Meerwaardeclausule MR. THEO C. HOOGWOUT 1. 1. Inleiding. 2. Erfrechtelijke verkrijging

Meerwaardeclausule MR. THEO C. HOOGWOUT 1 Een meerwaardeclausule kan worden opgenomen bij de verdeling van het vermogen van een samenwerkingsverband (zoals een vennootschap onder firma), de verdeling van het vermogen van een (huwelijkse) gemeenschap of de verdeling van een nalatenschap. Op grond van een meerwaardeclausule moet een eventueel in de toekomst te realiseren meerwaarde bij verkoop van een vermogensbestanddeel, zoals een bedrijf, aandelenbelang of onroerende zaak, geheel of gedeeltelijk worden verrekend met één of meer deelgenoten. Een meerwaardeclausule wordt bijvoorbeeld toegepast in de situatie dat de liquidatiewaarde van een bedrijf hoger is dan de going-concernwaarde en deze laatste waarde het uitgangspunt vormt bij de overdracht respectievelijk verdeling. Zo worden landbouwbedrijven veelal overgedragen tegen de lagere agrarische waarde, waarbij een rendabele voorzetting nog juist mogelijk is voor de bedrijfsopvolger. 1. Inleiding schuldeiser die uit hoofde van de meerwaardeclausule een vordering onder opschortende voorwaarde heeft verkregen. De werking van de meerwaardeclausule kan worden beperkt door een tijdsbepaling. In de praktijk komt veelal een termijn van tien jaar voor. Het recht op de meerwaarde kan niet worden gekwalificeerd als economisch (mede-)eigendom. Op grond van de jurisprudentie omvat het economische eigendom het volledige risico van waardeverandering en het tenietgaan van de goederen. 2 Voor de overdrachtsbelasting wordt onder economische eigendom verstaan: een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang vertegenwoordigt bij de onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. 3 Hieruit volgt dat de economische eigenaar en niet de juridische eigenaar het genot van de zaak heeft. Degene die een voorwaardelijk vorderingsrecht heeft op grond van de meerwaardeclausule heeft echter niet dat genot. Het recht op de meerwaarde kan niet worden gekwalificeerd als economisch (mede-)eigendom Een meerwaardeclausule kan onderdeel uitmaken van een overeenkomst, of als last worden verbonden aan een erfstelling of legaat. Een meerwaardeclausule bevat een schuld onder opschortende voorwaarde, die geen goederenrechtelijke gevolgen heeft. Het eigendomsrecht van het vermogensbestanddeel dat bij de verbintenis respectievelijk verdeling wordt verkregen, is geen voorwaardelijk recht. De verkrijger van het desbetreffende vermogensbestanddeel wordt juridisch eigenaar. De schuld onder opschortende voorwaarde heeft slechts een obligatoir karakter en is geen kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW. De rechtsgevolgen van de meerwaardeclausule treden pas in als de eigenaar het vermogensbestanddeel verkoopt waarop het desbetreffende beding ziet. Deze eigenaar hoeft niet de oorspronkelijke deelgenoot te zijn, maar kan de verplichting van de meerwaardeclausule onder algemene titel hebben verkregen, zoals in het geval van een erfgenaam. Uiteraard geldt dit ook voor de 2. Erfrechtelijke verkrijging Moet bij het vaststellen van de belaste verkrijging voor het successierecht rekening worden gehouden met een meerwaardeclausule? In het geval de meerwaardeclausule is opgenomen in het testament van de erflater valt de verkrijging van de vordering voor de schuldeiser onder de heffingsgrondslag. 4 Dit geldt tevens voor de schuld bij de schuldenaar. Aangezien het een vordering onder opschortende voorwaarde betreft, dient de aangifte over deze verkrijging pas plaats te vinden bij het vervullen van de voorwaarde. 5 Op dat moment vindt dus een herrekening plaats van het door de schuldeiser verschuldigde successierecht op basis van de op dat moment geldende tarieven en vrijstellingen en wordt hiervoor een navorderingsaanslag opgelegd. Hierbij wordt uiteraard voor de tarieven en vrijstellingen uitgegaan van de relatie tot de erflater. Voor de 1 Verbonden aan het Fiscaal Economische Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam en werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs BV te Rotterdam. 2 HR 24 december 1957, BNB 1958/84. 3 Art. 2 lid 2 WBR. 4 Art. 5 Succ.w. 5 Art. 45 lid 3 Succ.w. 3

