De rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag Een vergelijking tussen de rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag in het huidige ambtenarenrecht, na invoering van het wetsvoorstel normalisering en na invoering van het wetsvoorstel wijziging ontslagrecht Masterscriptie Arbeidsrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Naam: Marissa van den Hoven Studentnummer: 10056688 Begeleider: Prof. dr. mr. R. Nieuwenkamp Datum: 29 juni 2012
Inhoud Inhoud 2 1.Inleiding 3 2. De rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag in het huidige ambtenarenrecht 6 2.1 Begrip ambtenaar 6 2.2 Rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag door de werkgever in het huidige ambtenarenrecht 7 2.2.1 Ontslag uit een tijdelijke aanstelling 7 2.2.2 Ontslag uit een vaste aanstelling 8 2.3 Regels die bij ontslag in acht moeten worden genomen 9 2.3.1 Opzegtermijn 9 2.3.2 Opzegverboden 10 2.3.3 Vergoedingen 10 2.4 Procedure tegen een ontslagbesluit 10 2.5 De WW-uitkering na beëindiging van de aanstelling 11 2.6 Overzicht van het ambtelijke ontslagrecht 12 3. Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren 13 3.1 Het wetsvoorstel normalisering 13 3.1.1 Doel van het wetsvoorstel 13 3.1.2 De redenen voor het wetsvoorstel 14 3.2 Rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag door de werkgever na invoering van het wetsvoorstel normalisering ambtenaren 14 3.2.1 Beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 15 3.2.2 Beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd 15 3.3 Regels die bij ontslag in acht moeten worden genomen 16 3.3.1 Opzegtermijn 16 3.3.2 Opzegverboden 17 3.3.3 Vergoedingen 17 3.4 Procedure tegen een ontslag 18 3.5 De WW-uitkering na beëindiging van het dienstverband 18 3.6 Vergelijking van het ontslagrecht na normalisering ten opzichte van het ambtelijke ontslagrecht 19 4. Wetsvoorstel wijziging ontslagrecht 20 4.1 Het wetsvoorstel wijziging ontslagrecht 20 4.1.1 Doel van het wetsvoorstel 20 4.1.2 De redenen voor het wetsvoorstel 20 4.2 Rechtspositie van de werknemer bij ontslag door de werkgever na invoering van het wetsvoorstel wijziging ontslag recht 21 2
4.3 Regels die bij ontslag in acht moeten worden genomen 21 4.3.1 Opzegtermijn 22 4.3.2 Opzegverboden 22 4.3.3 Vergoedingen 22 4.4 Procedure tegen een ontslag 22 4.4.1 Onredelijke opzegging 22 4.4.2 Kennelijk onredelijke opzegging 23 4.4.3 Mogelijkheden tegen het oordeel van de rechter 23 4.5 De WW-uitkering na beëindiging van het dienstverband 24 4.6 Vergelijking van het gewijzigde ontslagrecht ten opzichte van het huidige ontslagrecht 24 5. Analyse 25 5.1 Vergelijking tussen de rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag door de werkgever in huidig ambtenarenrecht en na invoering van het wetsvoorstel normalisering 25 5.1.1 Rechtsbescherming 26 5.1.2 Vergoeding 27 5.1.3 Reacties op het wetsvoorstel 28 5.2 Vergelijking tussen de rechtspositie van de ambtenaar na invoering van het wetsvoorstel normalisatie en na invoering van het wetsvoorstel wijziging ontslagrecht 29 5.2.1 Rechtsbescherming 29 5.2.2 Vergoeding 30 5.2.3 Reacties op het wetsvoorstel 30 5.3 Recente ontwikkelingen 31 5.3.1 Het Lenteakkoord 31 5.3.2 Reacties op het Lenteakkoord betreffende het ontslagrecht 32 6. Conclusie 33 Literatuurlijst 35 3
1.Inleiding De ambtenaar heeft al lange tijd een bijzondere rechtspositie in de Nederlandse wet. In 1814 kende de Grondwet al een bepaling waarin stond dat ambtenaren bestonden en dat zij werden betaald uit de staatskas. 1 Na vele aanpassingen in de rechtspositie van ambtenaren is vanaf de jaren 80 een proces ingezet tot normalisatie van deze positie. Het uitgangspunt van het normalisatieproces is om de arbeidsverhoudingen bij de overheid marktconform vorm te geven. 2 Vanaf de jaren 80 zijn belangrijke stappen in het normalisatieproces gezet. 3 Het ambtenarenrecht en het private recht zijn door deze stappen steeds meer naar elkaar toegegroeid. Als laatste stap van het normalisatieproces hebben de Kamerleden Koser Kaya en Van Hijum het initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: wetsvoorstel normalisering) ingediend. 4 Dit wetsvoorstel beoogt een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers tot stand te brengen. Het uitgangspunt is dat de arbeidsverhoudingen bij de overheid uiteindelijk gelijk zouden moeten zijn aan de verhoudingen in het private bedrijfsleven, met uitzondering van die gevallen waarin zwaarwegende belangen zijn om dit niet te doen. 5 Het belangrijkste materiële verschil tussen de ambtelijke rechtspositie en die van werknemers met een arbeidsovereenkomst ligt op het gebied van het ontslagrecht. 6 Het private arbeidsrecht kent een open stelsel van ontslaggronden en het ambtenarenrecht een gesloten stelsel. Indien het wetsvoorstel normalisering wet wordt dan heeft dit op het gebied van het ontslagrecht consequenties voor de ambtenaar. De positie van de ambtenaar zal bij ontslag gelijk worden aan die van de private werknemer in de zin van boek 7 titel 10 BW. 7 Indien het gesloten stelsel van ontslaggronden ingeruild wordt voor een open stelsel dan heeft de werkgever meer mogelijkheden om de ambtenaar te ontslaan. Dit lijkt te wijzen op een verslechtering van de rechtspositie van ambtenaren bij ontslag, maar in de literatuur zijn de meningen daarover verdeeld. 8 Al jarenlang is het huidige private ontslagrecht onderwerp van discussie. In november 2011 is een initiatiefwetsvoorstel ingediend door Koser Kaya tot wijziging van dit ontslagrecht. 9 Dit wetsvoorstel heeft als doel een wijziging van het ontslagrecht tot stand te brengen ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het voorstel een einde maakt aan het naast elkaar bestaan van twee verschillende ontslagroutes met grote verschillen. Daarnaast vervalt in het wetsvoorstel de preventieve toetsing door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV). 10 In de literatuur wordt het voorstel gezien als een versoepeling van het ontslagrecht wat het voor werkgevers makkelijker maakt werknemers te ontslaan. Ondanks dat het wetsvoorstel beoogt de rechtsbescherming bij ontslag te verbeteren lijkt dit te duiden op een verslechtering van de rechtspositie van werknemers bij ontslag. 11 1 Van der Heijden & Jellinghaus, 2008, p. 15. 2 Vermeulen & Van Gent, 2011, p. 51; Sprengers, 2011, p. 13. 3 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 3. 4 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 2. 5 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 1. 6 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 7. 7 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 11, onder toelichting. 8 Janischka, 2011; Vermeulen & Van Gent, 2011, p. 54; Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 3; Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 4. 9 Kamerstukken II, 2011/12, 33 075, nr. 2. 10 Kamerstukken II, 2011/12, 33 075, nr. 3, p. 1. 11 Sick, 2012; Rodriquez Galvis, 2011. Kamerstukken II, 2011/12, 33 075, nr. 3. 4
