Afstudeerdatum : 27 augustus 2008 Examencommissie : prof. dr. J.A.G. van der Geld drs. C.A.T. Peters

Afstudeerscriptie Fiscaal Recht Door : Charlotte Dunselman Adres : Amselweg 14a 46446 Emmerich am Rhein (Duitsland) Telefoonnummer : 06-52051626 Studentnummer : 614320 Begeleider : drs. C.A.T. Peters Afstudeerdatum : 27 augustus 2008 Examencommissie : prof. dr. J.A.G. van der Geld drs. C.A.T. Peters

Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie over de onzakelijke lening. Deze scriptie heb ik geschreven ter afronding van mijn opleiding Fiscaal Recht aan de universiteit van Tilburg. Lang heb ik niet na hoeven denken over het onderwerp. Op mijn werk ondervond ik dat afwaarderingen van een geldlening tot de nodige discussie leidde tussen adviseur en inspecteur. Daarnaast ontdekte ik dat de meningen in de literatuur ook verdeeld waren. En dus ben ik mijzelf gaan verdiepen in de onzakelijke lening en vrij kort daarna besloten dat ik hierover mijn scriptie ging schrijven. Tijdens de periode van informatie verzamelen en verwerken, heb ik samen met mijn vriend een huis gekocht en dit betekende bijna een half jaar hard werken in en om het huis in plaats van aan de scriptie. Achteraf bekeken was dat niet eens zo erg, omdat toen ik afgelopen voorjaar weer begon met schrijven, er eerst een artikel verscheen in de fiscale literatuur over de onzakelijke lening en vervolgens op 9 mei 2008 een arrest van de Hoge Raad verscheen. Dat maakte het schrijven aan deze scriptie nog interessanter. Ik kon alle actuele informatie verwerken in de scriptie. Vervolgens werden er nog een aantal artikelen gepubliceerd in fiscale tijdschriften over de afwaardering van een onzakelijke lening. Ik bleef de gehele tijd werken in de actualiteit en dat maakte het schrijven van deze scriptie erg leuk en uitdagend, ook al werd het uiteindelijk een race tegen de klok. Ik wil mijn scriptiebegeleider hartelijk bedanken voor de tijd die hij voor mij heeft genomen en mij de kans heeft gegeven deze maand af te studeren. Deze scriptie was niet tot stand gekomen zonder zijn hulp. Daarnaast wil ik mijn vriend Arjan bedanken voor zijn geduld en steun bij het schrijven van deze scriptie. Charlotte Dunselman Emmerich am Rhein, 20 augustus 2008

Inhoudsopgave 1. Inleiding... 4 1.1 Aanleiding van het onderzoek... 4 1.2 Probleemstelling... 4 1.3 Afbakening... 4 1.4 Verantwoording van de opzet... 5 1.5 Casussen... 6 2. Kapitaalstortingen en winstuitdelingen... 8 2.1 Inleiding... 8 2.2 Wat is een kapitaalstorting?... 8 2.3 Informeel kapitaal... 8 2.4 Winstuitdeling... 9 2.5 In de hoedanigheid van aandeelhouder... 10 2.6 Vermogenssfeer en kosten-batensfeer... 11 2.7 Voorbeelden van jurisprudentie... 12 2.8 De bewustheidseis... 13 2.9 Conclusie... 15 3. Onttrekkingen... 16 3.1 Inleiding... 16 3.2 Definitie van het begrip kosten... 16 3.3 Definitie van het begrip ontrekkingen... 17 3.4 Jurisprudentie over bedrijfsvreemde uitgaven... 18 3.4.1 BNB 1983/202...18 3.4.2 BNB 1995/15 en BNB 1995/16...18 3.4.3 BNB 2002/210...19 3.4.4 BNB 2002/290...20 3.4.5 BNB 2008/139...20 3.5 Standpunten in de literatuur... 21 3.5.1 Standpunten in de literatuur over BNB 1995/15 en BNB 1995/16...21 3.5.2 Standpunten in de literatuur over BNB 1983/202 en BNB 2002/210...23 3.5.3 Standpunten in de literatuur over BNB 2002/290...23 3.5.4 Standpunten in de literatuur over BNB 2008/139...24 3.6 Conclusie... 25 4. De fiscaalrechtelijke behandeling van een lening en kapitaal... 28 4.1 Inleiding... 28 4.2 Het begrip lening... 28