schuldenaar vindt bij het vervullen van de voorwaarde uit hoofde van de meerwaardeclausule een herrekening plaats, 6 op basis van de tarieven en vrijstellingen die golden op het tijdstip van het overlijden van de erflater. De teruggaaf kan echter niet meer bedragen dan het destijds geheven successierecht. Hiertoe moet een verzoek worden ingediend door middel van een aangifte, waarop wordt beslist bij een voor bezwaar vatbare beschikking. Hoewel de teruggave kan worden verrekend met de hiervoor genoemde navorderingsaanslag, is hiertussen geen connexiteit vereist. Deze systematiek geldt ook bij een verkoop van (een deel van) het ondernemingsvermogen binnen vijf jaar na de verkrijging of de verdeling, in het geval een beroep is gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en ter zake hiervan een conserverende aanslag is opgelegd. 7 In die situatie wordt de conserverende aanslag herzien, 8 waardoor de vrijstelling geheel of gedeeltelijk vervalt. Na afloop van de vijfjaarsperiode wordt de conserverende aanslag verminderd tot nihil 9 waardoor de vrijstelling definitief wordt. De verkoop van (een deel van) het ondernemingsvermogen, nadat deze vijfjaarsperiode is verstreken, heeft dus geen effect op de verkregen vrijstelling. Zoals hiervoor aan de orde kwam leidt een vermindering van de ene verkrijging uit hoofde van het vervullen van de opschortende voorwaarde van de meerwaardeclausule tot een toename van de omvang van de andere verkrijging. Het is echter niet nodig dat een relatie bestaat tussen de navorderingsaanslag op de voet van art. 45 lid 3 Succ.w. en de teruggaaf op de voet van art. 53 Succ.w. Deze laatste bepaling is ook van toepassing op het recht van overgang, zodat in beginsel rekening moet worden gehouden met het doorbetalen van (een deel van) de gerealiseerde meerwaarde op een in Nederland gelegen onroerende zaak. Bij het recht van overgang wordt beperkt rekening gehouden met schulden. 10 Op grond van het Barbier-arrest 11 zou echter gesteld kunnen worden dat de betaling uit hoofde van de meerwaardeclausule tot een teruggaaf moet leiden bij het vervullen van de opschortende voorwaarde. Tussen deze verplichting en de verkrijging van de onroerende zaak bestaat een voldoende rechtstreeks verband (Conijn-arrest). 12 In een dergelijke situatie zal de erflater niet (fictief) in Nederland hebben gewoond, zodat voor de schuldeiser de betaling op grond van de meerwaardeclausule geen navorderingsaanslag op de voet van art. 45 lid 3 Succ.w. tot gevolg kan hebben. De voorwaardelijke vordering kwalificeert immers niet als Op grond van het Barbierarrest zou gesteld kunnen worden dat de betaling uit hoofde van de meerwaardeclausule tot een teruggaaf moet leiden bij het vervullen van de opschortende voorwaarde Voorbeeld 1 Erflater laat als erfgenamen twee kinderen na. De nalatenschap bestaat uit een onderneming met een going-concernwaarde van 300.000 en overig vermogen van 300.000. Aan kind B is de onderneming gelegateerd. Hieraan is een last verbonden bij een verkoop binnen tien jaar na het overlijden van de erflater de dan te ontvangen koopprijs voorzover deze meer bedraagt dan 300.000, te