Aanleiding voor deze scriptie is dat in het wetsvoorstel normalisering slechts rekening wordt gehouden met de consequenties voor ambtenaren bij ontslag in het huidige private ontslagrecht. Nu het wetsvoorstel is ingediend om het huidige ontslagrecht te wijzigen heeft dit (op het moment dat het wetsvoorstel normalisering is aangenomen) gevolgen voor de ambtenaar. Op deze gevolgen wordt in de stukken van de indieners niet ingegaan. 12 In mijn scriptie ga ik in op zowel de huidige rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag als de positie van de ambtenaar bij ontslag na invoering van de wet normalisering. Vervolgens zal ik uiteen zetten wat de rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag wordt indien naast het wetsvoorstel normalisering ook het wetsvoorstel wijziging ontslagrecht wordt aangenomen. Onderzocht wordt of deze situatie een dubbele verslechtering 13 vormt voor de rechtsbescherming van ambtenaren bij ontslag. De volgende probleemstelling staat centraal in mijn scriptie: In hoeverre vormt het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren in samenhang met het wetsvoorstel wijziging ontslagrecht een dubbele verslechtering voor de rechtspositie van ambtenaren bij ontslag? Om deze vraag goed te kunnen beantwoorden, zal in hoofdstuk 2 worden ingegaan op de rechtpositie van de ambtenaar bij ontslag in het huidige ambtenarenrecht. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 het wetsvoorstel normalisering centraal staan en zal ik de positie van de ambtenaar bij ontslag bespreken indien het wetsvoorstel normalisering wordt aangenomen. Deze rechtspositie zal dan overeen komen met de rechtspositie van de werknemer in het huidige private ontslagrecht. In hoofdstuk 4 ga ik in op het wetsvoorstel wijziging ontslagrecht en onderzoek ik wat de rechtspositie is voor de ambtenaar bij ontslag indien na aanname van het wetsvoorstel normalisering ook het wetsvoorstel wijziging ontslagrecht wordt aangenomen. Ten slotte zal in hoofdstuk 5 een analyse worden gemaakt van de verschillende situaties en de positie van de ambtenaar. In de analyse zal ik ingaan op de vraag in hoeverre de wetsvoorstellen een verslechtering zijn voor de rechtspositie van ambtenaren bij ontslag. 12 Vermeulen & Van Gent, 2011, p. 51; Sprengers, 2011, p. 13; Advies ROP, 2006. 13 Enerzijds een verslechtering van het ambtelijk ontslagrecht naar het private ontslagrecht door de normalisering en anderzijds een verslechtering van het huidige private ontslagrecht naar een gewijzigd ontslagrecht. 5
2. De rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag in het huidige ambtenarenrecht De ambtenaar heeft een bijzondere positie in het Nederlandse recht. Het ambtenarenrecht is te beschouwen als het arbeidsrecht voor ambtenaren. De rechtspositie van ambtenaren wordt beheerst door de van toepassing zijnde formele wetten en de bij de overheidswerkgever van toepassing zijnde reglementen. 14 In dit hoofdstuk zal ik nader ingaan op de rechtspositie van ambtenaren bij ontslag in het huidige ambtenarenrecht. In paragraaf 2.1 wordt het begrip ambtenaar besproken. Vervolgens zal ik in paragraaf 2.2 ingaan op de positie van de ambtenaar bij ontslag door de werkgever. In paragraaf 2.3 worden de regels die bij ontslag in acht moeten worden genomen uiteengezet. In paragraaf 2.4 ga ik in op de procedure tegen een ontslagbesluit. In paragraaf 2.5 zal ik aandacht besteden aan de WW-uitkering na beëindiging van de aanstelling. Ten slotte geef ik in paragraaf 2.6 een overzicht van het ambtelijke ontslagrecht. 2.1 Begrip ambtenaar In art. 1 Ambtenarenwet 1929 (hierna: AW) staat dat de ambtenaar degene is die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Aan drie voorwaarden moet zijn voldaan: Aanstelling Gericht op werkzaamheden In de openbare dienst Aanstelling Het begrip aanstelling is nergens nader omschreven. Aanstelling is een besluit is in de zin van art 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), het is een rechtshandeling met consequenties in de rechtspositie van de betrokken ambtenaar. 15 De aanstelling is een eenzijdige rechtshandeling waarmee een bestuursorgaan de dienstbetrekking van een ambtenaar tot stand brengt. De medewerker die niet is aangesteld met een aanstellingsbesluit maar een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht heeft, is geen ambtenaar in de zin van de AW (art. 1 lid 3 AW). Voor de toepassing van de AW is het niet van belang wie de aanstelling verricht. Dit is wel van belang voor de toepasselijkheid van de rechtspositieregelingen die op de AW gebaseerd zijn. Op degene die door het Rijk is aangesteld is het Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR) van toepassing. Voor gemeenteambtenaren is de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing, deze is verder uitgewerkt in een Uitwerkingsovereenkomst (hierna: CAR/UWO). Indien aan de voorwaarden voor aanstelling is voldaan, kan het bevoegd gezag tot aanstelling overgaan. Daar wordt een akte van aanstelling of een bericht van aanstelling van opgemaakt. 16 Gericht op werkzaamheden Volgens de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) moet de aanstelling gericht zijn op werkzaamheden. 17 Dit kan vrijwel iedere willekeurige bezigheid zijn. Het doel en de aard zijn daarbij 14 Helsen, 2011, p. 10. 15 Van der Heijden & Jellinghaus, 2008, p. 61. 16 Verhulp e.a. 2010, p. 31-33; ARAR en CAR/UWO. 17 CRvB 5 januari 1995, TAR 1995, 63. 6
