De fiscale behandeling van de trust

De fiscale behandeling van de trust Naam: Arjen Keijbets Studentnummer: 572474 Instelling: Universiteit van Tilburg Opleiding: Fiscaal Recht Begeleider: mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Examencommissie: prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Plaats/datum: Nuenen, vrijdag 13 april 2012 Afstudeerdatum: vrijdag 25 mei 2012

De fiscale behandeling van de trust Robuuste wetgeving? Naam: Arjen Keijbets Studentnummer: 572474 Instelling: Universiteit van Tilburg Opleiding: Fiscaal Recht Begeleider: mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Examencommissie: prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Plaats/datum: Nuenen, vrijdag 13 april 2012

Voorwoord De totstandkoming van de wetgeving ter zake van de fiscale behandeling van Afgezonderde Particuliere Vermogen (en trusts in het bijzonder) heeft minder lang geduurd dan het schrijven van deze thesis. Dat zegt wat over beiden denk ik. De wetgever meende met grote stappen snel thuis te zijn en ik heb, om verschillende redenen, lange perioden geen tijd gemaakt om de voortgang in het schrijven van de thesis te houden. Desondanks heb ik de thesis met plezier afgerond. Tijdens mijn werk ben ik bij fiscale vraagstukken omtrent trusts betrokken geweest. Dat heeft mijn interesse over de kenmerken en de fiscale behandeling (vanuit de Belastingdienst bezien misschien beter: bestrijding ) ervan gewekt. De introductie van de wetgeving die een einde moet maken aan de (onmiskenbare) fiscale voordelen van een trust en de omvangrijke kritiek hierop, is vervolgens de aanleiding geweest om voor dit onderwerp te kiezen. Ik bedank mijn gezin, familie, vrienden en collega s voor het geduld dat zij hebben gehad, de mentale steun en soms de duw in de goede richting. In het bijzonder gaat mijn dank uiteraard uit naar mijn begeleidster, mevrouw De Wijkerslooth-Lhoëst voor het beoordelen van de (concept)thesis en de sturing die zij heeft gegeven om tot een goed eindresultaat te komen. Arjen Keijbets Nuenen, 13 april 2012

Inhoudsopgave Inleiding en probleemstelling...1 Hoofdstuk 1: De aanleiding voor nieuwe wetgeving...4 1.1 Inleiding in Trusts...4 1.1.1 Wat is een trust?...5 1.1.2 Verschillende verschijningsvormen van de trust...7 1.1.3 Vergelijking met Nederlandse rechtsfiguren...8 1.2 Het Haagse Trustverdrag...9 1.3 Fiscale behandeling tot 1 januari 2010...9 1.3.1 Revocable discretionary trust... 10 1.3.2 Irrevocable discretionary Trust... 10 1.3.3 Fixed trust... 11 1.4 Belastingdienst... 12 1.5 De Trust als belastingbesparingsmiddel... 12 Hoofdstuk 2: De nieuwe wetgeving... 14 2.1 APV-wetgeving... 14 2.1.1 Wat is een APV?... 14 2.1.2 De primaire toerekening aan de inbrenger... 16 2.1.3 De toerekening na overlijden van de inbrenger... 17 2.1.4 Erf- en schenkbelasting... 19 2.1.5 Invordering van de belasting... 19 2.1.6 Terugwerkende kracht... 20 2.1.7 Overgangsrecht... 20 2.2 De door de wetgever gewogen alternatieven... 21 2.2.1 Fiscale transparantie richting begunstigden... 21 2.2.2 De Nederlandse familiestichting... 21 2.2.3 Belasten bij het inbrengen in, en uitkeren uit, een APV... 22 Hoofdstuk 3: Robuuste wetgeving... 24 3.1 Robuuste wetgeving... 24 3.2 Wetgeving haaks op geldend recht... 25 3.3 Splitsing discretionair non discretionair... 26 3.4 Meerdere inbrengers... 26 3.5 Toerekening aan de erfgenamen... 28 3.6 Toerekening aan de begunstigden... 30 3.7 Overig... 30 3.8 Conclusie... 31

Hoofdstuk 4: Het alternatief... 33 4.1 Omschrijving van het alternatief... 33 4.2 Trustarresten... 36 4.3 Beginsel van de minste pijn... 37 4.4 Aansluiten bij de economische benadering van de SW... 37 4.5 Civielrechtelijk en fiscaal gelijk behandelen... 38 4.6 Budgettaire gevolgen... 39 Hoofdstuk 5: Conclusie... 40 Literatuurlijst... 42 Bijlage... 46

Lijst met afkortingen ANBI: Algemeen Nut Beogende Instellingen APV: Afgezonderd Particulier Vermogen Bvdb: Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 BW: Burgerlijk Wetboek INV: Invorderingswet 1990 SBBI: Sociaal Belang Behartigende Instelling Successiewet: Successiewet 1956 UB: Uitvoeringsbesluit UR: Uitvoeringsregeling Wet IB 2001: Wet inkomstenbelasting 2001 Wet IB 64: Wet inkomstenbelasting 1964 Wet Vpb: Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wetsvoorstel: Wetsvoorstel wijziging van de successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de wet inkomstenbelasting 2001 en de successiewet 1956), nr. 31930

Inleiding en probleemstelling Inleiding Signalen uit onder andere de Belastingdienst en andere EU-landen maken duidelijk dat zogenoemde doelvermogens in toenemende mate worden gebruikt om belastingheffing te ontgaan. Vooral bij de heffing van inkomstenbelasting en schenkings- en successierecht ontstaat een ongewenst heffingsvacuüm dat niet past in het fiscale stelsel. Ik zal daarom voorstellen doen tot wetswijzigingen op dit terrein. 1 Met deze woorden leidt de Staatssecretaris van Financiën in de nota van 24 oktober 2008 zijn voorstel tot de aanpak van doelvermogens in. Hij vervolgt dat het bekendste voorbeeld van een doelvermogen dat tot het ongewenste heffingsvacuüm leidt, de Anglo- Amerikaanse trust is. Het moge duidelijk zijn dat specifiek dit doelvermogen hem een doorn in het fiscale oog is. Als gevolg van de trustarresten in 1998 2 is er een einde gekomen aan de onzekerheid omtrent de fiscale behandeling van een specifieke trustvorm, de irrevocable discretionary trust. Door de arresten wordt deze trustvorm gezien als een fiscaal afzonderlijke entiteit. De inbreng van vermogen in de trust door een (fictieve) inwoner van Nederland is belast met schenkbelasting tegen het derdentarief. Indien de trust op een belastingparadijs is gevestigd en geen Nederlands inkomen geniet, zal de waardestijging in, én de uitkering van het vermogen door, de trust echter onbelast kunnen plaatsvinden. Met het wetsvoorstel: wijziging van de successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956), nr. 31930, hierna ook het wetsvoorstel, heeft de wetgever getracht een robuuste wettelijke basis te geven 3 voor de belastingheffing van doelvermogens die zich voorheen in een fiscaal heffingsvacuüm bevonden, specifiek voor de irrevocable discretionary trust. De vraag is of de wetgever in zijn opzet van een robuust wettelijke basis is geslaagd, voldoende de mogelijke alternatieven heeft overwogen en (fiscale) rechtsbeginselen voldoende heeft gewaarborgd. In deze masterthesis zal worden getracht een antwoord te geven op deze vragen. 1 Nota van 24 oktober 2008 van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer over de modernisering van de successiewet. 2 HR 18 november 1998, nrs. 31756, 31757 en 31759 (respectievelijk BNB 1999/35 t/m 37). 3 Kamerstukken II 2008/09, 31930 nr. 3, onderdeel 5.2. pagina 1 van 46