delen met zijn broer C. Deze laatste heeft het overige vermogen gekregen. Zes jaar na het overlijden van de erflater verkoopt kind B de onderneming voor 500.000. Overeenkomstig de bepaling van het testament moet B 200.000 delen met C. Gevolgen voor B: Legaat onderneming 300.000 Af: 75% van 300.000 225.000 (voorwaardelijk onbelast geconserveerde waarde) Belaste verkrijging 75.000 (belast geconserveerde waarde) Af: last 100.000 Belaste verkrijging (herrekend) nihil Gevolgen voor C: Verkrijging overig vermogen 300.000 Lastbevoordeling 100.000 Totale verkrijging 400.000 Voor C wordt in jaar zes een navorderingsaanslag opgelegd over 400.000 op basis van de dan geldende tarieven en vrijstellingen. Hierop komt in mindering de destijds opgelegde aanslag over 300.000. 6 Art. 53 lid 1 Succ.w. 7 Besluit van de staatssecretaris van 16 maart 2004, nr. CPP2003/ 1717M, V-N 2004/22.15, vraag C5. Dit besluit is ingetrokken en vervangen door het besluit van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/ 383M, waarbij deze vraag is vervallen. 8 Art. 53b Succ.w. 9 Art. 53c Succ.w. 10 Art. 5 lid 4 Succ.w. 11 HvJ EG 11 december 2003, V-N 2003/63.16. Zie ook de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen met betrekking tot de overbedelingsschulden (HR 12 januari 2007, V-N 2007/8.23). 12 HvJ EG 6 juli 2006, V-N 2006/38.8. 4

binnenlandse bezitting in de zin van art. 5 lid 3 Succ.w. Indien de schuldeiser, respectievelijk schuldenaar, overlijdt voordat de opschortende voorwaarde is vervuld zal de vordering, respectievelijk schuld onder opschortende voorwaarde tot zijn nalatenschap behoren. Krachtens algemene titel gaat deze over op zijn erfgenamen indien zij de nalatenschap zuiver aanvaarden. Ook bij deze erfrechtelijke verkrijging wordt voor de belastbare verkrijging pas rekening gehouden met de meerwaardeclausule bij het vervullen van de voorwaarde. Zoals hiervoor is besproken vindt op het moment van de verkoop herrekening van het successierecht plaats. Een uitzondering doet zich voor als de erfgenaam van de schuldeiser dezelfde persoon is als de schuldenaar, aangezien in dat geval de vordering en schuld, bij het overlijden van de tweede erflater door vermenging teniet gaat. 13 Bij een latere verkoop door deze erfgenaam is dus de meerwaardeclausule nonexistent. 3. Is sprake van een gift bij een overnamebeding tegen de agrarische waarde? Voor het civiele recht heeft de Hoge Raad 14 geoordeeld dat het niet opnemen van een meerwaardeclausule kan leiden tot een gift, 15 indien dit geschiedt uit vrijgevigheid. Het niet opnemen van een dergelijke clausule heeft immers een vermogensverschuiving tot gevolg, aangezien de overname niet plaatsvindt tegen de liquidatiewaarde, maar de lagere agrarische waarde. Hoewel het fiscale schenkingsbegrip is gebaseerd op het civielrechtelijke begrip gift 16 hoeft dit oordeel in een civiel geschil niet zonder meer te gelden voor het fiscale recht. Uitgangspunt voor de Successiewet is de waarde in het economische verkeer. Dit is de prijs die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meest biedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed. 17 In beginsel geldt deze waarderingsregel ook voor ondernemingsvermogen, waarbij doorgaans de going-concernwaarde of voortzettingswaarde geldt. Sinds 2002 is dit anders wanneer de liquidatiewaarde hoger is, 18 wat het geval is bij slecht renderende ondernemingen, zoals vele landbouw- en visserijbedrijven. In tegenstelling tot de voormalige Vermogensbelasting 19 heeft de Hoge Raad voor de Successiewet 20 een beroep op een lagere waardering, om de exploitatie van het bedrijf voort te kunnen zetten, niet gehonoreerd. De staatssecretaris van Financiën stelt zich op het standpunt dat in de wet een dwingende waarderingsregel is opgenomen, zodat het arrest BNB 1975/44 niet meer geldt. 