niet van belang. Ook is het niet noodzakelijk dat de werkzaamheden daadwerkelijk worden verricht, zolang de aanstelling maar gericht is op het verrichten van werkzaamheden. 18 Openbare dienst Art. 1 lid 2 AW luidt Tot den openbare dienst behooren alle diensten en bedrijven door den Staat en de openbare lichamen beheerd. In de wet is geen definitie opgenomen van het begrip openbaar lichaam. Aangenomen wordt dat tot de openbare lichamen de lichamen genoemd in de Grondwet behoren. Volgens hoofdstuk 7 van de Grondwet zijn dit provincies, gemeenten, waterschappen en de openbare lichamen voor beroep en bedrijf. Bij of krachtens de wet kunnen nog andere openbare lichamen worden ingesteld. Daarnaast is het mogelijk dat een privaatrechtelijk lichaam (bijvoorbeeld een stichting) tot de openbare dienst behoort. Daarbij is vooral bepalend of en in welke mate enig publiekrechtelijk lichaam krachtens statuten van de betrokken organisatie invloed op haar beheer kan uitoefenen. 19 De AW geeft een formeel criterium aan het begrip openbare dienst (art. 1 lid 2 AW). Of iemand in openbare dienst werkzaam is hangt niet af van de functie die hij verricht maar van de organisatie waarin de werkzaamheden worden verricht. Jarenlang heeft de CRvB het standpunt ingenomen dat het niet voldoende is dat een aanstelling is verleend met het doel om werkzaam te zijn in openbare dienst, maar dat de betrokkene ook feitelijk in openbare dienst werkzaam moet zijn. De CRvB heeft met zijn uitspraak van 22 februari 2001 20 een ander standpunt ingenomen. Een ambtenaar die duurzaam gedetacheerd is bij een niet tot de openbare dienst behorende privaatrechtelijke werkgever verliest zijn ambtenaarschap niet. 21 Indien aan de voorwaarden van art. 1 lid 1 AW is voldaan is men ambtenaar in de zin van de AW. Alleen ambtenaren in de zin van de AW hebben rechtsbescherming volgens de Awb. 2.2 Rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag door de werkgever in het huidige ambtenarenrecht De aanstelling wordt in beginsel in vaste dienst verleend, tenzij redenen zijn om een aanstelling in tijdelijke dienst te verlenen. 2.2.1 Ontslag uit een tijdelijke aanstelling Een tijdelijke aanstelling wordt voor een kalenderperiode (in het ARAR kan het ook voor een objectief bepaalbare periode) verleend. 22 De tijdelijke aanstelling eindigt van rechtswege, zonder dat het bevoegd gezag een ontslagbesluit neemt. In beginsel is dit geen besluit waartegen de ambtenaar in bezwaar en/of beroep kan. Het verlenen van een vaste aanstelling na een tijdelijke aanstelling is een bevoegdheid van de overheidswerkgever. De overheidswerkgever is in principe niet verplicht om een vaste aanstelling te geven. Een uitzondering kan aanwezig zijn bij een tijdelijke aanstelling op grond van een proeftijd die is aangegaan met de intentie om de ambtenaar bij geschiktheid- voor vaste dienst aan te stellen. Indien dit niet wordt gedaan dan kan de rechter toetsen of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de ambtenaar niet heeft 18 Van Drongelen e.a. 2011, p. 15. 19 Verhulp e.a. 2010, p. 28; CRvB 8 maart 1988, TAR 1988, 103; CRvB 1 juli 1993, TAR 1993, 173; CRvB 13 mei 1993, TAR 1993, 148. 20 CRvB 22 februari 2001, AB 2001, 203. 21 Van Drongelen e.a. 2011, p. 13; Verhulp e.a. 2010, p. 29; Van Waegeningh, 2008, p. 685-693. 22 Art. 2:4 CAR/UWO: de tijdelijke aanstelling geschiedt voor bepaalde of onbepaalde tijd. 7
voldaan aan de door het bestuursorgaan in redelijkheid te stellen eisen of verwachtingen. 23 Als de proeftijdaanstelling na de maximale termijn stilzwijgend wordt voortgezet, geldt deze aanstelling als een vaste aanstelling. 24 Een tijdelijke aanstelling kan ook worden beëindigd door een ontslagbesluit, dit is het geval als de tijdelijke aanstelling tussentijds wordt beëindigd. 25 In deze situatie moet een opzegtermijn in acht worden genomen. Als dit niet gedaan wordt dan zal een vergoeding gelijk aan de bezoldiging over de opzegtermijn aan de ambtenaar moeten worden toegekend. 26 Gemeenteambtenaren kunnen in tijdelijke dienst aangesteld worden voor een onbepaalde tijd. Als de aanleiding voor de aanstelling vervalt dan kan de gemeenteambtenaar met een ontslagbesluit worden ontslagen. 27 De hoofdregel is dat een tijdelijke aanstelling van rechtswege eindigt na het verstrijken van de overeengekomen periode. 28 2.2.2 Ontslag uit een vaste aanstelling De ambtenaar die in vaste dienst is aangesteld kan worden ontslagen door een ontslagbesluit. Het ontslagbesluit moet door het bevoegd gezag genomen zijn. Kenmerkend voor het ontslag in het ambtenarenrecht is dat de gronden voor ontslag limitatief zijn opgesomd, dit is een gesloten stelsel. Het gesloten stelsel houdt in dat de overheidswerkgever een expliciete keuze moet maken voor een bepaalde ontslaggrond, de werkgever kan zelf geen ontslaggrond scheppen. 29 Het is niet altijd noodzakelijk om een keuze te maken tussen twee ontslaggronden die beide toepasbaar zijn. De CRvB heeft een uitspraak gedaan waaruit is af te leiden dat een ontslag op basis van een primaire en subsidiaire grond kan worden verleend. 30 Het is van belang dat op het moment van ontslag de ontslaggrond nog aanwezig is. 31 De bestaande ontslaggronden om een aanstelling in vaste dienst te eindigen zijn in de volgende tabel schematisch weergegeven 32 : Ontslaggrond ARAR CAR/UWO Ontslag op aanvraag Art. 94 Art. 8:1 Ontslag op aanvraag i.v.m. FPU Art. 94a Art. 8:11 Reorganisatieontslag Art. 96 Art. 8:3 Ontslag na verplaatsing functie Art. 96a - Ontslag wegens niet kunnen herstellen in Art. 96b Art. 8:9 actieve dienst na vervulling functie in een publiekrechtelijk college Ontslag wegens benoeming tot minister of staatssecretaris Art. 96c - 23 CRvB 2 april 2009, LJN BI2207. 24 Art. 6 lid 4 ARAR vs. 2:4 lid CAR/UWO. 25 Art. 95 lid 2 ARAR vs. art. 8:12:1 CAR/UWO.In art. 95 ARAR is niets beschreven over de reden voor ontslag, uit jurisprudentie blijkt enkel dat dit redelijk moet zijn; CRvB 24 januari 1961, AB 1961, p. 571; CRvB 18 augustus 1994, TAR 1994, 211. In de CAR/UWO staan limitatief opgesomde ontslaggronden welke ook van toepassing zijn bij ontslag bij een vaste aanstelling. 26 Art. 95 lid 8 ARAR vs. 8:12:2 CAR/UWO. 27 Art. 8:12 lid 3 CAR/UWO. 28 Art. 95 lid 1 ARAR vs. 8:12 lid 1CAR/UWO. 29 Stuiver & Velo, 2000, p. 44. 30 CRvB 31 december 1996, TAR 1997, 32. 31 Rb. S Gravenhage 24 december 1993, TAR 1994, 71. 32 Van Drongelen e.a. 2011, p. 90; Verhulp e.a. 2010, p. 35-36. 8