Motivering onderwerp Het is mijns inziens zeer opmerkelijk dat de wetgever, ondanks dat de trustarresten (uiteindelijk) voor de overheid en Belastingdienst niet tot een bevredigend resultaat hebben geleid, deze arresten in 1998 niet eerder in actie is gekomen. Weliswaar heeft de commissie-moltmaker 4 op verzoek van de wetgever een voorstel gedaan voor de fiscale behandeling van doelvermogens en hebben diverse auteurs een alternatieve fiscale aanpak geopperd, vanuit de kant van de wetgever is het tot 24 april 2008 5 stil gebleven. Gezien het tijdsverloop heeft de wetgever hiermee langdurig (stilzwijgend) ingestemd met de gevolgen van de trustarresten en bepaald vertrouwen bij belastingplichtigen opgewekt. Indien een robuuste wettelijke basis wordt gecreëerd die hier haaks op staat, zal de wetgeving weloverwogen moeten zijn en recht moeten doen aan bestaande (fiscale) rechtsbeginselen. Tijdens de wetstotstandkoming is veel kritiek geuit op het wetsvoorstel en ook in de praktijk lijkt nog veel onduidelijkheid te zijn over de reikwijdte 6 en de uitwerking van de wetgeving. Het leek mij derhalve interessant om te onderzoeken waarom de wetgever voor de huidige systematiek heeft gekozen, of het rechtsbeginsel van de rechtszekerheid voldoende is gewaarborgd en of de wetgever in het kader van dat rechtsbeginsel niet beter voor een alternatief had kunnen kiezen. Probleemstelling Is de wetgever erin geslaagd om een robuust wettelijke basis voor doelvermogens te creëren en is de rechtszekerheid daarbij voldoende gewaarborgd? Is er mogelijk een alternatief dat beter recht doet aan dit rechtsbeginsel? Opzet en structuur Aangezien een goed begrip van de (werking van de) Anglo-Amerikaanse trust onontbeerlijk is om te kunnen inzien waarom het zo ingewikkeld is om de Nederlandse fiscale wetgeving hier op een correcte wijze op af te stemmen, zal in hoofdstuk 1 worden ingegaan op de omschrijving en de kenmerken van een trust. In paragraaf 1.1 zal de ontstaansgeschiedenis van de trust worden beschreven. In paragraaf 1.2 wordt ingegaan op de Nederlandse en internationale civielrechtelijke behandeling van de trust, waarna in paragraaf 1.3 de fiscale behandeling van de trust tot 1 januari 2010 wordt toegelicht. Er wordt afgesloten met een paragraaf over de behandeling van trusts door de Belastingdienst (paragraaf 1.4) en een korte toelichting op de wijze waarop de trust tot 1 januari 2010 kon worden gebruikt als belastingbesparingsmiddel. 4 De officiële naam is Werkgroep modernisering Successiewet, welke haar bevindingen heeft neergelegd in het rapport van 13 maart 2000 De warme, de koude en de dode hand. 5 Gastcollege van de Staatssecretaris van Financiën op de Universiteit van Tilburg. 6 Zie bijvoorbeeld R.J. Roerink, FBN maart 2011, waarin wordt gesteld dat er nog maar drie smaken doelvermogens zijn, hetgeen in de praktijk fel wordt bekritiseerd. Tevens Doelvermogens in het fiscale recht; een beschrijving van het fiscale landschap per 1 januari 2010 van Avoird, Roerink en Rombouts. pagina 2 van 46

In hoofdstuk 2 staat de APV-wetgeving centraal, zoals deze per 1 januari 2010 geldt. In paragraaf 2.1 wordt de APV-wetgeving in enkele onderdelen opgesplitst en afzonderlijk toegelicht. In paragraaf 2.2 worden de tijdens het wetgevingsproces door de wetgever geopperde alternatieven besproken. In hoofdstuk 3 wordt beoordeeld of de APV-wetgeving een robuuste wetgeving is. In de verschillende paragrafen worden de diverse onderdelen van de wetgeving getoetst aan het beginsel van rechtszekerheid. In hoofdstuk 4 zal een alternatief voor de huidige APV-wetgeving worden besproken. Allereerst zal in paragraaf 4.1 een toelichting op het alternatief plaatsvinden, waarna dit alternatief in de paragrafen 4.2 tot en met 4.6 wordt getoetst op robuustheid c.q. rechtszekerheid. Hoofdstuk 5 is de conclusie en tevens samenvatting van de thesis, waarin kort wordt toegelicht wat de bevindingen zijn van het onderzoek en welke aanbevelingen er voor de wetgever zijn. pagina 3 van 46