21 Het niet opnemen van een meerwaardeclausule kan leiden tot een gift, indien dit geschiedt uit vrijgevigheid 13 Art. 6:161 BW. 14 HR 13 februari 2004, NJ 2004/653. 15 Hoewel het oordeel van de Hoge Raad het schenkingsbegrip onder het oude recht betrof, kan deze ook worden toegepast op de gift (art. 7:186 lid 2 BW) onder het nieuwe recht. Zie ook Idsinga, WPNR 6632, blz. 632. 16 Art. 1 lid 3 Succ.w. 17 HR 6 maart 1963, BNB 1963/113. 18 Art. 21 lid 4 Succ.w. 19 HR 15 januari 1975, BNB 1975/44. 20 HR 5 februari 1975, BNB 1975/67. 21 Besluit van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, onderdeel 7. 5

Bij het sluiten van een vof-overeenkomst kunnen de vennoten een vermogensbeding, zoals een verblijvingsbeding respectievelijk overnamebeding, opnemen. Een dergelijk beding kan zowel eenzijdig als wederkerig worden vormgegeven. In het geval op grond hiervan het vennootschapsaandeel verblijft respectievelijk kan worden overgenomen door de achterblijvende vennoot tegen een lagere waarde dan de liquidatiewaarde is op het moment van het aangaan van de vof-overeenkomst sprake van een vermogensverschuiving onder opschortende voorwaarde. Om te kunnen spreken van een gift zal nog sprake moeten zijn van vrijgevigheid en de wil om te bevoordelen. Van dit laatste is geen sprake bij een kanscontract, zoals in de situatie van een wederkerig beding, waarbij voor de vennoten sprake is van ongeveer gelijke levenskansen. 22 In het geval ouder en kind een dergelijk beding overeenkomen zal veelal geen sprake zijn van gelijke levenskansen. Dit geldt ook in de situatie dat één van de vennoten bij het afsluiten van de overeenkomst door zijn medische situatie een aanzienlijke kortere levensverwachting heeft dan zijn statistische levensverwachting. Overigens hoeft geen sprake te zijn van een gift in het geval de zoon bijvoorbeeld genoegen neemt met een lager winstaandeel, in ruil voor het verblijvingsbeding respectievelijk overnamebeding tegen de lagere going-concernwaarde. In het geval het verblijvingsbeding respectievelijk overnamebeding als gift wordt gekwalificeerd zal in beginsel schenkingsrecht verschuldigd zijn als, gedurende het leven van de ouder, de levering plaatsvindt tegen de lagere waarde. Indien aan de voorwaarden van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten wordt voldaan, kan hiervan gebruik worden gemaakt. Voor de gift, het verschil tussen de hogere liquidatiewaarde en de lagere goingconcernwaarde, wordt op verzoek een voorwaardelijk onbelast geconserveerde aanslag opgelegd. 23 Indien aan de voorwaarde wordt voldaan wordt deze aanslag na vijf jaren verminderd tot nihil, 24 zodat in die situatie per saldo geen schenkingsrecht over de gift is verschuldigd. Als op het moment van het aangaan van de vof-overeenkomst geen sprake is van een gift, dan is hier ook geen sprake van bij het uitoefenen van het verblijvingsbeding respectievelijk overnamebeding, conform de gesloten overeenkomst. Als de levering aan de zoon op grond van het verblijvingsbeding respectievelijk overnamebeding plaatsvindt na het overlijden van de ouder is sprake van een fictieve erfrechtelijke verkrijging, zodat in beginsel successierecht is verschuldigd, 6 aangezien de zoon tot de genoemde groep verwanten hoort. 25 Ook hiervoor geldt dat onder voorwaarden gebruik kan worden gemaakt van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Van belang hierbij is dat de tegenprestatie niet in mindering komt op de vrijstelling. 