Payrollconstructie - en andere driehoeksrelaties - doorgeprikt? Stand van zaken wetgeving en jurisprudentie 16 januari 2014 Iris Hoen
Inleiding 1. Payrolling 2. Relatie tussen payrollonderneming en werknemer 3. Artikel 7:610 lid 1 BW 4. Schuivende panelen 5. Invloed Albron-arrest op kwalificatie payrollconstructie 6. Einde fenomeen alphahulp? 7. Nieuw wettelijk kader 8. Gevolgen voor de onderwijssector 9. Introductie van de ZZP-er? 10. Doek gevallen voor docent als ZZP-er?
1. Payrolling Niet omschreven in de wet Outsourcing van juridisch werkgeverschap Op basis van overeenkomst van opdracht
2. Relatie tussen payrollonderneming en werknemer Uitzendovereenkomst? o Vereniging van Payrollondernemingen o Conclusie advocaat-generaal bij arrest Hoge Raad (HR 24-12-2010, BO5801, JAR 2011/21) o Beleidsregels UWV
2. Relatie tussen payrollonderneming en werknemer (vervolg) Arbeidsovereenkomst? o Sinds HR 5 april 2002 (ABN AMRI/[ ]): contractuele leer: sprake van arbeidsovereenkomst indien partijen zich uitdrukkelijk jegens elkaar hebben verbonden o Gevolgd door lagere rechtspraak o Zwemmer: contractuele leer verhoudt zich niet tot het in artikel 7:610 BW bepaalde
3. Artikel 7:610 lid 1 BW waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten Belangrijkste element: in dienst van o Impliceert aanwezigheid van een gezagsverhouding o Onderscheidende element van andere overeenkomst waarbij tegen betaling arbeid wordt verricht
4. Schuivende panelen Lagere rechtspraak verlaat contractuele leer o Introductie begrip feitelijk werkgeverschap vs formeel werkgeverschap (Ktr Leeuwarden, 12 oktober 2012) o Getekende overeenkomst niet doorslaggevend (Ktr Rotterdam, 20 december 2012), door gekozen constructie moet worden heengekeken
4. Schuivende panelen (vervolg) o Niet-ontvankelijkheidsverklaring payrollonderneming in ontbindingsverzoek (Rb Oost-Nederland, 21 maart 2013/4 april 2013) o Hoofdelijke aansprakelijkheid formele en materiële werkgever voor werkgeversverplichtingen (Rb Oost- Nederland, 13 mei 2013)
5. Invloed Albron-arrest op kwalificatie payrollconstructie Albron-arrest zet ook streep door contractuele leer van Hoge Raad (HvJ, 21 oktober 2010 en HR 8 april 2013) Ter bescherming van werknemers behoort door de arbeidsrechtelijke constructie te worden heengekeken Deze uitspraak werd toegepast door Rb Den Haag (26 juni 2013) op payrollovereenkomst Feitelijk werkgeverschap doorslaggevend Contractuele arbeidsrelatie heeft geen zelfstandige betekenis
6. Einde fenomeen alphahulp? Alphahulp in dienst bij thuiszorgorganisatie en niet bij zorgvragende, Hof Leeuwarden-Arnhem, 5 november 2013 Niet de zorgbehoevenden, maar de thuiszorgonderneming dient het loon bij ziekte door te betalen
6. Einde fenomeen alphahulp? (vervolg) Verhouding tussen werkneemster en Beeuwkes is gelet op alle omstandigheden van het geval te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Enige instructiebevoegdheid thuiszorgorganisatie Verhouding tussen alfahulp en cliënt voor het overgrote deel (tevoren) is vastgelegd in door thuiszorgorganisatie opgestelde contracten Een voortdurende inhoudelijke en administratieve betrokkenheid bij de door de alfahulp verrichte werkzaamheden
6. Einde fenomeen alphahulp? (vervolg) Hoogte van het loon wordt bepaald in de verhouding tussen de alfahulpen en thuiszorgorganisatie Loonbetaling vindt in overwegende mate (feitelijk) door thuiszorgorganisatie plaats Deze betaling heeft slechts een verwijderd en indirect verband heeft met de afdracht van de eigen bijdrage van cliënten aan het CAK Dat instructiebevoegdheid van cliënten aan de alphahulp bestaat doet aan het voorgaande niet af
In gelijke zin oordeelt Ktr Amsterdam in Stichting Leerorkest-docent vioolorkest: Mate waarin instructiebevoegdheid van belang is hangt af van de aard van de werkzaamheden Benaming van de overeenkomst is niet doorslaggevend
Wel: Bestaan van gezagsverhouding Hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond De wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering is gegeven
7. Nieuw wettelijk kader? Aankondiging Asscher in voorjaarsakkoord: o Nieuwe wetgeving om oneigenlijk gebruik van inleenconstructies te voorkomen o Afschaffing bijzondere beleidsregels UWV inzake payrolling Toelichting Wetsvoorstel Wet en Zekerheid hoofdstuk 2: o Signaleert oneigenlijk gebruik van flexrelaties o Kabinet en sociale partners willen oneigenlijk gebruik driehoeksrelaties tegengaan
7. Nieuw wettelijk kader (vervolg) Hoofdstuk 2 van de toelichting: afgesproken is dat: de relaties in alle gevallen transparant zullen worden gemaakt, zodat er geen misverstand zal bestaan over de positie van de werknemer. daarnaast worden ontslagregels die nu voor payrolling gelden zodanig aangepast dat de payrollwerknemer werkzaam bij de inlener dezelfde bescherming krijgt als de eigen werknemer bij inlener. Wetsvoorstel bevat echter hierover geen concrete bepalingen
8. Gevolgen voor de onderwijssector Gewijzigde rechtspositie payrollwerknemer geldt ook voor werk nemers in personeelsstichtingen en personeels-b.v. s Sector dient ermee rekening te houden dat ook deze werknemers geacht worden in dienst te zijn bij de onderwijsinstelling en niet bij de payrollonderneming Dit heeft direct gevolgen bij: o o o Reorganisatie en afvloeiing (afspiegeling over totaal werknemersbestand, toepassing van regels bij overgang van onderneming) Fusie met ander schoolbestuur Toepassing cao, BBWO, BZA, ABP reglement
9. Introductie van de ZZP-er? In aanvulling op het wetsvoorstel Wet en Zekerheid Plan van Aanpak schijnconstructies Doel: terugdringen van schijnzelfstandigheid Instrumenten: o Rechtsvermoeden bestaan van arbeidsovereenkomst o Verbetering toegang tot de rechter o Aanscherping wettelijk kader om beter onderscheid te maken tussen werknemerschap en zelfstandig ondernemerschap Wordt vervolgd door sociale partners
10. Doek gevallen voor docent als ZZP-er? Belastingdienst speurt schijnconstructies in het onderwijs actief op, met name gericht op ZZP-ers Met ingang van 2015 geen VAR voor werkzaamheden als lesgeven, begeleiden van studenten of educatie (bron: Vereniging Hoge scholen) Belastingdienst: docent is geen vrij ondernemer die zelf bepaalt wanneer en hoe hij zijn opdracht uitvoert, want wordt ingeroosterd en moet zich houden aan het onderwijsprogramma en is dus geen opdrachtnemer, maar een pseudo-werknemer
mw. Wille Donker advocaten Leidse Schouw 2 2408 AE Postbus 357 2400 AJ Alphen aan den Rijn T +31 (0)172 23 65 72 (secretaresse) F +31 (0)172-44 20 28 E hoen@willedonker.nl