Hoofdstuk 1: De aanleiding voor nieuwe wetgeving 1.1 Inleiding in Trusts In Nederland en de meeste Europese landen geldt een rechtsstelsel gebaseerd op het continentale recht of civil law. Dit rechtsstelsel is in de late middeleeuwen voortgekomen uit (de herontdekking van) het Romeinse recht en het canonieke recht (ofwel kerkelijke recht). In het continentale recht zijn de rechtsregels vastgelegd (gecodificeerd) in wetten, waar de rechterlijke instanties (bij verschillende zienswijze over het toepasselijke recht) op terug dienen te vallen. In veel Anglo-Amerikaanse landen 7 heeft een ander rechtsstelsel zich ontwikkeld tot het huidige: common law of gewoonterecht 8. 9 Dit rechtsstelsel is grotendeels gebaseerd op precedenten; dat wil zeggen dat een voorliggende situatie wordt vergeleken met eerdere, vergelijkbare gevallen om het (mogelijk) op eenzelfde wijze te behandelen. Bij een rechtsgeschil vonden de afwegingen van de rechterlijke instantie voornamelijk plaats aan de hand van eerdere jurisprudentie (in plaats van de geschreven wetten en regels in het continentale recht). Toen later bleek dat de regels van de common law in specifieke gevallen tot een onredelijke uitkomst leidde en zodoende de tekortkomingen van de common law aan het licht bracht, ontstond een aanvullend rechtsstelsel: equity. Dit rechtssysteem kan worden gezien als aanvullingen op -en beperkingen van- de common law op grond van redelijkheid en billijkheid. Middels een decree (gebod) of een injuction (verbod) werd afgeweken van het onbillijke resultaat van de common law. Beide rechtsstelsels bestaan naast elkaar, zodat er sprake is van een duaal rechtsstelsel. Zonder dieper in te gaan op (het ontstaan) van de continentale en Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels moge het duidelijk zijn dat beide stelsels in de basis sterk verschillend zijn. Eén van de gevolgen van deze verschillen is het bestaan van de trustfiguur. De trust maakt onderdeel uit van het Anglo- Amerikaanse recht en komt in het geheel niet voor in het continentale recht. Het Nederlandse fiscale recht (en met name de Successiewet) is grotendeels gebaseerd op het civiele recht en neemt dit in beginsel ook als uitgangspunt. Nu het Nederlandse civiele recht geen aanknopingspunten heeft voor de trustfiguur, spreekt het voor zich dat er ook geen fiscaal recht bij aan kan sluiten. De verschillen in de civiele rechtsstelsels hebben derhalve ook hun uitwerking in de fiscale wetgeving c.q. behandeling van de trustfiguur. 7 Ook wel Angelsaksich landen, verwijzend naar landen waar Engels de hoofdtaal is, of Gemenebest van Naties (Commonwealth of Nations), voorheen het Brits Gemenebest, voornamelijk bestaande uit het Verenigd Koninkrijk en zijn (voormalige) koloniën. 8 De common law is in de loop der jaren ook vergezeld/geabsorbeerd door wettenrecht, maar is nog duidelijk terug te vinden in het Anglo-Amerikaanse recht. pagina 4 van 46

1.1.1 Wat is een trust? De trustfiguur is, evenals andere onderdelen van het recht, niet in één keer ontstaan. Voor de ontstaansgeschiedenis van de trust lijken wij terug te moeten gaan tot de middeleeuwen (en haar kruistochten), alhoewel ook voor die tijd al vergelijkbare constructies zijn terug te vinden 10. De voorganger van de trust, de use, vindt zijn oorsprong in de dertiende eeuw. Als een ridder op kruistocht ging, liet hij zijn land onbeheerd achter. Om te voorkomen dat het land niet toeviel aan (of kon worden opgeëist door) derden, werd het land in gebruik (of to the use of ) gegeven bij een vertrouweling om het voor de ridder te beheren. Het werd aldus fiduciair (in vertrouwen) overgedragen. Mocht de eigenaar niet terugkeren van de veldslag, dan diende de vertrouweling het land te beheren ten behoeve van de echtgenote, de oudste zoon en de andere kinderen van de overleden landeigenaar. 1112 De overdracht (van de rechten tot het land) vond rechtsgeldig volgens common law plaats, maar gedurende enkele eeuwen bestond de overdracht enkel uit vertrouwen en waren er geen rechtsmiddelen om de gemaakte afspraken ten aanzien van de belanghebbenden (in casu de echtgenote en de kinderen) af te dwingen 13. Pas later werd de positie van de belanghebbenden meer juridisch beschermd. Niet door algemene rechtsbeginselen over de afdwingbaarheid van overeenkomsten op grond van common law, maar door het handelen van de Lord Chancellor (de kanselier) en het ontstaan van het aanvullende rechtsstelsel equity. Hij verplichtte de feoffee to uses (de vertrouweling) op grond van een decree (gebod) om de afspraken met de feoffer (de insteller) na te komen, wat heeft geleid tot de zelfstandige vorm van de (hedendaagse) trust en de verplichting tot nakoming. Deze bescherming van de economisch gerechtigden was derhalve gebaseerd op equity, terwijl overgang van de juridische eigendom wordt beheerst door de regels van de common law. In de Anglo-Amerikaanse staten zijn (per land) vanuit de common law en equity een veelheid aan verschijningsvormen van de trust ontstaan. De grondvorm van de trust kan worden omschreven als: Een rechtsverhouding, op grond waarvan degene die tot een vermogensbestanddeel is gerechtigd, daarvan niet ten eigen nutte gebruik mag maken, maar krachtens welke rechtsverhouding hij verplicht is, zorg te dragen, dat zijn subjectief recht uitsluitend aan een andere ten goede komt, dan wel uitsluitend strekt ter behartiging van een abstract, dat wil zeggen een niet op bepaalde personen te betrekken doel. 14. 10 R. Feenstra, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlandse privaatrecht, vierde druk, Leiden 1984, p. 27-28. 11 Hayton 1998, p. 10. 12 Volgens de redactie van Vakstudie Nieuws was één van de reden ook het voorkomen van een verschuldigdheid van geld (erfbelasting) bij het overlijden van de leen in het feodale stelsel (zie VN 2009/22.3, pag. 30). 13 Indien destijds het vertrouwen werd geschonden volgde in de regel kerkelijke sancties, welke als straf werd ervaren. 14 C.A. Uniken Venema, Trustrecht en bewind, Zwolle: Tjeenk Willink 1954, p. 2. pagina 5 van 46

Bij de trust, en de daaruit volgende eigendoms- c.q. rechtsverhoudingen, zijn drie partijen van essentieel belang: 1) De settlor (ofwel insteller): degene die middels een eenzijdige rechtshandeling, veelal vastgelegd in de deed of trust (trustakte), de trust instelt. De trustakte, waarin de rechten en plichten van de beheerder van het vermogen worden vastgelegd, gaat in bepaalde gevallen gepaard met zogenaamde letter of wishes. Hierin geeft de settlor richtlijnen/wensen weer ten aanzien van de uitkeringen van het vermogen. De letter of wishes heeft echter, in tegenstelling tot de trustakte, geen juridische waarde. Voor de overgang van het vermogen in de trust is een levering niet strikt noodzakelijk, de wilsverklaring van de settlor is voldoende. In ons continentale rechtsstelsel zijn altijd twee partijen nodig om vermogen te doen overgaan. 2) De trustee (ofwel beheerder): één of meerdere (rechts)personen die door de instelling van de trust en de overdracht van het vermogen het beheer over dat vermogen voert; 3) De beneficiaries (ofwel begunstigden): degene voor wie het vermogen wordt beheerd. In sommige gevallen wordt tevens een protector aangewezen. Hij is belast met het toezicht op het handelen van de trustee en heeft in dat kader bepaalde rechten ten opzichte van de trustee. Door de afzondering van het vermogen van de settlor wordt de trustee volgens common law legal owner (juridisch eigenaar) van (de rechten tot) het trustvermogen. Hij mag het vermogen echter enkel aanwenden ten behoeve van de beneficiaries, zodat er geen sprake is van economische eigendom van de trustee. Het vermogen dat de trustee beheert, behoort ook niet tot zijn privévermogen, zodat dit vermogen niet wordt getroffen door een faillissement of tot de nalatenschap van de trustee kan behoren. De hoedanigheid van trustee gaat bij zijn overlijden niet (van rechtswege) over naar zijn erfgenamen. De beneficiaries hebben bepaalde rechten tot het trustvermogen die, zoals wij zojuist hebben gezien, hun oorsprong vinden in equity law. De beneficiaries zijn equitable owner van equitabble interests (rechten). Dit kan worden vergeleken met de economische eigendom van dat vermogen. 15 De rechten van de beneficiaries zijn, tenzij bij de instelling van de trust anders is bepaald, overdraagbaar en bieden (in tegenstelling tot de eigendom van de trustee) wel verhaal bij een faillissement. Indien een trustee in strijd met de trustakte handelt, is hij in breach of trust. De beneficiaries kunnen hem hier middels een gerechtelijke procedure op aanspreken. Indien de rechter beslist dat de trustee het vertrouwen inderdaad heeft beschaamd, kan hij verplicht worden tot herstel, of indien niet mogelijk, schadevergoeding. Onder omstandigheden worden 15 Overigens is de vergelijking met onze splitsing van juridisch en economisch eigendom niet helemaal correct omdat in ons rechtsstelsel sprake is van een ware splitsing van eigendom (met ieder hun eigen rechten), terwijl in het Anglo-Amerikaanse recht twee vormen van recht van toepassing zijn ( common law en equity ) met ieder hun eigen rechtsgevolgen. pagina 6 van 46