Functioneel leeftijdsontslag Art. 97 - Ontslag wegens: Verlies vereiste benoembaarheid Art. 98 lid 1 sub a Art. 8:7 sub a Verboden zwangerschap Art. 98 lid 1 sub b Art. 8:7 sub b Ondercuratelestelling Art. 98 lid 1 sub c Art. 8:7 sub c Lijfsdwang wegens schulden Art. 98 lid 1 sub d Art. 8:7 sub d Veroordeling tot vrijheidsstraf Art. 98 lid 1 sub e Art. 8:7 sub e Ongeschiktheid wegens ziekte Art. 98 lid 1 sub f Art. 8:4 en art. 8:5 Onbekwaamheid/ongeschiktheid anders dan Art. 98 lid 1 sub g Art. 8:6 wegens ziekte Bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd Art. 98 lid 1 sub h Art. 8:2 Verstrekken van onjuiste inlichtingen bij Art. 98 lid 1 sub i Art. 8:7 sub f indiensttreding en/of keuring Ontslag wegens aanvaarding niet passende Art. 98a - functie tijdens uitkering Ontslag wegens weigering medewerking reintegratie Art. 98b Art. 8:5a Andere gronden Art. 99 Art. 8:8 Ontslag wegens plichtsverzuim Art. 81 lid 2 onder l Art. 8:13 Niet voldoen verplichtingen herplaatsing kandidaat Art. 49l Art. 8:4 Tabel 2.1 Ontslaggronden Zoals eerder is beschreven dient de overheidswerkgever een expliciete keuze te maken voor een ontslaggrond. In dit gesloten stelsel van ontslaggronden zit een opening, namelijk de ontslaggrond andere gronden. Uit het gesloten stelsel valt af te leiden dat het om gewichtige redenen moet gaan. De meest voorkomende andere gronden waar gebruik van wordt gemaakt zijn de verstoorde arbeidsverhouding en onverenigbaarheid van karakters. Naast een gewichtige reden moet het ontslag ook redelijk zijn. Indien van de overheidswerkgever voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet kan worden verwacht, dan kan men ook een beroep doen op andere gronden. 33 2.3 Regels die bij ontslag in acht moeten worden genomen Bij ontslag moet de werkgever diverse regels in acht nemen. Voordat een ontslagbesluit genomen wordt moet de overheidswerkgever de betrokkene ambtenaren horen in verband met het voorgenomen ontslag. 34 Van deze hoorplicht kan onder omstandigheden worden afgeweken. 35 Het ontslagbesluit moet schriftelijk zijn en worden gemotiveerd. 36 2.3.1 Opzegtermijn Een opzegtermijn hoeft volgens de rechtspositiereglementen niet bij elk ontslag in acht te worden genomen. Dit is enkel vereist bij een ontslag uit tijdelijke dienst, bij een reorganisatieontslag en bij ontslag in verband met weigering van verplichtingen herplaatsing. De CAR/UWO kent ook een opzegtermijn bij ontslag op eigen verzoek en bij ontslag op wens van een van de partijen van een 33 Van Drongelen e.a. 2011, p. 85; Verhulp e.a. 2010, p. 47-49. 34 Vloeit voort uit art. 4:8 Awb en jurisprudentie van de CRVB; CRvB 30 juni 1988, TAR, 184; Verhulp e.a. 2010, p. 50. 35 Art. 4:11 Awb, in geval van spoed; 7:2 Awb, mogelijkheid om te horen in bezwaarfase. 36 Art. 1:3 Awb jo. Art. 3:47 Awb. 9
aanstelling die na de leeftijd van 65 jaar is ontstaan. 37 Bij de overige ontslaggronden is geen opzegtermijn vereist. 2.3.2 Opzegverboden In de CAR/UWO wordt niet gesproken over opzegverboden. De ARAR kent enkel een opzegverbod bij een ontslag op grond van art. 95 ARAR, dit is een ontslag uit tijdelijke aanstelling. In dit artikel worden een aantal gronden genoemd waarop het ontslag niet gebaseerd mag zijn, daarnaast kent dit artikel nog een opzegverbod tijdens zwangerschap, zwangerschap- en bevallingsverlof en tijdens de eerste 6 weken na hervatting van de dienst. Voor een ontslag uit een vaste aanstelling bestaan geen opzegverboden. De vast aangestelde ambtenaar kan dus te allen tijde worden ontslagen indien dit gebaseerd is op een van de limitatief opgesomde gronden. 38 2.3.3 Vergoedingen Enkel bij een ontslag op de grond andere gronden is het bevoegd gezag verplicht een redelijke uitkering te verlenen. Volgens de CRvB brengt een behoorlijke belangenafweging met zich mee dat het ontslag slechts verleend kan worden als een financiële regeling is getroffen die een ontslaguitkering inhoudt welke minstens gelijk is aan: het voor de ambtenaar geldende totaal van uitkeringen, berekend op basis van de WW en de regeling inzake bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid, als ware als gevolg van het ontslag geen sprake van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in art. 24 van de WW (zie hiervoor paragraaf 2.5). 39 Bij de berekening van de vergoeding zal daarnaast rekening worden gehouden met omstandigheden zoals de duur van het dienstverband en de kansen van de ambtenaar op de arbeidsmarkt. Ook de mate waarin de ambtenaar zelf heeft bijgedragen aan het ontslag wordt meegewogen. 40 De kantonrechtersformule wordt niet toegepast bij de berekening van de vergoeding in ambtelijke ontslagzaken. 41 Ten slotte heeft de rechter de mogelijkheid een bezwaar gegrond te verklaren maar de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Het nadeel van de ambtenaar kan worden gecompenseerd door een schadevergoeding. Bij de berekening dient zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht. 42 2.4 Procedure tegen een ontslagbesluit Het ambtenarenprocesrecht is in 1994 opgegaan in het algemene bestuursprocesrecht, dit is opgenomen in de Awb. 43 Doordat de overheidswerkgever een expliciete keuze moet maken voor een ontslaggrond kan de ambtenaar eenvoudig nagaan of een deugdelijke grond voor ontslag aanwezig is. De betrokken ambtenaar moet in de gelegenheid worden gesteld om zijn zienswijze over de voorgenomen beëindiging van de aanstelling te geven. 44 Vervolgens beslist het bevoegd gezag of het voornemen wordt omgezet in een ontslagbesluit. 37 Art. 95 lid 2 ARAR vs. art. 8:12:2 lid 1 CAR/UWO; art. 96 lid 3 ARAR vs. art. 10d:5 CAR/UWO; Art. 49l ARAR; Art. 8:1:1 CAR/UWO; Art. 8:2a CAR/UWO. 38 Verhulp e.a. 2010, p. 85-86. 39 CRvB 27 augustus 2009, TAR 2010, 14, r.o.51; CRvB 22 mei 2008, TAR 2009, 2. 40 CRvB 11 januari 2007, LJN BD8295. 41 CRvB 9 december 2004, LJN AR 7757; CRvB 16 april 2009, LJN BI2994. 42 CRvB 19 december 1996, TAR 1997, 101. 43 Van Drongelen e.a. 2011, 31. 44 Art. 4:8 Awb. 10