4.3 Behandeling van een lening in de Wet VPB 1969... 29 4.4 Fiscaalrechtelijke verschillen in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen... 30 4.5 Herkwalificatie van een lening... 32 4.5.1 De herkwalificatie...32 4.5.1.1 De schijnlening... 33 4.5.1.2 De bodemloze putlening... 33 4.5.1.3 De deelnemerschapslening... 35 4.6 Conclusie... 36 5. De onzakelijke lening... 37 5.1 Inleiding... 37 5.2 Definitie... 37 5.3 Jurisprudentie... 38 5.3.1 HR 12 december 2003, nr. 38.124, BNB 2004/265...38 5.3.2 Hof Amsterdam, 17 januari 1995, nr. 93/4757, VN 1995/1547...39 5.3.3 HR 14 maart 2001, nr. 35.652, NTFR 2001/419, BNB 2001/256...40 5.3.4 HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, NTFR 2001/1174, BNB 2001/364...40 5.3.5 Hof Arnhem 14 juni 2002, nr. 00/1624, VN 2002/47.11...41 7.3.6 Hof Arnhem 22 mei 2003, nr. 01/00374, NTFR 2003/1172...42 5.3.7 Rechtbank Breda 3 juli 2006, nr. 05/02672, NTFR 2006/1167...42 5.3.8 Rechtbank Breda 25 augustus 2006, nr. 05/2251, VN 2007/20.18...43 5.3.9 Hoge Raad 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104, VN 2006/47.11...43 5.3.10 Rechtbank Breda 4 december 2006, nr. 06/1219, NTFR 2007/177, VN 2007/26.19...44 5.3.11 Rechtbank Arnhem 3 augustus 2007, nr. 06/2793, VN 2007/57.2.2 en NTFR 2007/1702...45 5.3.12 Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902...46 5.3.13 Samenvatting arresten...47 5.4 Reacties en standpunten uit de literatuur... 48 5.4.1 De kwalificatie van een geldverstrekking: lening of kapitaal?...49 5.4.2 Kan een lening worden gesplitst in een zakelijk deel en onzakelijk deel?...52 5.4.3 Zijn er verschillende soorten onzakelijke leningen te onderscheiden?...54 5.4.4 Het at arm s length-beginsel...56 5.4.4.1 Totaalwinst... 56 5.4.4.2 Codificatie at arm s length-beginsel... 57 5.4.4.3 Herkwalificatie op grond van artikel 8b van de Wet VPB 1969... 59 5.4.4.4 Toepassing van artikel 8b van de Wet VPB 1969 op leningvoorwaarden... 61 5.4.4.5 Samenvatting... 63 5.4.5 Wat zijn de gevolgen van het ontbreken van zekerheden?...63 5.4.6 Wat zijn de gevolgen van een renteloze lening of een onzakelijke rente?...64 5.4.7 Wat zijn de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening?...66 5.5 Eigen mening... 70

5.5.1 De plaats van de onzakelijke lening in het fiscale recht...70 5.5.2 Toetsing voorwaarden aan het at arm s length-criterium...72 5.5.3 Overige opmerkingen over artikel 8b van de Wet VPB 1969...74 5.5.4 De gevolgen van de afwaardering...74 5.6 Uitwerking van de casussen... 79 6. Eindconclusie... 85 6.1 Inleiding... 85 6.1.1 Wat zijn een (informele) kapitaalstorting en (verkapte) winstuitdeling?...85 6.1.2 Wat wordt er onder onttrekkingen verstaan?...86 6.1.3 Wat is een lening en hoe wordt deze in de Wet VPB 1969 behandeld?...86 6.1.4 Wat is een onzakelijke lening en hoe moet deze worden behandeld?...87 6.1.5 Wat is de rol van artikel 8b van de Wet VPB 1969 bij een onzakelijke lening?...88 6.1.6 Hoe dient het bedrag van de afwaardering op de onzakelijke lening te worden aangeduid?...89 6.2 Antwoord op de probleemstelling... 89 Lijst van afkortingen... 90 Literatuurlijst... 91

1. Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek De laatste jaren verschijnen er in de jurisprudentie met enige regelmaat uitspraken over zogenoemde onzakelijke leningen. Veelvuldig wordt de vraag gesteld wat een onzakelijke lening is. Is het een lening of is het kapitaal? En wat zijn de consequenties van een afwaardering van een onzakelijke lening? Een onzakelijke lening is in de jurisprudentie beschreven als een lening die een vennootschap heeft verstrekt aan een gelieerde persoon onder zodanige omstandigheden en voorwaarden dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De onzakelijke lening komt voort uit de jurisprudentie. Het is dan ook de vraag hoe om te gaan met een onzakelijke lening. Kortom, tijd voor een nader onderzoek naar de vraag of een onzakelijke lening betekenis heeft in het fiscale recht en wat de gevolgen zijn van een afwaardering van een vordering. Dit wordt gedaan aan de hand van het behandelen van relevante wetgeving, jurisprudentie en literatuur op het gebied van geldverstrekkingen, kapitaalstortingen, winstuitdelingen en onttrekkingen. 1.2 Probleemstelling De probleemstelling die in deze scriptie wordt onderzocht, luidt als volgt: Wat zijn de gevolgen van een afwaardering 1 van een onzakelijke lening? Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden, zal er eerst een antwoord op de volgende subvragen moeten worden gegeven: 1. Wat zijn een (informele) kapitaalstorting en (verkapte) winstuitdeling? 2. Wat wordt er onder onttrekkingen verstaan? 3. Wat is een lening en hoe wordt deze in de Wet VPB 1969 behandeld? 4. Wat is een onzakelijke lening en hoe moet deze worden behandeld? 5. Wat is de rol van artikel 8b van de Wet VPB 1969 bij een onzakelijke lening? 6. Hoe dient het bedrag van de afwaardering op de onzakelijke lening te worden aangeduid? 1.3 Afbakening De scriptie richt zich voornamelijk op de vennootschapsbelasting. Onzakelijke leningen komen veelvuldig voor in gelieerde verhoudingen tussen rechtspersonen onderling zoals ook in de voorbeelden in de aanleiding is geschetst. Een lening die door een aandeelhouder in privé wordt 1 Een afwaardering van een vordering betekent dat er een verlies op de lening wordt afgeboekt ten laste van de belastbare winst. Dit komt omdat de waarde van de vordering op de balans is gedaald beneden de nominale waarde. Wanneer op een bepaald moment de vordering weer in waarde stijgt, dan wordt de vordering opgewaardeerd ten gunste van de winst. 4

verstrekt aan zijn eigen BV valt onder de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet IB 2001. Voor dit soort box 1 leningen geldt hetzelfde regime als voor een onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting. Door de hoofdstukken zal kort aandacht worden besteed aan enkele IBaspecten, maar de Wet VPB 1969 zal het uitgangspunt blijven. 1.4 Verantwoording van de opzet In hoofdstuk 2 worden de (informele) kapitaalstorting en de (verkapte) winstuitdeling behandeld. In de literatuur wordt de vraag gesteld of een onzakelijke lening een informele kapitaalstorting een verkapte winstuitdeling is. Daarnaast is de vraag of het bedrag van de afwaardering op een onzakelijke lening kan worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting of een verkapte winstuitdeling. Het antwoord op deze vragen wordt in hoofdstuk 5 gegeven. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is het van belang te weten wat deze begrippen inhouden is. Dit hoofdstuk alleen is bedoeld om beide begrippen uit te leggen. Hiervoor wordt onder andere ingegaan op de daarmee samenhangende jurisprudentie. In hoofdstuk 3 zullen de onttrekkingen aan bod komen. Het is van belang dit begrip te bespreken, aangezien de onttrekkingen terugkomen bij de behandeling van de onzakelijke lening. Er wordt dan onder andere ingegaan op de vraag of een afwaardering van een onzakelijke lening een onttrekking is. Spelen bij een onttrekking aandeelhoudersinvloeden een rol of is het voldoende dat de uitgave het zakelijk belang van een onderneming niet heeft gediend? Het gaat bij onttrekkingen voornamelijk om de vraag wanneer kosten al dan niet zijn gemaakt in het zakelijke belang van de onderneming. Afhankelijk hiervan zullen deze kosten wel of niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Er zal een uiteenzetting van de belangrijkste arresten worden gegeven die ingaan op bedrijfsvreemde uitgaven en de meningen in de literatuur hierover. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 worden ingegaan op de behandeling van lening en kapitaal in de Wet VPB 1969. Een BV kan worden gefinancierd door middel van kapitaal en een geldlening. Er wordt antwoord gegeven op de vraag wat een geldlening is op basis van het civiele recht. Daarnaast zal worden bezien hoe een dergelijke lening fiscaalrechtelijk moet worden behandeld voor de berekening van de winst voor de heffing van vennootschapsbelasting. In de jurisprudentie is beslist dat het civiele recht doorslaggevend is voor de kwalificatie van een geldverstrekking, maar daarop gelden drie uitzonderingen, waarbij een lening fiscaalrechtelijk als kapitaal moet worden behandeld. Er zijn auteurs die zich afvragen of er geen vierde uitzondering is, namelijk de onzakelijke lening. Daarom is het van belang erachter te komen wat de achterliggende gedachte alsmede de kenmerken zijn van de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen. 5