de beneficiaries tevens goederenrechtelijk beschermd. De in breach of trust overgedragen goederen kunnen dan worden teruggevorderd of de voorwaarden van de trust blijven op het overgedragen vermogen van toepassing en gaan dus over op de nieuwe eigenaar. 1.1.2 Verschillende verschijningsvormen van de trust De trust kent sinds haar bestaan een grote verscheidenheid aan verschijningsvormen. De trust bestaat derhalve niet. De vorm waarin een trust kan voorkomen kan op diverse wijze worden ingedeeld, waaronder: - Naar de wijze van de instelling c.q. het ontstaan van de trust: bij leven (ofwel inter vivos ) of bij testament ( mortis causa ), met of zonder uitdrukkelijke instelling door de settlor (respectievelijk express trust en implied trust ), etc.; - Naar het doel van de trust: een particulier of een publiekelijk belang ( private trust respectievelijk public trust ); - De voor deze thesis belangrijkste indeling is echter de volgende: 1) Irrevocable en revocable : de revocable trust kan, mits in de trustakte opgenomen, door de settlor worden herroepen. Het trustvermogen komt bij de herroeping weer aan de settlor toe. Bij een irrevocable trust heeft de settlor onvoorwaardelijk en definitief afstand gedaan van zijn vermogen. 2) Voorts is van belang of we spreken over een fixed trust of een discretionary trust: Bij de instelling van een fixed trust hebben de beneficiaries concreet bepaalbare rechten tot het vermogen van de trust. Zij kunnen deze rechten invorderen indien de trustee niet aan zijn beheersopdracht volgens de trustakte zou voldoen. De meest voorkomende fixed trust is de life interest trust of fixed interest trust. Hierbij heeft een bepaalde groep van beneficiaries, gedurende het leven, recht op het rendement van het trustvermogen. De andere groep beneficiaries ( remaindermen ) heeft recht op het achterliggende vermogen van de trust. Een vergelijking met een vruchtgebruiksituatie in het Nederlandse recht is hier denkbaar. 16 De eerste groep beneficiaries komen in deze vergelijking overeen met de vruchtgebruiker en de tweede groep ( remaindermen ) zijn de bloot eigenaren/hoofdgerechtigden. Bij een (zuivere) discretionary trust hebben de beneficiaries géén concreet bepaalbare rechten. De beslissing tot het doen van uitkeringen wordt volledig ter discretie van de trustee overgelaten. De trustee heeft derhalve alle vrijheid om aan een bepaalde groep van de beneficiaries uitkeringen te doen, beneficiaries van uitkeringen uit te sluiten of zelfs nieuwe beneficiaries aan te stellen. Binnen de grove subcategorieën fixed trust en discretionary trust zijn weer veel verschillen mogelijk, maar het voert voor deze thesis te ver om hier dieper op in te gaan. 16 Een gelijkstelling is echter niet aan de orde, aangezien beiden zijn gebaseerd op twee juridisch verschillende rechtssystemen. pagina 7 van 46

1.1.3 Vergelijking met Nederlandse rechtsfiguren In ons Nederlandse recht bestaan enkele rechtsfiguren die net als de instelling van een trust leiden tot een splitsing van eigendom en beheer: - Zo kan ten behoeve van vermogen bewind worden ingesteld. 17 De bewindvoerder beheert het vermogen ten behoeve van de rechthebbende en treedt namens hem op als vertegenwoordiger. Enkel de bewindvoerder is, evenals de trustee, beheers- en beschikkingsbevoegd. De rechthebbende/beneficiary kan niet (zelfstandig) over het onder bewindgestelde vermogen beschikken. Het onder bewindgestelde vermogen wordt bovendien niet tot het privévermogen van de bewindvoerder gerekend. Het biedt derhalve net als bij de trust geen verhaalsmogelijkheid voor schuldeisers van de bewindvoerder. Het grote verschil met de trust is echter dat de rechthebbende juridisch eigenaar is en blijft van het vermogen, terwijl bij de trust de juridische eigendom aan de trustee toekomt. - De splitsing van juridische en economische eigendom: in het Anglo-Amerikaanse recht bestaan de twee vormen van eigendom naast elkaar met beiden hun eigen rechtsstelsels en regels ( common law en equity ). Bij de splitsing van juridische en economische eigendom in het continentale recht vindt deze plaats op grond van hetzelfde recht. Voor de continentale jurist is het onderscheid, door de (on)bewuste vergelijking met het Anglo-Amerikaanse recht moeilijk te maken. - Een andere parallel zou kunnen worden getrokken met het houderschap van artikel 3:107 BW e.v. In beginsel wordt het houden van een goed gelijk gesteld met het bezit ervan (het houden voor zichzelf), tenzij uit de rechtsverhouding tussen twee partijen blijkt dat de een het houdt/verkrijgt voor de ander. De houder heeft in dat geval niet het bezit van het goed. De trustee zou in de vergelijking het goed houden voor de beneficiaries. De vergelijking loopt echter spaak op de juridische eigendom: de trustee is juridisch eigenaar, de houder van een goed (voor een ander) niet. - Ten slotte heeft de certificering van vermogen een vergelijkbare uitwerking als de trust. Vermogen wordt juridisch aan een stichting overgedragen, tegen uitreiking van certificaten. De certificaten vertegenwoordigen de economische eigendom, terwijl de juridische eigendom (beschikkingsmacht) aan (het bestuur van) de stichting toekomt. Een belangrijk verschil c.q. bespreking in vergelijking met de trust is dat een naar Nederlands recht opgerichte stichting op grond van artikel 2:285 lid 3 BW geen uitkeringen mag doen aan oprichters of anderen, tenzij de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben. 18 17 Minderjarigenbewind (bij voogdij) conform artikel 1:337 BW e.v., meerderjarigenbewind conform artikel 1:431 BW e.v. en testamentair bewind conform artikel 4:153 BW e.v. 18 Het uitkeringsverbod geld derhalve niet voor Algemeen Nut Beogende Instellingen (goede doelen). pagina 8 van 46