Bezwaar Tegen een ontslagbesluit kan bezwaar worden gemaakt door het indienen van een bezwaarschrift bij het bevoegd gezag dat het besluit heeft genomen. 45 Het bezwaarschrift moet binnen zes weken worden ingediend. 46 Voordat op het bezwaar wordt besloten, moet het bevoegd gezag de betrokken ambtenaar horen. Het horen kan ook door een persoon die niet bij de totstandkoming van het besluit is betrokken worden gedaan, namelijk door een ambtelijke- of externe bezwaarschriftencommissie. 47 Als het bevoegd gezag de ambtenaar heeft gehoord dan wordt de beslissing genomen op basis van de inhoud van het bezwaarschrift en wat tijdens de hoorzitting naar voren is gekomen. Als het horen is gedaan door een commissie, dan wordt daar een advies van uitgebracht en kan het bevoegd gezag dit meenemen in zijn beslissing. Beroep Indien de ambtenaar het met de beslissing op zijn bezwaar geheel of gedeeltelijk niet eens is kan hij hiertegen beroep instellen bij de rechtbank, sector bestuursrecht. 48 Het bevoegd gezag wordt daarvan schriftelijk in kennis gesteld en krijgt de mogelijkheid om verweer te voeren. De rechtbank doet in beginsel na afloop van de (openbare) zitting uitspraak. 49 Hogerberoepfase De ambtenaar kan tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep instellen bij de CRvB. Dit is de hoogste rechter bij ambtenarenzaken. 50 De CRvB zal de uitspraak van de rechtbank bevestigen, of geheel of gedeeltelijk vernietigen. De CRvB kan de zaak zelf afronden of terugverwijzen naar de rechtbank die de zaak in eerste instantie heeft behandeld. 51 Het ontslagbesluit blijft tijdens de bezwaar-, beroeps- en de hogerberoepfase van kracht en heeft geen schorsende werking. 52 Indien een spoedeisend belang aanwezig is, kan de ambtenaar een voorlopige voorziening aan de voorzieningenrechter vragen. 53 Opvallend is dat de ambtenaar pas nadat het ontslagbesluit is genomen zich hiertegen kan verweren. 2.5 De WW-uitkering na beëindiging van de aanstelling Een gevolg van het einde van de aanstelling kan zijn dat de ambtenaar aanspraak maakt op een Werkloosheidsuitkering (hierna: WW). Sinds 2001 is de WW van toepassing op de overheidssector. 54 De uitvoeringsorganisatie van de WW-uitkering is het UWV, deze organisatie stelt vast of iemand recht heeft op een WW-uitkering. Indien de ambtenaar recht heeft op een WW-uitkering dan is de overheidswerkgever degene die de WW-uitkering moet betalen. De overheidswerkgever is namelijk eigenrisicodrager. 55 45 Damen e.a. 2012, p. 189-205; Art. 6:4 lid 1 Awb. 46 Art. 6:7 Awb e.v.; Rb. Zutphen 17 December 2002, TAR 2003, 63. 47 Art. 7:5 lid 1 jo. 7:13 Awb. 48 Art. 8:1 Awb. 49 Art. 8:62 jo. 8:66 Awb. 50 Art. 18 Beroepswet; Damen e.a. 2012, p. 304-321. 51 Art. 26 jo. 27 Beroepswet. 52 Art. 6:16 Awb. 53 Van Drongelen e.a. 2011, p.31-49; Verhulp e.a. 2010, p. 203-242; Damen e.a. 2012, p. 379-394. 54 Besluit van 17 juli 1999, Stb. 1999, 354 en het Besluit van 6 juni 2000, Stb. 2000, 255. 55 Verhulp e.a., 2010, p. 149 ev. 11
Naast de wettelijke WW-uitkering zoals beschreven is in de Werkloosheidswet zijn in de rechtspositiereglementen bovenwettelijke regelingen opgenomen. Dit zijn aanvullingen op de WWuitkering. Dankzij de bovenwettelijke regelingen is de positie van ambtenaren vaak gunstiger dan die van werknemers. Iedere overheidssector kent een eigen bovenwettelijke werkloosheidsregeling. Voor de sector Rijk is dit het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk (BBUW-Rijk). Dit besluit is per 01-01-2012 gewijzigd. 56 De duur van de bovenwettelijke uitkering is drie maal de uitkeringsduur van de vastgestelde WW uitkering. 57 De ambtenaar heeft daarnaast recht op een aanvulling op de WW-uitkering. De WW-uitkering wordt aangevuld tot 70% van het dagloon van de betrokken ambtenaar. 58 Bovenwettelijke werkloosheidsregelingen voor gemeentepersoneel kent twee verschillen regelingen. De oorspronkelijke regeling staat in hoofdstuk 10a CAR en blijft van toepassing op ambtenaren die voor 1 juli 2008 recht verkregen op een WW-uitkering en een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. Voor ambtenaren die na 1 juli 2008 werkloos zijn geworden bevat hoofdstuk 10d CAR een nieuwe bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. 2.6 Overzicht van het ambtelijke ontslagrecht Positieve punten in het ambtelijke ontslagrecht voor de rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag Het gesloten stelsel van ontslaggronden. De ambtenaar kan eenvoudig controleren of de ontslaggrond aan de orde is De proceduremogelijkheden. De ambtenaar heeft te allen tijde de mogelijkheid om tegen een ontslagbesluit te procederen. Het ontslagbesluit wordt in totaal vier keer kritisch bekeken (hoorplicht, bezwaar, beroep en hoger beroep). De vergoeding. De ambtenaar heeft in veel gevallen naast de basisduur van de WWuitkering recht op een langere WW-uitkering en een aanvulling op de WW-uitkering. Bij een ontslag op andere gronden moet de vergoeding gelijk zijn aan bovenstaande en kan deze nog worden aangevuld met een vergoeding naar redelijkheid. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tabel 2.2 Overzicht van het ambtelijke ontslagrecht Negatieve punten in het ambtelijke ontslagrecht voor de rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag De werkgever kan eenzijdig een ontslagbesluit nemen. De ambtenaar kan dit alleen achteraf ongedaan proberen te maken. De opzegtermijn hoeft niet in alle gevallen in acht te worden genomen. De opzegverboden gelden maar in een beperkt aantal gevallen. 56 Besluit van 27 okrober 2011, Stb.2011, 525. 57 Art. 2 lid 1 BBUW-rijk 58 Art. 3 lid 1 jo. Art. 4 lid 1 BBUW-rijk 12
3. Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren Na vele aanpassingen in de rechtspositie van ambtenaren is vanaf de jaren 80 een proces ingezet tot normalisatie van deze positie. Het uitgangspunt is om de arbeidsverhoudingen bij de overheid marktconform vorm te geven. 59 Belangrijke stappen in het normalisatieproces zijn geweest 60 : In 1980 werd het stakingsverbod voor ambtenaren opgeheven. De invoering in het arbeidsvoorwaardenoverleg van het overeenstemmingsvereiste (1989) en van het sectorenmodel (1993). Het brengen van het overheidspersoneel onder de werking van de wettelijke werknemersverzekeringen (de OOW-operatie). Het brengen van overheidsdiensten onder de werking van de Wet op de Ondernemingsraden (1995) en de Arbeidstijdenwet (1996). De privatisering in 1996 van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds. De vervanging per 1 januari 2006 van de ziekenfondswet door de Zorgverzekeringswet. Het ambtenarenrecht en het civiele recht zijn door deze stappen steeds meer naar elkaar toegegroeid. Als laatste stap van het normalisatieproces hebben de Kamerleden Koser Kaya en Van Hijum het initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren ingediend. 