26 Als de zoon erfgenaam is, kan hij dus ook de vrijstelling van 75% van het ondernemingsvermogen benutten. Voorbeeld 2 Een vader (gehuwd op huwelijkse voorwaarden) is vennoot in een vennootschap onder firma met zijn zoon. In het firmacontract is de bepaling opgenomen dat indien vader de hoedanigheid van vennoot opgeeft of verliest, diens aandeel verblijft aan de zoon die daarvoor de going-concernwaarde moet vergoeden. In zijn testament heeft vader bepaald dat zijn echtgenote en zijn zoon voor gelijke delen erven en dat de wettelijke verdeling niet toepasselijk is. Het aandeel in de vennootschap onder firma (landbouwbedrijf) van vader heeft ten tijde van het overlijden van vader een going-concernwaarde van 500.000 en een liquidatiewaarde van 800.000. De zoon zet het bedrijf voort, zodat de nalatenschap 500.000 is (vader bezat geen overige vermogensbestanddelen). Hiervan is de helft ( 250.000) het erfdeel van de zoon. Tevens is sprake van een fictief erfrechtelijke verkrijging van 300.000, zodat zijn belaste verkrijging 550.000 is. De bedrijfsopvolgingsregeling is op de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen van toepassing zonder dat daarop de tegenprestatie in mindering komt. De waardering van de onderneming is gebaseerd op de liquidatiewaarde ( 800.000). Maar op verzoek krijgt hij een conserverende aanslag over de onbelaste geconserveerde waarde van 675.000 ( 300.000 + 75% van 500.000) tot maximaal zijn belaste verkrijging van 550.000. Als hij aan de voorwaarden voldoet, betaalt hij dus geen successierecht. 4. Ontneemt een meerwaardeclausule de kwalificatie gift aan een vermogensverschuiving? Zoals hiervoor is besproken is voor de Successiewet in beginsel de going-concernwaarde het uitgangspunt, behalve als de liquidatiewaarde hoger is. Er is sprake van een gift als de onderneming wordt overgedragen tegen de lagere going-concernwaarde en sprake is van Voor de Successiewet is de going-concernwaarde in beginsel het uitgangspunt, behalve als de liquidatiewaarde hoger is 22 Gubbels en Hoogeveen, Overdracht van de onderneming en schenking (1), WFR 6615, blz 350. 23 Art. 35c lid 1 Succ.w. 24 Art. 53c Succ.w. 25 Art. 11 lid 5 Succ.w. 26 Art. 7c Uitv.reg. Succ.w. Zie ook het besluit van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, onderdeel 3.5.

vrijgevigheid en de schenker de wil heeft om te bevoordelen. Is het mogelijk dat de rechtshandeling in deze situatie niet kwalificeert als gift, indien een meerwaardeclausule is opgenomen? Volgens het Hof Leeuwarden 27 is het motief van de vader de onderneming over te dragen tegen de lagere going-concernwaarde een bevoordeling van de zoon met het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de koopsom. De meerwaardeclausule doet hier niets aan af omdat deze clausule slechts in beeld brengt tot welk bedrag de bevoordeling uiteindelijk zal worden genoten. Ondanks de meerwaardeclausule is dus bij overdracht van de onderneming sprake van een gift, waarop in beginsel de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van toepassing kunnen zijn. In het geval de zoon uit hoofde van de meerwaardeclausule een deel van de gerealiseerde meerwaarde aan zijn vader moet betalen, kan hij om herrekening van het betaalde schenkingsrecht vragen. Als aan de zoon voor het verschil tussen de hogere liquidatiewaarde en de lagere going-concernwaarde een voorwaardelijk onbelast geconserveerde aanslag is opgelegd, heeft hij echter geen schenkingsrecht betaald. Als de zoon de onderneming binnen vijf jaar na de overdracht verkoopt, wordt deze aanslag herzien en heeft hij geen recht op de vrijstelling. Afhankelijk van het feit of hij de gehele of een deel van de meerwaarde moet betalen aan zijn vader is de zoon door deze herziening schenkingsrecht verschuldigd. Zoals hiervoor is besproken, is de vrijstelling na afloop van de vijfjaarsperiode definitief. Verkoopt de zoon de onderneming na vijf jaar dan wordt de onbelast geconserveerde aanslag niet herzien. 