In hoofdstuk 5 komt de jurisprudentie en de meningen uit de literatuur over de (afwaardering van) een onzakelijke lening aan bod. In dit hoofdstuk wordt ook artikel 8b van de Wet VPB 1969 besproken. Dit artikel is van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de voorwaarden waaronder een lening in gelieerde verhoudingen is verstrekt. De jurisprudentie zal aan de hand van verschillende opvattingen uit de literatuur worden geanalyseerd, waarna ik mijn eigen mening geef. Ten slotte zullen de voorbeeldcasussen uit de aanleiding worden uitgewerkt. Tot slot zal in hoofdstuk 6 worden afgesloten met een eindconclusie. 1.5 Casussen Tevens maak ik gebruik van drie casussen die het uitgangspunt vormen van mijn onderzoek naar de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening. Casus 1: De eerste casus is als volgt. X is 100% aandeelhouder van X BV die 100% van de aandelen in Y BV houdt. X BV verstrekt in jaar 1 een lening aan Y BV van 100.000. De voorwaarden waaronder de lening is aangegaan zijn op genomen in een leningovereenkomst: - rente 3,5% - geen aflossingsschema; - geen zekerheden; - direct opeisbaar bij niet betalen van rente, surseance van betaling, faillissement. In jaar 4 waardeert X BV de helft van haar vordering op Y BV af ten laste van haar winst. Casus 2: De tweede casus ziet er hetzelfde uit als de eerste casus alleen heeft nu Y BV een lening verstrekt aan X BV. Het gaat in dit voorbeeld om een lening van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. De voorwaarden zijn gelijk en ook deze lening wordt in jaar 4 ten laste van de winst afgewaardeerd. 6

Casus 3: Deze casus gaat over een bedrijfsopvolging. Vader wil zijn werkmaatschappij overdragen aan zijn zoon. Hiertoe richt zoon een Holdingmaatschappij op, Holding B. Vervolgens neemt Holding B in jaar 1 de aandelen in Werk A over van Holding A en blijft de koopsom van 500.000 schuldig. Er wordt een leningovereenkomst gesloten tussen Holding A en Holding B. De leningvoorwaarden zijn gelijk aan die in het de eerste en tweede casus. In het laatste hoofdstuk wordt besproken wat de gevolgen zijn van de afwaardering van de vorderingen. 7

2. Kapitaalstortingen en winstuitdelingen 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de begrippen (informele) kapitaalstorting en (verkapte) winstuitdeling besproken en wordt ingegaan op de eisen die daaraan worden gesteld. Eerst wordt in paragraaf 2.2 besproken wat een kapitaalstorting is. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 ingegaan op het begrip informeel kapitaal en de jurisprudentie daarover. Vervolgens wordt in paragraad 2.4 ingegaan op de definitie van een winstuitdeling. De informele kapitaalstorting en verkapte winstuitdeling moeten worden verricht door de aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, dit wordt behandeld in paragraaf 2.5. Vervolgens wordt in paragraaf 2.6 ingegaan op de vermogenssfeer en de kostenbatensfeer waarin de informele kapitaalstorting en de verkapte winstuitdeling voorkomen. Vervolgens worden er in paragraaf 2.7 een aantal voorbeelden uit de jurisprudentie gegeven. Het dubbele bewustheidsvereiste wordt in paragraaf 2.8 behandeld. Paragraaf 2.9 sluit af met een conclusie. 2.2 Wat is een kapitaalstorting? Het totaal-winstbegrip in de vennootschapsbelasting maakt een onderscheid tussen een kapitaalsfeer en een winstsfeer. Artikel 3.8 van Wet IB 2001 jo. artikel 8 van de Wet VPB 1969 geeft aan dat onder winst wordt verstaan het bedrag van de gezamenlijk voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming. Kapitaal valt niet onder dit begrip. Het gestorte kapitaal vormt een onderdeel van het eigen vermogen van een vennootschap. Het nominaal geplaatste kapitaal is het deel van het geplaatste kapitaal de door de aandeelhouder(s) is volgestort. Kapitaalstortingen en terugbetalingen hebben dus geen invloed op de hoogte van de winst. Bij de berekening van de fiscale winst moet de invloed van de aandeelhouder als zodanig (dus niet de aandeelhouder handelend als verhuurder, leverancier, werknemer etc.) moet worden geëlimineerd. Kapitaal is bijvoorbeeld een garantie voor crediteuren, wanneer een onderneming voldoende eigen vermogen heeft, dan kan zij slechte perioden opvangen doordat er voldoende kapitaal aanwezig is. Op de balans van een BV staat vermeld wat er aan kapitaal in de onderneming is gestort. 2.3 Informeel kapitaal Het begrip informeel kapitaal kwam voor het eerst naar voren in een arrest uit 1957 2. Hierin gaf de Hoge Raad aan dat er inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap had plaatsgevonden, maar er geen sprake was van een storting op aandelen. In dit geval deed een moedermaatschappij als houdster van de aandelen in een dochtermaatschappij enkel in haar hoedanigheid als aandeelhouder aan deze dochtermaatschappij een voordeel in goederen (machines) toekomen. De Hoge Raad besliste dat zij dit 2 Hoge Raad 3 april 1957, nr. 13.084, BNB 1957/165 8