61 In dit hoofdstuk staat dit wetsvoorstel centraal. In paragraaf 3.1 wordt het wetsvoorstel normalisering besproken. In paragraaf 3.2 zal ik vervolgens ingaan op de rechtspositie van de ambtenaar na invoering van het wetsvoorstel normalisering. In paragraaf 3.3 zet ik de regels bij ontslag uiteen. In paragraaf 3.4 zal ik de procedure tegen een ontslag bespreken. In paragraaf 3.5 zal ik aandacht besteden aan de WW-uitkering na het einde van het dienstverband. Ten slotte zal ik in paragraaf 3.6 een vergelijking maken van het ontslagrecht na normalisering ten opzichte van het ambtelijke ontslagrecht. 3.1 Het wetsvoorstel normalisering 3.1.1 Doel van het wetsvoorstel Het doel van het wetsvoorstel is om een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers tot stand te brengen. Het uitgangspunt is dat arbeidsverhoudingen bij de overheid uiteindelijk gelijk zijn aan de verhoudingen in het private bedrijfsleven, met uitzondering van die gevallen waarin zwaarwegende argumenten zijn om dit niet te doen. Een aantal groepen zijn uitgezonderd van het wetsvoorstel (art. 3 nieuwe AW), onder andere: militair en burgerlijk defensiepersoneel, politieambtenaren, zittende magistratuur, leden van de Hoge Colleges van Staat en benoemde ambtsdragers zoals ministers, staatssecretarissen, burgemeesters en de commissarissen van de Koningin. 62 Het doel is dat de regels van het civiele arbeidsrecht van toepassing worden op ongeveer 92% van de ambtenaren. Deze ambtenaren worden dus werknemers. 63 Dit houdt in dat in de meeste gevallen het publiekrechtelijke en eenzijdige karakter van de ambtelijke aanstelling wordt vervangen door de tweezijdige arbeidsovereenkomst. De indieners willen geen einde maken aan de bijzondere positie 59 Vermeulen & Van Gent, 2011; Sprengers, 2011. 60 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 3. 61 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 2. 62 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 10 & 24-29; Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 30; Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 31. 63 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 9. 13
van het ambtenaarschap. De AW blijft bestaan maar zal enkel van toepassing blijven op de ambtenaar die na invoering van het wetsvoorstel werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. De AW zal alleen nog de onderdelen van de ambtelijke status regelen die nauw verbonden zijn met het bijzondere karakter van het werken bij de overheid. 64 Voorbeelden daarvan zijn (art. 5 t/m 11 nieuwe AW): de overheidswerkgever dient een integriteitbeleid te voeren, regelingen waardoor het vertrouwen in ambtenaren wordt vergroot, een geheimhoudingsplicht en een beperking van de vrijheid van meningsuiting, een verplichting om zich te onderwerpen aan veiligheidsonderzoeken, regeling over de vertrouwensfunctie en de grondslag om een reisverbod aan ambtenaren op te leggen. 65 3.1.2 De redenen voor het wetsvoorstel Volgens de indieners van het wetsvoorstel is de keuze voor een gelijke rechtspositie voor alle werkende in de eerste plaats een principiële keuze. Volgens hen is het daarnaast niet meer rechtvaardig dat ambtenaren en werknemers verschillend worden behandeld, terwijl de aard van de arbeidsverhouding met hun werkgever -ondergeschiktheid en loonafhankelijkheid- hetzelfde is. Naast bovengenoemde redenen noemen de indieners nog meer voordelen voor normalisering 66 : Het voorkomen van vermenging van beide rollen van de overheid, namelijk die van wetgever en werkgever. Onderhandelingen in het kader van een CAO leiden daardoor in potentie tot stabielere arbeidsverhoudingen. Door contractvrijheid als leidend beginsel te aanvaarden wordt meer in overeenstemming gehandeld met de principes van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO). Een grotere kans op toename van de arbeidsmobiliteit tussen overheid en marktsector. Geen vertaalslag meer nodig naar de verschillende ambtelijke rechtspositiereglementen. Een rechtspositie die grotendeels gelijk is aan die van werknemers kan de beroepstrots en het stoffige imago van de ambtenaren ten goede komen. Het is kostbaar en inefficiënt om twee rechtssystemen naast elkaar in stand te houden voor het reguleren van nagenoeg dezelfde vraagstukken. 3.2 Rechtspositie van de ambtenaar bij ontslag door de werkgever na invoering van het wetsvoorstel normalisering ambtenaren Indien het wetsvoorstel wet wordt dan worden de aanstellingen die bestaan op het moment van inwerkingtreding van het wetsvoorstel van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. 67 Dit houdt voor het ontslagrecht in dat vanaf het inwerkingtreden van de wet de civielrechtelijke regels op dat terrein gaan gelden. 68 Dit zijn dezelfde regels als de regels die nu al op de werknemers in de zin van art. 7:610 BW van toepassing zijn. De werkgever heeft in het civiele ontslagrecht verschillende mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In het civiele arbeidsrecht wordt onderscheid gemaakt tussen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In beginsel zijn vier manieren waarop een einde aan een arbeidsovereenkomst kan komen: einde van 64 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 1. 65 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 22; Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 5. 66 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 11-13. 67 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 4, p. 34. 68 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 11, p. 6-8. 14