5. Schenking onder de last van een meerwaardeclausule In het geval een ouder bijvoorbeeld een onderneming schenkt aan een kind onder de last van een meerwaardeclausule en het kind de onderneming hierna verkoopt, wordt de opschortende voorwaarde vervuld. Als bijvoorbeeld de gerealiseerde meerwaarde moet worden gedeeld met de andere kinderen van de schenker, begint voor hen de aangiftetermijn voor het schenkingsrecht te lopen op het moment van verkoop. 28 Zowel civiel- als fiscaalrechtelijk komt de schenking tot stand op het tijdstip waarop de schenkingsovereenkomst tot stand komt. 29 Dit laatste is onder andere relevant voor de fictieve woonplaatsbepaling van art. 3 Succ.w. Bij het tot stand komen van de schenkingsovereenkomst is de aanvaarding van het aanbod van belang. Voor de begiftigde die de onderneming heeft verkregen, is het moment van aanvaarding duidelijk. Dit hoeft echter niet het geval te zijn voor de andere kinderen, die op een later tijdstip een deel van de gerealiseerde meerwaarde krijgen. Als zij niet op een eerder moment de schenking onder opschortende voorwaarde hebben aanvaard, komt hun schenking pas tot stand wanneer zij hun deel van de gerealiseerde meerwaarde aanvaarden. In beginsel geldt voor schenkingen geen vormvereiste, zodat één en ander ook niet hoeft te blijken uit een schenkingsakte, waarin de begiftigden hun schenking onder opschortende voorwaarde hebben aanvaard. Het aansluiten bij het moment dat de andere kinderen hun schenking hebben aanvaard, dus de opschortende voorwaarde is vervuld, kan gevolgen hebben voor de heffing van het schenkingsrecht. Zou bijvoorbeeld op het moment van verkoop de schenker al langer dan tien jaar niet meer in Nederland hebben gewoond, dan is de schenking van een deel van de gerealiseerde meerwaarde niet belast met schenkingsrecht. Uiteraard kan voor het deel van de meerwaarde dat wordt betaald door de schuldenaar herrekening van het schenkingsrecht worden gevraagd. 30 Voorbeeld 3 In 1995 schenkt vader zijn onderneming aan zijn zoon onder de last een eventuele meerwaarde te delen met zijn dochter. Hierna emigreert de vader naar België. In 2007, dus meer dan tien jaar nadat vader is geëmigreerd, verkoopt de zoon zijn onderneming en deelt hij op grond van de meerwaardeclausule de helft van de meerwaarde met zijn zus. Als zij de betaling van haar broer accepteert, is de schenking van haar vader aanvaard. Nu de schenkingsovereenkomst pas in 2007 plaats vindt, is zij hierover in Nederland geen schenkingsrecht verschuldigd. In het geval vader de onderneming verkoopt aan een kind en ten behoeve van bijvoorbeeld zijn andere kinderen een meerwaardeclausule heeft bedongen, is sprake van een derdenbeding. Is het derdenbeding om niet en onherroepelijk dan geldt het beding als aanvaard als het ter kennis van de derde is gekomen en door deze niet onverwijld wordt afgewezen. 31 Ook in het geval van een derdenbeding is het dus mogelijk dat de overige kinderen hiervan pas kennis krijgen bij realisatie van de meerwaarde. Zowel civiel- als fiscaalrechtelijk komt de schenking tot stand op het tijdstip waarop de schenkingsovereenkomst tot stand komt 27 Hof Leeuwaarden 13 januari 2006, V-N 2006/22.15. 28 Art. 46 lid 2 Succ.w. 29 HR 30 maart 2007, V-N 2007/19.24. 30 Art. 53 Succ.w. 31 Art. 6:253 lid 4 BW. 7

