verkoper aan koper in kader van due diligence moet juist zijn - Wetens en willens onjuiste informatie geven = bedrog (art. 1116 B.W.) - Informatie geven waarvan verkoper behoort te weten dat deze onjuist is = culpa in contrahendo (art. 1382 B.W.) Verkoper heeft in bepaalde omstandigheden spontane mededelingsplicht ten aanzien van koper 23.10.2013-5 Juridische plichten in kader van due diligence (2) Plichten van de koper Onderzoeksplicht: koper moet alle informatie inwinnen die een normaal zorgvuldig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden zou inwinnen - Publiek beschikbare informatie - Relevante informatie opvragen van verkoper o Due diligence vragenlijst o Management presentatie o In dubio: vragen stellen - Omvang van due diligence in functie van concrete omstandigheden o Omvang en activiteiten van target o Overnamestructuur (share deal / asset deal) o Beschikbare tijd o Risico van lekken naar personeel of derden 23.10.2013-6
Juridische plichten in kader van due diligence (3) Geheimhoudingsplicht: koper moet vertrouwelijke informatie verstrekt door verkoper geheim houden - Contractuele verplichting indien geheimhoudingsovereenkomst gesloten met verkoper o Restricties in geheimhoudingsovereenkomst m.b.t. gebruik van informatie door koper en mededeling aan derden o Schadebeding (minimale forfaitaire schadevergoeding) o Duur van overeenkomst - Onrechtmatige daad (art. 1382 B.W.): koper mag geen misbruik maken van vertrouwelijke informatie verstrekt door verkoper 23.10.2013-7 Juridische plichten in kader van due diligence (4) Plichten van de bestuurders van de target Discretieplicht - Discretieplicht betreft: o Fabrieksgeheimen: informatie van technische aard i.v.m. productiemethodes van de onderneming (zie ook art. 309 Sw.) o Zakengeheimen: informatie van commerciële of financiële aard die voor de onderneming een concurrentieel voordeel inhoudt o Overige informatie van commerciële, financiële of juridische aard betreffende de onderneming die haar in geval van bekendmaking schade kan berokkenen 23.10.2013-8
Juridische plichten in kader van due diligence (5) - Discretieplicht kan terzijde geschoven worden door Raad van Bestuur van target indien verantwoord op grond van vennootschapsbelang o Niet door individuele bestuurder o Beslissing Raad van Bestuur tot vrijgave van informatie: motivering, modaliteiten en eventuele begeleidende maatregelen o Melding en rapportering in geval van belangenconflict (art. 523 W.Venn.) Andere verplichtingen - Toezicht door Raad van Bestuur op wijze waarop management omgaat met due diligence - Gelijkheidsbeginsel? 23.10.2013-9 Juridische plichten in kader van due diligence (6) Plichten van de commissaris van de target Beroepsgeheim - Art. 79 1 Wet van 22 juli 1953: commissaris is onderworpen aan art. 458 Sw. - Geheimhoudingsplicht van de commissaris geldt niet voor de mededeling van een attest of bevestiging aan een derde, mits schriftelijke toestemming van de cliënt (art. 79 1 a) Mag commissaris van target ook optreden als adviseur van target of van verkoper in kader van overnametraject met koper? Zie bijdrage van Mw. Isabelle Meunier 23.10.2013-10
Juridische plichten in kader van due diligence (7) Plichten van de adviseurs Wie doet wat? - Taakverdeling tussen in house team van koper en adviseurs van koper voor operationele due diligence, financiële due diligence, fiscale due diligence en juridische due diligence - Overlappingen vermijden - Overleg bevorderen Opdrachtbrief - Omschrijving van taken van adviseur o Omvang van due diligence onderzoek o Wijze van rapportering - Timing - Vergoeding en kosten - Aansprakelijkheid en exoneratie 23.10.2013-11 Juridische plichten in kader van due diligence (8) Mededeling van due diligence verslag aan derden - Due diligence verslag van adviseur is exclusief gericht aan cliënt van adviseur - Mededeling aan derden principieel uitsluiten - Indien toch mededeling aan een derde (bvb. bank die overname financiert) o enkel mits toestemming van adviseur; o derde ondertekent non-reliance letter (of aanvaardt beperkingen en kwalificaties in reliance letter) Plichten van koper en adviseurs uit hoofde van witwaswetgeving 23.10.2013-12
Verwerking van bevindingen van due diligence (1) Beëindiging van overnamegesprekken Beëindiging van onderhandelingen mag niet onrechtmatig zijn (culpa in contrahendo) Vergoeding voor due diligence kosten? Heronderhandeling van voorgestelde koopprijs Eventuele grenzen aan onderhandelingsmogelijkheden op grond van intentieverklaring of bindend bod Brug slaan tussen koper en verkoper via: - earn out (variabel deel van prijs) - uitgestelde betaling van deel van prijs (inhouding of escrow) - "flip protection" indien koper op korte termijn doorverkoopt aan hogere prijs 23.10.2013-13 Verwerking van bevindingen van due diligence (2) Aanpassing van overnamestructuur Asset deal ter beperking van risico's voor koper? - Meerwaardebelasting in hoofde van verkoper - Juridische aandachtspunten voor koper o Onroerende goederen (registratierechten, bodemattest) o Fiscale en sociale schulden (art. 442bis W.I.B. 92, art. 93undecies B BTW Wetboek, art. 41quinquies Wet 28 december 1944) o Lopende contracten (art. 1275 B.W.) o Werknemers (CAO 32bis) o Vergunningen Voorafgaande herstructurering of desinvestering door target 23.10.2013-14
Verwerking van bevindingen van due diligence (3) Bescherming in overnamecontract Issues gekend door koper bij ondertekening van overnamecontract maar waarvan koper risico's of gevolgen niet wil dragen - Opschortende voorwaarden o Oplossing van geïdentificeerde issue als opschortende voorwaarde tussen ondertekening van overnamecontract en voltrekking van overname o Long stop date o Contractuele verplichtingen ten laste van verkoper in tussentijdse periode - Specifieke vergoedingsclausules o Voltrekking van overname door koper ondanks geïdentificeerde issue o Verkoper verbindt zich tot vrijwaring en schadeloosstelling van koper m.b.t. schade voortvloeiend uit issue 23.10.2013-15 Verwerking van bevindingen van due diligence (4) Issues niet gekend door koper bij ondertekening van overnamecontract - Verklaringen en garanties vanwege verkoper aan koper - Schadevergoedingsplicht van verkoper bij schending van verklaringen en garanties o Beperkingen ten behoeve van verkoper (de minimis, maximumbedrag, duur) o Zekerheden ten gunste van koper (bankwaarborg, escrow) Issues gekend door koper bij ondertekening van overnamecontract waarvan koper risicio's of gevolgen aanvaardt - Bekendmakingsbrief (disclosure letter) van verkoper aan koper - Due diligence index als algemene bekendmaking? 23.10.2013-16
Alexis Goeminne Advocaat ALTIUS Tour & Taxis Building Havenlaan 86C B414 1000 Brussel alexis.goeminne@altius.com www.altius.com 23.10.2013-17