1.2 Het Haagse Trustverdrag Aangezien de trust-figuur in het continentale rechtsstelsel onbekend is, ontstaan er bij de civielrechtelijke behandeling van de Trust (mogelijke) (toepassings)problemen. Ter (verdere) voorkoming hiervan is door diverse verdragslanden op 1 juli 1985 het Haagse Trustverdrag opgesteld. Het hoofddoel van dit Verdrag betrof de erkenning van de trusts en de toewijzing van het op de trusts toepasselijke recht. Het Verdrag is, ondanks de nodige twijfel door diverse politieke partijen 19, op 1 februari 1996 door Nederland ondertekend, althans per die datum in werking getreden. Als gevolg van de ondertekening van het Verdrag erkent Nederland het bestaan van (naar buitenlands recht ingestelde) trusts welke voldoen aan de voorwaarden als vermeld in het Verdrag. Zodoende erkent Nederland ook (tenminste) dat het vermogen van de trust een van de trustee afgescheiden vermogen vormt 20. De trustee is derhalve in ieder geval geen eigenaar van het trustvermogen. De positie van de settlor en beneficiary wordt nagenoeg niet behandeld in het Verdrag. Artikel 13 van het Verdrag bepaalt dat de trust niet hoeft te worden erkend indien de kenmerkende elementen van de trust nauwer verbonden zijn met (het recht in) de landen die de trust niet kennen dan het land waarnaar de trust is ingesteld. Dit is de enige reden om een trust niet te erkennen. Artikel 19 van het Verdrag laat de bevoegdheden van de Staten op belastinggebied onverlet. De civielrechtelijke erkenning van de trustfiguur heeft derhalve geen invloed op de wijze waarop Nederland de trust in de belastingheffing betrekt, zodat het de wetgever vrij staat om een passende wetgeving te formuleren. 1.3 Fiscale behandeling tot 1 januari 2010 Trusts kunnen in de Nederlandse belastingheffing worden betrokken ten aanzien van: 1. het bezit van het vermogen; 2. de inkomsten uit het vermogen; en, 3. de inbreng/uitkering van het vermogen. Voor de belastingheffing over het bezit van vermogen en de inkomsten hieruit, is de heffing van inkomstenbelasting het belangrijkste 21. Ten aanzien van de inbreng/uitkering van vermogen is de heffing van schenkbelasting of erfbelasting (voorheen respectievelijk schenkingsrecht en successierecht) van belang. Onderstaand wordt op deze heffingsmiddelen ingegaan. Ondanks het recht van Nederland om op grond van artikel 19 van het Haagse Trustverdrag een passende belastingheffing voor trusts te formuleren, is het daar in de inkomstenbelasting en successiewet tot 1 januari 2010 niet expliciet van gekomen. In feite heeft de wetgever de in de jurisprudentie ontwikkelde belastinggevolgen zodoende stilzwijgend akkoord/voldoende bevonden. 19 Kamerstukken II 1994-1995, 23054, nr. 10. 20 Artikel 2, onderdeel a jo artikel 11 Verdrag. 21 Ander heffingsmiddelen zijn vennootschapsbelasting, dividendbelasting, onroerende zaakbelasting en overige belastingen afhankelijk van de samenstelling van het vermogen. pagina 9 van 46

In de jurisprudentie is een verschil ontstaan in de belastinggevolgen per verschijningsvorm van de trust: 1.3.1 Revocable discretionary trust Ten aanzien van een revocable discretionary trust kan een fiscale transparantie, dat wil zeggen een toerekening van het trustvermogen aan de settlor, worden verdedigd 22, aangezien de settlor bij een revocable trust (ondanks de discretionaire bevoegdheid van de trustee) het recht heeft om het in de trust ingebrachte vermogen terug te halen c.q. te herroepen. De settlor heeft niet definitief afstand gedaan van zijn vermogen en behoudt in feite dus nog de beschikkingsmacht. Belastingheffing van inkomstenbelasting bij de settlor zou derhalve mogelijk kunnen zijn. Een expliciete uitspraak ten aanzien van de revocable trust op dit gebied is er echter niet. Voor de heffing van de schenkbelasting kan worden verdedigd dat het herroepelijk afstand doen van vermogen geen belastbaar feit is voor de successiewet 23 dan wel dat de waarde van de belastbare schenking nihil is. Er vindt geen verarming bij de settlor plaats, aangezien deze de inbreng kan herroepen en zijn vermogen zodoende kan herstellen in de oude staat zonder enige vermogensovergang naar de verkrijger 24. Een (voorzichtige) parallel kan worden getrokken met de verstrekking van een direct opeisbare renteloze lening, die volgens de Hoge Raad 25 geen lagere waarde dan de nominale waarde had, zodat vanuit de schuldeiser bezien geen sprake was van een verarming. 1.3.2 Irrevocable discretionary Trust Bij de irrevocable trust heeft de settlor onherroepelijk afstand gedaan van zijn vermogen, zodat dit vermogen voor de heffing van de inkomstenbelasting niet aan hem kan worden toegerekend. Het vermogen kan echter ook niet aan de beneficiaries worden toegerekend, aangezien zij enkel een blote verwachting hebben. Er is naar Nederlandse begrippen sprake van zwevend vermogen, waarover niet kan worden geheven. Voor de heffing van schenkbelasting bij een irrevocable discretionary trust zijn de arresten van de Hoge Raad uit 1998 essentieel 26, derhalve ook wel de trustarresten genoemd. In deze arresten heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan over de mogelijkheid om een trust als 22 Hof s-gravenhage 5 oktober 1962, BNB 1963/118, waarin de inspecteur stelde dat door de herroepelijkheid het vermogen en de opbrengsten van de trust aan de settlors diende te worden toegerekend. Het Hof besliste dat toerekening niet aan de orde was, aangezien er aan de herroeping specifieke voorwaarden waren verbonden, waaronder goedkeuring van de trustee. 23 K.L.H. van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip, Deventer 1985, p. 329; J.W. Zwemmer in zijn noot bij HR 18 november 1998, BNB 1999/37 en R.L.H. IJzerman, Enkele Nederlandse fiscale aspecten van Angelsaksische trusts, WPNR 1997/6281. 24 Van Vijeijken (WPNR 2008, 6744, 1 maart 2008) is mijns inziens terecht van mening dat het herroepingsrecht niet afdoet aan de schenking (wat is anders de titel van de overdracht?). 25 HR 26 februari 1986, BNB 1986/162. 26 HR 18 november 1998, nrs. 31756, 31757 en 31759 (respectievelijk BNB 1999/35 t/m 37). pagina 10 van 46