voordeel, onder gelijke omstandigheden, aan een onafhankelijke derde niet zou hebben verschaft. In zo n geval wordt door de dochtermaatschappij een voordeel genoten die zijn oorzaak uitsluitend vindt in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster, waardoor er in fiscaalrechtelijke zin kapitaal wordt ingebracht. De Hoge Raad oordeelde als volgt: Er zijn gevallen waarin voor de toepassing van het belastingrecht moet worden aangenomen dat inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap heeft plaatsgevonden, niettegenstaande van een storting op aandelen geen sprake was, en zelfs niet heeft kunnen zijn, omdat het gehele maatschappelijke kapitaal was geplaatst en door betaling van het nominale bedrag van de aandelen was volgestort. De Hoge Raad is verder van mening dat: Zulk een geval zich voordoet, indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaalrechtelijke zin kapitaal wordt ingebracht. Wanneer is er dan sprake van een informele kapitaalstorting? Uit BNB 1957/165 is duidelijk geworden dat slechts op grond van haar kwaliteit als aandeelhouder, een moedermaatschappij bewust een voordeel doen toekomen aan de dochter, dat zij niet onder gelijke omstandigheden aan een onafhankelijke derde zou hebben verschaft. Zakelijke belangen vormen dus niet het uitgangspunt van de rechtshandeling. Informeel kapitaal verhoogt de fiscale boekwaarde van een dochtermaatschappij. De moedermaatschappij zal de kostprijs van haar deelneming verhogen met het bedrag van de bevoordeling. Het informeel gestorte kapitaal heeft geen invloed op het 5% vereiste van een deelneming volgens artikel 13 van de Wet VPB 1969. Een moedermaatschappij heeft een deelneming in een dochtermaatschappij indien zij 5% of meer bezit van het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij. Het gaat daarbij om het civielrechtelijke begrip van kapitaal. Informeel kapitaal is een puur fiscaalrechtelijk begrip. Informeel kapitaal is dus geen storting op aandelen. 2.4 Winstuitdeling De Hoge Raad 3 heeft de volgende definitie van een winstuitdeling gegeven: dat kenmerk van een als opbrengst van een aandeel in aanmerking komende uitkering in het algemeen is, dat daaraan ten grondslag ligt een vermogensverschuiving van de vennootschap naar den aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldsbedrag of andere waarde, gedekt door de 3 Hoge Raad van 18 februari 1959, nr. 13.763, BNB 1959/124 9