rechtswege (zie 3.2.1), met wederzijds goedvinden, ontbinding door de rechter en door opzegging van een van de partijen (zie 3.2.2). 69 3.2.1 Beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Een arbeidsovereenkomst is voor bepaalde tijd als het moment van eindigen bij het aangaan van de overeenkomst is vastgesteld, dit moet een objectief bepaalbaar moment zijn. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege als de tijd waarvoor deze is aangegaan is verstreken. 70 Tussentijds opzeggen is slechts mogelijk als dit schriftelijk is overeengekomen. Op een tussentijdse opzegging zijn de aan een opzegging verbonden regels van toepassing. Zie hiervoor paragraaf 3.2.2. Het uitgangspunt is dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt. Indien de arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt voortgezet dan wordt deze voor dezelfde tijd (maar ten hoogste voor een jaar) en onder dezelfde voorwaarden wederom aangegaan. In art. 7:668a BW staat dat na een bepaalde keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd deze wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 71 3.2.2 Beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd De werkgever kan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beëindigen door een opzegging of door een verzoek in te dienen tot ontbinding bij de rechter. Het ontslagrecht in Nederland heeft een duaal karakter, de werkgever heeft de keuze tussen deze twee ontslagroutes. Opzeggen Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voordat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen heeft hij toestemming nodig van het UWV, de werkgever moet een ontslagvergunning aanvragen. Het vooraf toestemming vragen aan het UWV wordt de preventieve toets genoemd. Volgens art. 6 lid 2 BBA is een ontslagvergunning niet nodig bij een ontslag op staande voet, tijdens de proeftijd en bij opzegging ten gevolge van faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Na ontvangst van het verzoek wordt de werknemer door het UWV verzocht om binnen twee weken verweer te voeren, in beginsel is dit schriftelijk. Er zijn mogelijkheden tot mondeling horen, dit kan op initiatief van het UWV of van de partijen. Het UWV is bij de beoordeling van ontslagaanvragen gebonden aan het Ontslagbesluit. De algemene toetsingsmaatstaf is volgens art. 3:1 Ontslagbesluit of het voorgenomen ontslag redelijk is, in aanmerking nemende de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer. Het Ontslagbesluit noemt een aantal gronden die de werkgever als ontslagreden kan aanvoeren: bedrijfseconomische redenen, ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie, het niet willen verrichten van de bedongen arbeid, het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. 72 De werkgever moet de ontslaggrond aannemelijk maken en onderbouwen. Het UWV zal de aanvraag vervolgens beoordelen. In het Ontslagbesluit is per ontslaggrond uitgewerkt wat het UWV bij de beoordeling in acht dient te nemen. 69 Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs, 2006, p. 11-13. 70 Art. 7:667 BW. 71 Bakels/Asscher-Vonk & Bouwens, 2009, p. 175-183. 72 Paragraaf 4 en 5 Ontslagbesluit; Meijer, 2007. 15
Het besluit van het UWV wordt aan beide partijen toegezonden en moet gemotiveerd zijn. 73 De geldigheidsduur van de ontslagvergunning is hoogstens acht weken vanaf de bekendmaking van het besluit. 74 Ontbinding De werkgever kan ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter verzoeken. De werkgever moet schriftelijk een verzoek indienen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen, dit kan te allen tijde. Deze mogelijkheid kan niet contractueel worden uitgesloten. 75 Het verzoek moet worden gedaan aan de volgens art. 99, 100 en 107 Rechtsvordering bevoegde kantonrechter. De procedure bestaat uit twee fases, een schriftelijke en een mondelinge fase. De kantonrechter moet een verzoek om ontbinding voortvarend behandelen. In de aanbeveling van de Kring van Kantonrechters is aangegeven dat tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de verzending van de beschikking in beginsel niet langer dan acht weken mag zitten. 76 In art. 7:685 lid 2 BW is bepaald dat als gewichtige redenen worden beschouwd: een dringende reden en/of verandering van omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve hoort te eindigen. Onder verandering van omstandigheden valt bijvoorbeeld een verstoorde arbeidsverhouding of disfunctioneren. 77 De kantonrechter toetst of sprake is van een van de genoemde gewichtige reden, de omstandigheden van het geval zijn daarbij beslissend. 3.3 Regels die bij ontslag in acht moeten worden genomen Bij een ontslag moet de werkgever diverse regels in acht nemen. Deze regels zijn voor beide ontslagroutes verschillend. 3.3.1 Opzegtermijn Bij een geldige opzegging moet de werkgever een opzegtermijn in acht nemen. In art. 7:672 lid 1 BW staat beschreven wat de duur van opzegtermijn is. De duur van het dienstverband is bepalend, naarmate de duur van het dienstverband langer is wordt de opzegtermijn ook langer. De minimale opzegtermijn is één maand en de wettelijke maximale opzegtermijn vier maanden. Na ontvangst van een ontslagvergunning van het UWV wordt de wettelijke opzegtermijn volgens lid 2 met één maand verminderd, mits er minstens één maand overblijft. Van de wettelijke termijn kan bij CAO worden afgeweken. Partijen mogen ook schriftelijk van deze termijn afwijken, mits de termijn voor de werknemer niet langer is dan zes maanden, en voor de werkgever niet korter is dan het dubbele van die voor de werknemer. De werkgever is verplicht om de juiste opzegtermijn in acht te nemen bij opzegging. 78 Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst gelden de opzegtermijnen niet. De kantonrechter zal volgens art. 7:685 lid 7 BW bij inwilliging van het verzoek bepalen op welk tijdstip de dienstbetrekking zal eindigen. De enige voorwaarden is dat dit niet met terugwerkende kracht mag. 79 73 Art. 3:41 jo. 3:46 Awb. 74 Van der Grinten/Bouwens & Duk, 2011, p. 323-358; Bakels/Asscher-Vonk & Bouwens, 2009, p. 130-140. 75 Art. 7:685 lid 1 BW. 76 Aanbeveling 1.1 Kring van kantonrechters; Van Drongelen e.a. 2009, p. 310 e.v. 77 Van der Grinten/Bouwens & Duk, 2011, p. 443-455; Bakels/Asscher-Vonk & Bouwens, 2009, p. 167-175. 78 Bakels/Asscher-Vonk & Bouwens, 2009, p. 146-148. 79 Van der Grinten/Bouwens & Duk, 2011, p. 454-454. 16