verkrijger van een schenking aan te merken. Aangezien er onomstotelijk vaststaat dat de schenker uit vrijgevigheid onherroepelijk afstand heeft gedaan van zijn vermogen, past het volgens de Hoge Raad niet binnen de Successiewet dat deze transactie zou kunnen plaatsvinden zonder heffing van schenkbelasting. De Hoge Raad merkt de trust daartoe aan als een doelvermogen en verwijst naar de bekendheid van het fiscale begrip doelvermogen in het fiscale recht, dat daar als een zelfstandige entiteit wordt behandeld. Het gevolg is dat de trust (niet de trustee) wordt aangemerkt als verkrijger van de schenking en zodoende aan alle voorwaarden voor een schenking is voldaan. De trust is naar het derdentarief schenkbelasting verschuldigd. 27 Sinds de uitspraak van de Hoge Raad, waarbij de Belastingdienst c.q. de inspecteur overigens in het gelijk werd gesteld 28, was de onduidelijkheid over de fiscale behandeling ten einde. 1.3.3 Fixed trust Bij een fixed trust heeft een beneficiary, onafhankelijk van het handelen van de trustee, een zekere, bepaalbare, aanspraak op (een gedeelte van) het trustvermogen. Deze aanspraak heeft een economische waarde, zodat kan worden gesteld dat bij het instellen van de trust, (een gedeelte van) het trustvermogen is overgegaan van de settlor naar de beneficiary. De aanspraak of feitelijke uitkering van de beneficiary kan zijn belast met inkomstenbelasting. Indien er sprake is van een belastbare periodieke uitkering als bedoeld in artikel 3.101lid, onderdeel c Wet IB 2001, wordt de uitkering zelf belast in box 1 tegen het progressieve tarief. Indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden van een belastbare periodieke uitkering, zal de aanspraak op grond van artikel 5.3 lid 2, onderdeel f Wet IB 2001, belast zijn. De aanspraak wordt dan in box 3 opgenomen tegen de waarde in het economisch verkeer en belast tegen (effectief) 1,2%. De Hoge Raad heeft ten aanzien van de fiscale behandeling van uitkeringen uit een fixed interest trust, een bijzondere vorm van een fixed trust die in paragraaf 1.1.2. is besproken, in 2006 en 2007 uitspraak gedaan 29. De Hoge Raad besliste dat de uitkering niet kon worden belast als een periodieke uitkering 30 aangezien de verplichting tot uitkering door de trust de tegenwaarde vormde voor het ingebrachte vermogen 31. De Hoge Raad bezag de trust als 27 Het Hof zag in de Successiewet geen aanknopingspunten voor heffing, zodat de inbreng onbelast kon plaatsvinden (Hof s-gravenhage, 30 november 1995). A-G Moltmaker concludeerde dat de trust op grond van artikel 13 van het Haags Trustverdrag niet erkend diende te worden, zodat de trust werd aangemerkt als ware het een rechtspersoon naar Nederlands recht. 28 Door het intreden van een ontbindende voorwaarde, opgenomen in de schenkingsakte, leidde de uitspraak echter niet tot belastinggevolgen. 29 HR 14 juli 2006, nr 39201 en 39262 (BNB 2007/18 en BNB 2007/19) en HR 26 oktober 2007, nr. 42537 (BNB 2008/122). 30 De uitspraken van 14 juli 2006 betroffen de Wet IB 64, maar zijn tevens van belang voor de Wet IB 2001. 31 Er was blijkbaar ook geen wanverhouding tussen de prestatie en de tegenwaarde, zie HR 31 maart 1954, nr. 11703, BNB 1955/141. pagina 11 van 46

schuldenaar van de uitkering (impliciet) als afzonderlijke entiteit, zodat van transparantie geen sprake was. Indien er geen sprake is van een belastbare periodieke uitkering, zal de aanspraak van de beneficiary belast zijn in box 3 op grond van artikel 5.3 lid 2, onderdeel f Wet IB 2001 32. De aanspraak zal gewaardeerd dienen te worden op de waarde economisch verkeer. 1.4 Belastingdienst De Belastingdienst wist zich eveneens vaak geen raad met de fiscale behandeling van de (verschillende verschijningsvormen van de) trust. De lijn die door de Belastingdienst c.q. de Staatssecretaris is uitgezet, is verwoord in de diverse beleidsbesluiten, waarvan het besluit 15 december 2005 het meest recent is 33. In dit besluit geeft de Belastingdienst aan dat de onzekerheid ten aanzien van de fiscale behandeling van de trustfiguren ongewenst is en biedt zij aan dat belastingplichtigen hun rechtsfiguur kunnen voorleggen aan de Belastingdienst. Resultaat hiervan was, afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden, fiscale transparantie richting de settlor of de beneficiaries. Een dergelijke transparantieovereenkomst was niet mogelijk voor de irrevocable discretionary trust. Als gevolg van de trustarresten waren de fiscale gevolgen hiervan immers duidelijk: geen transparantie; de irrevocable discretionary trust is fiscaal een zelfstandige entiteit. 1.5 De Trust als belastingbesparingsmiddel Naar aanleiding van kwalificatie van de irrevocable trust als niet-transparant doelvermogen door de Hoge Raad in de trustarresten, en de daarmee gecreëerde zekerheid ten aanzien van de heffing van schenkbelasting bij de inbreng van vermogen, is deze trustfiguur, naast de civielrechtelijke redenen, gebruikt als belastingbesparingsmiddel. Immers indien vermogen in een irrevocable trust was ingebracht, kon belastingheffing over de waardeaangroei in de trust belastingheffing in Nederland worden voorkomen. Afhankelijk van het vestigingsland van de trust (vaak een belastingparadijs) bleef heffing zelfs in zijn geheel uit. Zodra door de trustee (veelal in de lijn van de letter of wishes) werd besloten om vermogen uit te keren aan inwoners van Nederland, kon deze uitkering c.q. schenking, door het ontbreken van aanknopingspunten in de Nederlandse Successiewet, niet worden belast met schenkingsrecht. Het in de trust (nagenoeg) onbelast aangegroeide vermogen kon zodoende ook weer onbelast in Nederland worden ontvangen. Een prachtig estate planningsinstrument. De wetgever was dit een doorn in het fiscale oog. Het is dan ook vrij opmerkelijk dat we sinds de trustarresten ruim elf jaar (tot 1 januari 2010) hebben moeten wachten voor een wettelijke regeling 32 In de parlementaire behandeling werd de aanspraak op trustvermogens onder deze restcategorie geschaard; Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3. 33 Besluit van 15 december 2005, nr. CPP 2005/2528M, BNB 2006/139. pagina 12 van 46

die deze belastingbesparing dient te voorkomen. In het volgende hoofdstuk zal de nieuwe wetgeving worden toegelicht. pagina 13 van 46