6. Inkomstenbelastinggevolgen van de betaling van de meerwaarde aan de ouder Bij verkoop van de onderneming tegen een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer zal, in het geval van onzakelijk handelen van de ondernemer, toch moeten worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer voor de vaststelling van de winst uit onderneming. 32 Mitsdien wordt het verschil als privé-onttrekking aangemerkt en zal dit verschil bij de bedrijfsopvolger als storting kwalificeren. In het geval de ondernemer zijn onderneming schenkt zal de stakingswinst het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de boekwaarde bedragen. 33 Bij staking van een onderneming geldt in het algemeen dat een tot het ondernemingsvermogen behorend activum overgaat naar het privé-vermogen, behalve indien onzekerheid heerst in de ondernemingssfeer over de afwikkeling van dit activum. 34 Indien bij de verkoop respectievelijk schenking een meerwaardeclausule is bedongen, kan de betaling uit hoofde hiervan als nagekomen baten uit onderneming worden belast, mits deze voorwaardelijke vordering nog zodanig verbonden is met de door de overdrager gestaakte onderneming, dat deze als verplicht ondernemingsvermogen van hem moet worden aangemerkt. In dat geval is de betaling door de bedrijfsopvolger ook aftrekbaar als bedrijfslast. Hiernaast zijn nog enige alternatieven 35 denkbaar, waaronder box 3. Dit alternatief komt dus aan bod indien de onzekerheid over de afwikkeling van de voorwaardelijke vordering niet voortvloeit uit de ondernemingssfeer. In dat geval dient bij het beëindigen van de onderneming de voorwaardelijke vordering te worden geschat, met inachtneming van de kans op vervulling van de voorwaarde en behoort het verschil tussen deze schatting en de boekwaarde tot de stakingswinst. Deze geschatte waarde is tevens het uitgangspunt voor de rendementsgrondslag. Verder is het mogelijk dat sprake is van een derdenbeding, omdat de overdrager ten behoeve van bijvoorbeeld zijn andere kinderen de meerwaardeclausule heeft bedongen. Ook in die situatie zal bij hen de voorwaardelijke vordering in box 3 vallen. Naast de bedrijfsoverdracht waarbij wordt afgerekend over de stakingswinst, gelden voor de ondernemingssfeer fiscale doorschuifbepalingen. Hierbij is voor de overdrager geen sprake van stakingswinst, voorzover het ondernemingsvermogen wordt overgedragen aan 8 de bedrijfsopvolger die al ten minste drie jaar medeondernemer van het samenwerkingsverband of een werknemer is geweest in de onderneming. Daarbij is onder andere vereist dat de bedrijfsopvolger de fiscale boekwaarde van de overdrager overneemt. 36 Hierdoor schuift de fiscale claim op de stille reserves en goodwill van de overdrager door naar de bedrijfsopvolger. De overdrachtsprijs zal dan ook de waarde in het economische verkeer bedragen, verminderd met de latente belastingclaim op de doorgeschoven stille reserves en goodwill. De bedrijfsopvolger betaalt dus een lagere overnameprijs, maar kan ook slechts afschrijven over de lagere boekwaarde en niet over de waarde in het economische verkeer. Hierdoor is zijn winst uit onderneming hoger gedurende de afschrijfperiode van de doorgeschoven activa dan in de situatie dat geen gebruik zou zijn gemaakt van de doorschuiffaciliteit. Bij sommige activa, zoals grond, kan dit verschil naar voren komen bij het staken van de onderneming. De doorschuiffaciliteit is vooral een financieringsinstrument voor de bedrijfsopvolger. In het geval de bedrijfsopvolger de overdrachtprijs schuldig blijft heeft dat door de lage boekwaarde van overgenomen activa en passiva veelal een negatief eigen vermogen tot gevolg. Ook de voorwaardelijke schuld op grond van de meerwaardeclausule moet de bedrijfsopvolger als verplicht ondernemingsvermogen passiveren tegen de geschatte waarde. In het geval de bedrijfsopvolger naar verloop van tijd de onderneming verkoopt en hij hierdoor (een deel van) de gerealiseerde meerwaarde moet doorbetalen aan de stipulator van het beding, komt deze betaling bij hem niet ten laste van de stakingswinst, voorzover deze doorbetaling betrekking heeft op de destijds doorgeschoven meerwaarde. 