3.3.2 Opzegverboden Nadat de werkgever een ontslagvergunning heeft verkregen moet hij erop letten dat geen opzegverbod aanwezig is. Dit zijn discriminatoire opzegverboden of andere bijzondere opzegverboden. De discriminatoire opzegverboden 80 houden onder andere in dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen en tussen voltijd en deeltijd medewerkers. Andere opzegverboden zijn bijvoorbeeld dat de werkgever niet mag opzeggen tijdens ziekte, tijdens zwangerschap, tijdens militaire dienst, wegens OR-lidmaatschap, wegens de weigering van werk op zondag etc. 81 Op de verplichting van de werkgever dat hij niet mag opzeggen in strijd met een opzegverbod bestaat een uitzondering. 82 Deze laatste opzegverboden gelden niet gedurende de proeftijd of bij een opzegging op grond van een dringende reden, de discriminatoire opzegverboden gelden altijd. De kantonrechter mag een ontslagverzoek inwilligen ondanks dat sprake is van een opzegverbod. De opzegverboden hebben echter wel reflexwerking, dit houdt in dat de kantonrechter zich ervan moet vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. 83 3.3.3 Vergoedingen Indien het UWV een ontslagvergunning heeft afgegeven aan de werkgever, dan mag de werkgever de overeenkomst in beginsel opzeggen. Het UWV beslist niets over een eventuele vergoeding. Bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden kan de kantonrechter volgens art. 7:685 lid 8 BW aan een van de partijen ten laste van de andere partij een billijke vergoeding toekennen. Voor deze billijke vergoeding hebben de gezamenlijke kantonrechters aanbevelingen gedaan, deze vormen de kantonrechtersformule. Bij een ontbinding wegens een dringende reden geldt de vergoeding op grond van art. 7:685 lid 8 BW niet. 84 Bij de ontbinding wegens verandering van omstandigheden kan de kantonrechter een vergoeding toekennen, hij is daartoe niet verplicht. De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters helpt bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding. De formule is A * B * C. A = aantal gewogen dienstjaren (dienstjaren tot het bereiken van 35 jaar tellen mee voor 0,5, dienstjaren tussen de leeftijd van 35 en 45 jaar tellen mee voor 1, dienstjaren tussen de leeftijd van 45 en 55 jaar tellen mee voor 1,5 en dienstjaren vanaf het bereiken van de leeftijd van 55 jaar tellen mee voor 2). B = beloning (daarbij wordt uitgegaan van het bruto maandsalaris). C = correctiefactor (indien de ontslaggrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid is niet aan de orde dan is de factor 1, als de ontslaggrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt zonder sprake van verwijtbaarheid dan is de factor 0, indien sprake is van een verwijtbaarheid dan wordt dit tot uitdrukking gebracht in de C- factor). 85 80 Art. 7:646 BW, 7:647 BW, 7:648 BW, AWGB, WGBL en de WGBH/CZ. 81 Art. 7:670 BW. 82 Art. 7:670b BW. 83 Van der Grinten/Bouwens & Duk, 2011, p. 359-372 en p. 450-455; Van Drongelen e.a. 2009, p. 279-281; art. 7:685 lid 1 BW. 84 Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs, 2006, p. 40-50; Van Zanten-Baris, 2009, p. 71 ev. 85 Aanbeveling 3.1, 3.2 3.3 en 3.4 van de aanbevelingen Kring van Kantonrechters; Van Drongelen e.a. 2009, p. 285-297, Van der Grinten/Bouwens & Duk, 2011, p. 472-477. 17
3.4 Procedure tegen een ontslag Als de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd zonder ontslagvergunning van het UWV dan kan de werknemer op grond van art. 6 BBA jo. Art. 9 BBA binnen zes maanden de vernietiging van de opzegging inroepen. Tegen de beslissing op een ontslagaanvraag van het UWV staat geen procedure open. 86 Als een geldige ontslagvergunning is afgegeven maar een opzegverbod aanwezig is, dan kan de werknemer binnen twee maanden de vernietiging van de opzegging inroepen. 87 Indien een geldige ontslagvergunning is afgegeven en geen opzegverbod aanwezig is dan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel geldig opzeggen. Als de werkgever aan alle bovengenoemde eisen heeft voldaan dan kan hij rechtmatig opzeggen. Dit is slechts anders als sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Daar is sprake van indien de opzegging door bepaalde omstandigheden onrechtvaardig is. De wettekst van art. 7:681 BW geeft niet duidelijk aan wanneer sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. In het tweede en derde lid worden voorbeelden genoemd maar de wetgever heeft het aan de rechter overgelaten om dit begrip nader in te vullen. De Hoge Raad heeft de norm zo uitgelegd dat van kennelijke onredelijkheid sprake zal zijn als in strijd met de eisen van goed werkgeverschap is gehandeld (art. 7:611 BW). 88 De rechter houdt rekening met alle omstandigheden van het geval en toetst niet alleen de reden voor ontslag maar ook de gevolgen voor de werknemer. Bij een kennelijke onredelijke opzegging kan een schadevergoeding worden toegekend of herstel van de arbeidsovereenkomst. 89 Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden dan kan de werknemer volgens art. 7:685 lid 11 BW niet tegen deze beslissing in hoger beroep of cassatie. De Hoge Raad heeft bepaald dat hoger beroep en cassatie enkel mogelijk is wanneer een fundamenteel rechtsbeginsel wordt geschonden, waardoor geen sprake meer is van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak door de rechter. 90 3.5 De WW-uitkering na beëindiging van het dienstverband Als de werknemer rechtsgeldig ontslagen is dan is de werkgever niets meer verplicht jegens hem. De werknemer kan een WW-uitkering aanvragen en het UWV zal beoordelen of de werknemer daar recht op heeft. De WW-uitkering wordt gefinancierd uit het Algemene Werkloosheidsfonds. De werkgever is verplicht om premie te betalen tijdens het dienstverband. Als de werkgever recht heeft op een WW-uitkering dan hoeft de werkgever dit niet te financieren. 91 Onduidelijk is nog wat de gevolgen zijn voor de ambtenaar na normalisering betreffende de bovenen nawettelijke uitkeringen. De initiatiefnemers hebben in vergaderingen met de Tweede Kamer aangegeven dat deze uitkeringen niet per se gewijzigd worden met dit wetsvoorstel. Volgens hen is dit onderwerp van discussie in cao s en gaan de cao-partners daarover. Het is om deze reden nog niet duidelijk of deze boven- en nawettelijke uitkeringen in stand blijven. Volgens de initiatiefnemers is de verwachting dat de kantonrechter geen vergoeding zal toekennen bij een ontbinding als sprake 86 Art. 6 lid 10 BBA jo. Art. 8:5 Awb, Bijlage onder F. 87 Art. 7:677 lid 5 jo. 7:647 BW. 88 HR 27 november 2009, JAR 2009/305, r.o. 4.3; Van der Grinten/Bouwens & Duk, 2011, p. 427-441. 89 Van Drongelen e.a. 2009, p. 237-265; Bakels/Asscher-Vonk & Bouwens, 2009, p. 150-154. 90 HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4; Van Drongelen e.a. 2009, p. 313-315; Van der Grinten/Bouwens & Duk, 2011, p. 456-458 91 Verhulp e.a., 2010, p. 150. 18