daarin aanwezige winst, ten gunste van den aandeelhouder wordt onttrokken. Bouwman 4 geeft de volgende definitie: een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of zich redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen. Belangrijke kenmerken zijn dus de handeling van de aandeelhouder in zijn kwaliteit van aandeelhouder en de vermogensverschuiving (=bevoordeling) van de vennootschap naar de aandeelhouder(s) en het dubbele bewustheidvereiste. De beloning voor de aandeelhouders, dividend, is niet aftrekbaar van de winst volgens artikel 10, lid 1 letter a van de Wet VPB 1969. De winstuitdeling is ook civielrechtelijk vastgelegd. Voor de BV is dit artikel 2:216 BW. Je ziet daarin ook vermogensverschuiving naar de aandeelhouder en de verarming van de vennootschap. Er zijn echter ook verkapte dividenden (ook wel vermomd dividend genoemd). Dit zijn winstuitdelingen die geen dividend zijn, maar wel een bevoordeling zijn aan de aandeelhouder. Het is in feite het tegengestelde van een informele kapitaalstorting. Hierbij kan gedacht worden aan de verkoop of verhuur van een machine van de dochter aan de moeder tegen een onzakelijk lage prijs. Het verschil tussen de zakelijke (tussen derden gebruikelijke) koopprijs of huursom en het werkelijk ontvangen bedrag vormt dan een winstuitdeling aan de moeder. De aandeelhouder die de winstuitdeling ontvangt, kan een andere BV zijn. Wanneer de andere BV een deelneming is op grond van artikel 13, lid 2 van de Wet VPB 1969, valt de dividenduitkering onder de deelnemingsvrijstelling (artikel 13, lid 1 van de Wet VPB 1969). De aandeelhouder kan ook een natuurlijk persoon zijn. Deze zal over de ontvangen dividenduitkering inkomstenbelasting moeten betalen. Dividend wordt bij een aanmerkelijk belanghouder belast in box 2 op grond van artikel 4.12 jo. 4.13 van de Wet IB 2001. Het moet gaan om de winst die in het betreffende jaar is behaald of winst uit de afgelopen jaren die is gereserveerd. 2.5 In de hoedanigheid van aandeelhouder Het belangrijkste kenmerk van een informele kapitaalstorting en een verkapte winstuitdeling is dat deze afkomstig is van de aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Er moet sprake zijn van een aandeelhoudersrelatie én sprake zijn van het handelen als aandeelhouder (en dus bijvoorbeeld niet handelen als een onafhankelijke directeur of (ver)huurder). Een voorbeeld van een procedure die hierbij heeft gespeeld is die van Hoge Raad 16 augustus 1996 5. In dit arrest had een moedermaatschappij een vordering op een dochtermaatschappij. Wanneer de dochter niet meer 4 J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, pag. 128, SDU Amersfoort 2007 5 HR 16 augustus 1996, nr. 31.196, BNB 1996/389 10

voldeed aan haar verplichting, in deze de betaling van rente over haar schuld aan de moeder, in verband met de slechte financiële positie waarin zij verkeerde, stelde de inspecteur dat er sprake was van inbreng van informeel kapitaal. De Hoge Raad oordeelde anders, namelijk dat het niet in rekening brengen van rente door de moeder niet is toe te rekenen aan de aandeelhoudersrelatie tussen belastingplichtige en deze vennootschap, maar het gevolg is van insolvabiliteit van de dochter. Dit is een belangrijk gegeven, want in gelieerde en in niet-gelieerde verhoudingen kan het afzien van het in rekening brengen van rente door een crediteur zakelijk zijn als het te terug te voeren is op de situatie waarin de debiteur zich verkeert. Ik doel daarmee op het niet kunnen voldoen aan de financiële verplichtingen van de debiteur. Om deze niet zwaarder te belasten en zo een kans te geven weer in een betere liquiditeitspositie te komen, kan het tijdelijk niet in rekening brengen van rente absoluut zakelijk zijn. 2.6 Vermogenssfeer en kosten-batensfeer Zowel een informele kapitaalstorting als een verkapte winstuitdeling zijn mogelijk in de vermogenssfeer en in de kosten-batensfeer. Een voorbeeld van inbreng van informeel kapitaal in de vermogenssfeer zijn het leveren van activa (bijvoorbeeld een auto) door een aandeelhouder aan zijn vennootschap voor een lagere prijs dan de waarde in het economisch verkeer. Daar is de BV bevoordeeld door zijn aandeelhouder, doordat een lagere prijs hoeft te worden betaald dan dat de BV zou betalen bij een onafhankelijke crediteur. Bij inbreng van informeel kapitaal in de kostenbatensfeer in kenmerkend dat de aandeelhouder baten misloopt en de vennootschap kosten bespaart. Deze bevoordeling heeft vaak een doorlopend karakter, denk aan huur en rente. Een arrest dat hierover is uitgesproken is het Zweedse grootmoederarrest 6. Dit arrest speelt een belangrijke rol in deze scriptie. De casus ging over het niet-bedingen van rente op een vordering van een grootmoedermaatschappij (gevestigd in Zweden) aan haar in Nederland gevestigde kleindochter om redenen van concernbelang. De kleindochter vormde met haar Nederlandse moeder een fiscale eenheid. De Hoge Raad gaf aan dat de grootmoedermaatschappij haar kleindochter bewust heeft willen bevoordelen door het niet-bedingen van rente en dat dit zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van de kleindochter, maar uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de grootmoeder, de moeder en de (klein)dochter. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de dochter zal de niet-betaalde rente in aftrek van haar winst kan brengen en de tegenboeking hiervan is informeel kapitaal. Normaliter (ik doel hiermee op binnenlandse situaties) staat hier tegenover dat de grootmoeder voor het bedrag van de rente die zij had moeten bedingen, wordt belast. Zij heeft namelijk onzakelijk gehandeld en moet hiervoor direct worden gecorrigeerd. De grootmoeder moet het gemiste bedrag aan rente opboeken bij haar kostprijs deelneming. Het opgeofferde bedrag van haar deelneming wordt dus hoger. Op deze wijze wordt de transactie fiscaal zakelijk gemaakt. Het voordeel 6 HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252 11