Hoofdstuk 2: De nieuwe wetgeving 2.1 APV-wetgeving Per 1 januari 2010 is, na een relatief korte parlementaire behandeling, de wet tot wijziging van de successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956), nr. 31930, hierna ook het wetsvoorstel 34 in werking getreden. Na de wetswijziging in 1956 (waaraan de huidige Successiewet zijn/haar naam nog dankt), heeft een dergelijke omvangrijke wijziging niet meer plaatsgevonden. De opzet van de wet was verouderd en gevoelig voor constructies. 35 De hoofddoelen van de wijziging bestonden uit een integrale vereenvoudiging, de verzachting van de tarieven, de aanpak van constructies en de uitbreiding van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. De wijziging diende echter nadrukkelijk budgetneutraal plaats te vinden. De diverse versoepelingen en verzachtingen werden financieel voornamelijk opgevangen middels de aanpak van constructies, waarbij de aanpak van het zwevende vermogen van de doelvermogens c.q. trustfiguren voor veruit de grootste compensatie moest zorgen ( 210 miljoen; bestaande uit 150 miljoen aan inkomstenbelasting en 60 miljoen aan schenk- en erfbelasting 36 ). Hiertoe is een wetgeving geïntroduceerd, die thans in de volksmond bekend staat als de APVwetgeving, waarbij APV staat voor Afgezonderd Particulier Vermogen. 2.1.1 Wat is een APV? Een APV is volgens de wettelijke omschrijving van artikel 2.14a lid 2 Wet IB 2001 een ten behoeve van een meer dan bijkomstig particulier belang afgezonderd vermogen, tegen welke afzondering geen uitreiking van aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten heeft plaatsgevonden of op een andere wijze een economische gerechtigdheid is ontstaan. Een besloten of naamloze vennootschap of een stichting welke certificaten heeft uitgereikt, valt derhalve niet onder de reikwijdte. Als gevolg van de omschrijving valt binnen de trustcategorieën enkel de discretionary trust (of het deel dat discretionair is) onder deze wettelijke omschrijving 37. Bij een fixed trust is voor (een deel van) de beneficiaries immers wel een economische gerechtigdheid ontstaan in de vorm van het concreet bepaalbare recht. 38 Kenmerkend aan 34 Kamerstukken II 2008/2009, 31930 en Kamerstukken I 2009/10, 31930. 35 Notitie van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 24 oktober 2008, kenmerk: DB/2008/607U. 36 Kamerstukken II 2008/2009, 31930, nr. 3, onderdeel 14. 37 Zie ook artikel 4a lid 1 UR Wet IB 2001. 38 Zie ook X.G.R. Auerbach, Afgezonderd Particulier Vermogen, naar een duaal stelsel, WPNR 6802, 6 juni 2009, p. 496-506. pagina 14 van 46

een economische deelgerechtigdheid is dat men hierover kan beschikken en derhalve kan vervreemden of als zekerheid kan bieden. 39 Met de omschrijving meer dan bijkomstig, hetgeen moet worden geïnterpreteerd als meer dan 10% 40, is aansluiting gezocht bij de per 1 januari 2010 aangescherpte wetgeving ten aanzien van Algemeen Nut Beogende Instellingen (hierna: ANBI ), die (minimaal) nagenoeg geheel (uitgedrukt in percentage 90%) het algemeen nut dienen. Daarnaast heeft de wetgever de eveneens per 1 januari 2010 geïntroduceerde Sociaal Belang Behartigende Instelling (hierna: SBBI ) expliciet uitgesloten als APV. 41 De SBBI is kort gezegd een instelling die erop is gericht de sociale belangen van (een bepaalde groep) mensen te behartigen 42, zodat voor een meer dan bijkomstig deel ook het particuliere belang wordt gediend. In tegenstelling tot Roerink 43 ben ik van mening dat hiermee niet alle smaken van doelvermogens zijn gemeld. Er bestaat ook nog een veelvoud aan instellingen/doelvermogens die geen ANBI, SBBI of APV zijn, althans waarbij een toerekening niet opportuun of mogelijk is. 44 Hierbij kan worden gedacht aan schoolbesturen, pensioenstichtingen, vereniging van eigenaren, stichting vrienden van, bepaalde commerciële stichtingen, etc., maar ook aan een algemeen nut beogende instelling die haar ANBI-status verliest doordat zij (bijvoorbeeld) een bestuurder heeft die onherroepelijk is veroordeeld voor bepaalde misdrijven 45. Het voert voor deze thesis echter te ver om op dit onderscheid in te gaan. Indien vaststaat dat een doelvermogen een meer dan bijkomstig particulier belang behartigt, dient er tevens sprake te zijn van afgezonderd vermogen zoals bedoeld in artikel 2.14a lid 3 IB. Hiervan is sprake indien vermogen (indirect): - aan het doelvermogen wordt geschonken dan wel tegen een van de waarde in het economisch verkeer afwijkende prijs wordt overgedragen; - onder in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke voorwaarden wordt ingebracht; - (onder in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke voorwaarden) wordt ingebracht in een APV dat een particulier belang beoogt van die vervreemder, zijn partner of één of meer bloed- en aanverwanten in de rechte lijn of tot de vierde graad in de zijlijn; - Wordt ingebracht, waarbij de inbreng en de daarmee samenhangende rechtshandelingen gericht zijn op of het (in)direct verband houden met het ontgaan of uitstellen van de in artikel 2.14 lid 1 bedoelde toerekening. 46 39 Kamerstukken II 2008/09, 31930 nr. 13. 40 Volgens de staatssecretaris kan dit in bijzondere gevallen uitlopen tot 15%, zie kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 9, vragen D66. De toets kan plaatsvinden op de intentie van de inbrenger, de activiteiten van het APV of de aard en omvang van het vermogen. 41 Sinds de Nota van wijziging, Kamerstukken II 2008/09, 31930 nr. 10 expliciet opgenomen. 42 Dorpshuizen, sportverenigingen, scoutingverenigingen, etc. 43 R.J. Roerink, Een nieuw fiscaal landschap voor stichtingen en trusts, FBN maart 2011, nr. 11. 44 In Kamerstukken II 2008/2009, 32930, nr. 3, onderdeel 4 wordt ook vermeld dat naast een APV, ANBI en SBBI ook sprake is van overige doelvermogens. 45 Artikel 6.33 lid 4 Wet IB 2001. 46 Artikel 4a lid 4, onderdeel c UR Wet IB 2001. Een vangnetbepaling. pagina 15 van 46