37 In die situatie is de ontvangen meerwaarde bij de overdrager niet belast omdat hij gebruik heeft gemaakt van de fiscale doorschuiffaciliteit. In het geval een aandeelhouder aandelen schenkt die bij hem tot een aanmerkelijk belang behoren, wordt als overdrachtsprijs de waarde in het economische verkeer genomen voor de berekening van het inkomen uit aanmerkelijk belang. 38 Voor de begiftigde is de waarde in het economische verkeer zijn verkrijgingsprijs. Deze correctie vindt ook plaats wanneer de aandelen worden verkocht voor een lagere prijs dan de waarde in het economische verkeer. Tevens wordt in dergelijke situaties de verkrijgingsprijs van de koper gecorrigeerd. Indien bij de verkoop respectievelijk schenking De doorschuiffaciliteit is vooral een financieringsinstrument voor de bedrijfsopvolger 32 Art. 3.8 Wet IB 2001. 33 Art. 3.61 Wet IB 2001. 34 HR 14 maart 2003, V-N 2003/18.8. 35 Zie Essers in zijn noot bij BNB 2004/273. 36 Art. 3.63 Wet IB 2001. 37 HR 9 april 2004, BNB 2004/273. 38 Art. 4.22 Wet IB 2001.

door bijvoorbeeld de ouder een meerwaardeclausule is bedongen, wordt de betaling uit hoofde hiervan aangemerkt als vervreemdingsvoordeel 39 en is deze op dat moment belast. 40 Bij het kind vermindert deze betaling zijn vervreemdingsvoordeel. Voor het aanmerkelijkbelangregime geldt geen doorschuiffaciliteit in de situatie van verkoop respectievelijk schenking van de aandelen. Wel vindt bij schenking aan het kind respectievelijk de situatie dat het kind de koopsom schuldig blijft, op verzoek (en onder voorwaarden) rentedragend uitstel van betaling plaats voor een periode van maximaal tien jaar. 41 Dit uitstel wordt echter beëindigd indien het kind de aandelen verkoopt. 7. Conclusie Een meerwaardeclausule kan onderdeel uitmaken van een overeenkomst of als last worden verbonden aan een making. De ouder kan bij de verkoop van zijn onderneming aan bijvoorbeeld een kind, een meerwaardeclausule ten behoeve van zichzelf of ten behoeve van zijn (andere) kinderen bedingen. In de laatste situatie is sprake van een derdenbeding. Een dergelijke clausule wordt bijvoorbeeld toegepast in de situatie dat de overdrachtsprijs bij verkoop van de onderneming is gebaseerd op de going-concernwaarde en niet op de hogere liquidatiewaarde. Is in die situatie voldaan aan het liberaliteitsvereiste en de bevoordelingsbedoeling dan is sprake van een gift ondanks de bedongen meerwaardeclausule, zodat in beginsel schenkingsrecht is verschuldigd. Wel kunnen onder voorwaarden de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van toepassing zijn. Eén en ander kan ook al spelen bij het sluiten van een vof-overeenkomst indien hierin een vermogensbeding is opgenomen op grond waarvan het aandeel van de vertrekkende vennoot kan worden overgenomen tegen de lagere going-concernwaarde. In dat geval is pas schenkingsrecht verschuldigd bij de uitoefening van het vermogensbeding. Een meerwaardeclausule is een schuld onder opschortende voorwaarde, waarmee voor het successierecht pas rekening wordt gehouden bij het vervullen van de voorwaarde, door middel van herrekening van het verschuldigde successierecht. Een meerwaardeclausule kan onderdeel uitmaken van een overeenkomst of als last worden verbonden aan een making 39 Art. 4.29 Wet IB 2001. 40 Art. 4.46 lid 5 Wet IB 2001. 41 Art. 25 lid 9 Inv.w. 9