wordt dus niet bij de dochter belast. Sinds het bestaan van dit arrest kan de inspecteur bij renteloze leningen of laagrentende leningen in gelieerde verhoudingen met een beroep op BNB 1978/252 een rentecorrectie aanbrengen. 2.7 Voorbeelden van jurisprudentie Het niet-bedingen van rente op een verstrekte geldlening aan de moeder kan worden aangemerkt als verkapt dividend. Als het niet-bedingen van rente of het in rekening brengen van een te lage rente niet zakelijk is, dan ontvangt de moeder een winstuitdeling van de dochter. De casus van een arrest van de Hoge Raad 7 in 1997 was als volgt. Een aandeelhouder en zijn echtgenote hielden alle aandelen in een vennootschap. In deze vennootschap zaten pensioenvoorzieningen voor de aandeelhouders en de vennootschap had geld geleend aan de aandeelhouders die dit hadden besteed aan financiering van onroerende zaken. In de leningovereenkomst was een positieve/negatieve hypotheekverklaring opgenomen. De pensioenvoorziening was afgekocht en de vraag was of de afkoopsom zakelijk was of dat er sprake was van een winstuitdeling. Het Hof oordeelde dat dit laatste het geval was en voor de bepaling van de hoogte van de rente op de geldlening (die diende voor de aanschaf van onroerend goed) zou moeten worden uitgegaan van de standaardhypotheekrente plus 1% opslag. Vanuit de aandeelhouder geredeneerd was deze nu goedkoper uit, omdat volgens het Hof de rente op de hypotheekmarkt hoger lag. De Hoge Raad was het hier niet mee eens: Door uit te gaan van de standaardhypotheekrente heeft het Hof belanghebbende als gelduitlener vergeleken met de gelduitlenende financiële instellingen die bedoelde rente plegen te bedingen. Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu, naar moet worden aangenomen, belanghebbende ter zake van de onderhavige geldlening niet op met die instellingen vergelijkbare wijze op de hypotheekmarkt optreedt en derhalve niet met zodanige instellingen, doch veeleer met een particuliere belegger dient te worden vergeleken. Uit dit arrest is gebleken al dat het moeilijk is vast te stellen wat de omvang van de bevoordeling is. Het uitgangspunt zal de waarde in het economische verkeer zijn, maar het bepalen van deze waarde blijkt niet eenvoudig te zijn. Een vergelijking met onafhankelijke derden, dus nietgelieerde partijen, wordt toegepast om te beoordelen of de gehanteerde prijs of waarde zakelijk is. In een Hoge Raad uitspraak in 2004 8 werd een lening aan een zustermaatschappij omgezet in een renteloze lening in verband met een liquiditeitsprobleem. Het Hof vond dat er geen reden was voor een winstcorrectie omdat er zakelijke redenen ten grondslag lagen aan de omzetting. De Hoge Raad besliste dat er alleen moest worden gekeken naar of een derde in dezelfde omstandigheden ook zou hebben afgezien van het bedingen van rente. 7 HR 5 februari 1997, nr. 32.037, BNB 1997/217 8 HR 17 december 2004, nr. 40.238, NTFR 2004/1858 12