Gezien de formulering heeft de wetgever enkel de vervreemding door natuurlijke personen voor ogen gehad. 47 Tevens geldt ten aanzien van het ingebrachte vermogen een soort zaaksvervanging, waardoor het met afgezonderd vermogen verworven overige vermogen ook onder afgezonderd vermogen wordt gerangschikt. Het is mij echter onduidelijk of door deze ruime vangnetbepaling het zelfstandig door een APV, middels een externe financiering van een derde verworven vermogen, ook als afgezonderd vermogen wordt gekwalificeerd. Dit vermogen is immers niet ingebracht, aangekocht met behulp van ingebracht vermogen of verworven van een natuurlijk persoon die een belang bij het APV heeft. 48 2.1.2 De primaire toerekening aan de inbrenger Een afgezonderd particulier vermogen wordt fiscaal transparant behandeld. De aan het APV toebehorende vermogensbestanddelen, alsmede de hiermee samenhangende opbrengsten en uitgaven, worden op grond van artikel 2.14a lid 1 Wet IB 2001 naar de actuele waarde in het economisch verkeer 49, toegerekend aan degene die dat vermogen heeft afgezonderd als bedoeld in de vorige paragraaf (dus niet per definitie de insteller/oprichter van het APV) als ware het zijn privévermogen. Het betreffende vermogensbestanddeel wordt, afhankelijk van zijn aard, belast in box 1, 2 of 3. Op deze vermogensbestanddelen gelden dan dezelfde wetten en regels als ware het eigen vermogen. Met deze fiscale transparantie heeft de wetgever voor een weg gekozen die haaks staat op de trustarresten. Indien er meerdere inbrengers van vermogen zijn, wordt het vermogen van het APV aan hen toegerekend naar rato van de waarde van hun inbreng 50 en niet aan de hand van de (actuele waarde van de) specifiek ingebrachte vermogensbestanddelen. Indien na de initiële inbreng geen aanvullende afzondering plaatsvindt, verandert de verdeling in toerekening dus niet meer. Indien één inbrenger aanmerkelijk belangaandelen afzondert en een ander liquide middelen, ontstaat als het ware een gemeenschappelijk vermogen waarbij de helft van de fiscale eigendom kruislings is overgegaan. De inbrenger van de aanmerkelijk belangaandelen vervreemdt derhalve de helft van zijn aandelen en is hierover inkomstenbelasting verschuldigd, ondanks dat de trustakte kan bepalen dat de betreffende aandelen niet aan de beneficiaries van de inbrenger van de liquide middelen toe (kunnen) komen. Bovendien zal de inbrenger van de liquide middelen in de toekomst deels worden belast voor de waarde van/dividenden uit de aandelen waar hij geen enkele bemoeienis mee heeft (gehad). 47 Indien een rechtspersoon (bijvoorbeeld een BV) vermogen inbrengt, doet deze dat ten gunste van haar aandeelhouder: zie kamerstukken II 2008/09, 31930 nr. 9, vragen CDA-fractie. 48 T.N. Peters van Neijenhof en A.W.F. van Beers, De nieuwe regeling voor afgezonderde particuliere vermogens, WPNR 6848, 19 juni 2010, p. 511-514, menen dat de vangnetbepaling niet van toepassing is en op deze wijze het heffingsvacuüm niet gerepareerd is. 49 Artikel 4a lid 5 UR Wet IB 2001. 50 Artikel 4a lid 2 UR Wet IB 2001. pagina 16 van 46

Mocht niet bekend zijn wat de waarde van het afgezonderde vermogen is, dan vindt de toerekening aan de inbrengers plaats naar rato van het aantal personen. De hiervoor vermelde toerekening aan de inbrenger(s) vindt op grond van artikel 2.14a lid 7 Wet IB 2001 niet plaats ten aanzien van de vermogensbestanddelen die worden betrokken in een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing 51. Hiervan is sprake als het vermogensbestanddeel tegen minimaal 10% wordt belast. 52 Deze regeling beoogt te voorkomen dat er (nationaal en internationaal) dubbele belasting optreedt. Indien niet te bepalen is wie de inbrenger, zijn partner of zijn erfgenamen zijn, wordt het vermogen van de APV toegerekend aan de begunstigden, naar rato van hun begunstiging. 53 De begunstigden weten echter in de regel niet dat zij begunstigden zijn. Hoe en wanneer dan praktisch gezien aan heffing wordt toegekomen is onduidelijk. 2.1.3 De toerekening na overlijden van de inbrenger Een essentieel onderdeel van de nieuwe APV-wetgeving is de toerekening van de vermogensbestanddelen, de opbrengsten en uitgaven, nadat de inbrenger is overleden. Op grond van artikel 2.14 a lid Wet IB 2001 vindt de toerekening dan plaats aan de erfgenamen van de inbrenger, naar rato van hun verkrijging krachtens erfrecht op grond van de wettelijke erfopvolging of de erfstelling in de uiterste wilsbeschikking. Legatarissen en lastbevoordeelden worden zodoende niet in de toerekening betrokken. De fiscale overgang van het vermogen van de inbrenger aan zijn erfgenamen is hierdoor volgens de staatssecretaris hetzelfde als de situatie dat er geen APV is ingesteld. Bij een reguliere vererving van vermogen aan erfgenamen dient echter tevens rekening te worden gehouden met de gekozen verdeling van het vermogen. De toerekeningsregels bieden deze vrijheid niet. Aan iedere erfgenaam wordt, naar rato van zijn/haar erfgenaamschap, een deel van het gehele APV-vermogen toegerekend. Op de fiscaal fictieve overgang van het APV-vermogen op de erfgenamen zijn als gevolg van de toerekening dezelfde wettelijke regels van toepassing als zonder de instelling van het APV. Ten aanzien van aanmerkelijk belangaandelen kan bijvoorbeeld (mits aan de aldaar gestelde voorwaarden wordt voldaan) een beroep worden gedaan op de doorschuiffaciliteit van artikel 4.17a Wet IB 2001. 54 51 Vergelijk met artikel 10a lid 3 Vpb en artikel 13 lid 10 Vpb. 52 Mits dit een regulier tarief is en er geen bijzondere grondslagafwijkingen zijn (zie Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 3). 53 Artikel 2.14a lid 5 Wet IB 2001. 54 Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 12 en 52. De letterlijke tekst van artikel 2.14a IB 2001 is op dat punt overigens niet geheel duidelijk. Daar wordt immers enkel gesproken over pagina 17 van 46