Overigens kan niet alleen het bedrag van de onzakelijk lage rente (of de niet-bedongen rente) een winstuitdeling betekenen, maar ook het verstrekken van de lening zelf. Gelieerde partijen gaan een lening aan maar deze lening wordt geherkwalificeerd als winstuitdeling doordat direct duidelijk is dat de aandeelhouder het ontvangen bedrag niet kan terugbetalen. Bij een renteloze lening wordt er fiscaal gezien een fictieve rente bij de dochter in aanmerking genomen die dit bedrag als dividend uitkeert aan haar moedervennootschap. Deze moedervennootschap ontvangt dus dividend en heeft een fictieve rente betaald. In binnenlandse verhoudingen verloopt dit dus fiscaal neutraal. Een voorbeeld van een middellijke winstuitdeling is een Hoge Raad 9 uitspraak uit 2007. Het ging hier om een bevoordeling aan een zustermaatschappij. Aandeelhouder C had twee deelnemingen, X BV en D NV, daarnaast had X BV een deelneming in A BV. Ter zake van een verkoop van een merk, ging er een geldstroom van A BV naar D NV. De Hoge Raad zag in die transactie vervolgens een bevoordeling aan D NV. De fiscale consequenties hiervan zijn een verkapte dividenduitdeling van A BV naar X BV en vervolgens van X BV naar C BV die vervolgens informeel kapitaal stort in D NV. In een arrest van de Hoge Raad 10 uit 1998 was er sprake van het verstrekken van gelden door een dochtermaatschappij, een BV, aan haar aandeelhouder, ook een BV. Het ging onder meer om een bedrag dat door belanghebbende als lening werd gepresenteerd. De gelden werden gebruikt voor aflossing en rentebetaling voor een door de moedermaatschappij afgesloten financiering met een bank. Belanghebbende bracht de bedragen wegens oninbaarheid in aftrek van haar winst. Tussen partijen was geen leningovereenkomst opgemaakt, geen afspraken gemaakt omtrent rente en geen zekerheden gesteld met betrekking tot de terugbetaling. Het Hof heeft geoordeeld dat het ging om een zeer risicovolle lening en dat zakelijk handelende partijen voornoemde afspraken zeker zouden maken. Daarnaast was de moedermaatschappij directrice en had zij alleen vertegenwoordigingsbevoegdheid. De geldverstrekking diende niet het bedrijfsbelang en heeft alleen plaatsgevonden op grond van aandeelhoudersmotieven en belangen. De oninbaarheid van de geldlening kon niet ten laste van de winst worden gebracht en werd als een winstuitdeling aangemerkt. 2.8 De bewustheidseis Bij de inbreng van informeel kapitaal moet in ieder geval de aandeelhouder zich ervan bewust zijn dat deze de vennootschap op een onzakelijke manier bevoordeelt. Daarbij is van belang in welke hoedanigheid de aandeelhouder heeft gehandeld. Bij een informele kapitaalstorting handelt de aandeelhouder als zodanig. Dit bleek ook uit het eerder besproken Zweedse Grootmoederarrest 11. 9 HR 9 februari 2007, nr. 43.203, BNB 2007/141. 10 HR 6 mei 1998, nr. 33.344, BNB 1998/276 11 HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252 13

Daarin oordeelde de Hoge Raad dat belanghebbende haar dochtermaatschappij bewust heeft willen bevoordelen in haar kwaliteit als moedermaatschappij. In het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1987 12 heeft het Hof in de voorafgaande uitspraak geoordeeld dat de moedermaatschappij de dochtermaatschappij bewust heeft willen bevoordelen door geen rente te bedingen. Over bewustheid bij de dochtermaatschappij is niets opgemerkt. De moedermaatschappij gaat in haar hoedanigheid van aandeelhouder bewust over tot bevoordeling van de dochter zonder dat een zakelijk motief aanwezig is. In de literatuur wordt verschillend gedacht over het vereiste van de bewustheid bij zowel de aandeelhouder als de bevoordeelde. De Cursus Belastingrecht 13 merkt ten aanzien van het bewustheidsvereiste bij een informele kapitaalstorting op dat bewuste bevoordelingen in de praktijk bijna uitsluiten voorkomen bij een vennootschap met één aandeelhouder natuurlijk persoon. Deze aandeelhouder, die vaak ook directeur is, heeft een dusdanige positie in de vennootschap, dat zijn bewustheid en die van de vennootschap dezelfde zijn. Daarnaast kan de inspecteur (met behulp van artikel 8b van de Wet VPB 1969) aannemelijk proberen te maken dat het verschil tussen de feitelijke prijs en de prijs die in zakelijke verhoudingen tussen derden zou zijn overeengekomen dermate groot is, dat partijen zich van de bevoordeling bewust hadden moeten zijn. De Cursus Belastingrecht is van mening dat met de komst van artikel 8b van de Wet VPB 1969, de rol van het bewustheidsvereiste is gereduceerd. In een arrest uit 1996 14, ging het om de overdracht van een vordering door een aandeelhouder aan zijn BV. De Hoge Raad oordeelde inzake het bewustheidsvereiste als volgt: In een zodanig geval zal de Inspecteur, indien hij aannemelijk kan maken dat de werkelijk waarde van het overgedragene aanzienlijk lager is dan de overeengekomen waarde, daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Indien duidelijk zou blijken dat de werkelijke waarde veel lager was, dan zou dit feit een belangrijke rol hebben gespeeld bij de beoordeling of partijen bewust hadden gehandeld om de aandeelhouder te bevoordelen. Essers 15 ging in zijn noot onder dit arrest in op het bewustheidsvereiste. Hij is van mening dat zowel de BV als de aandeelhouder zich ervan bewust moeten zijn dat de aandeelhouder in die hoedanigheid is bevoordeeld door de BV. 12 HR 18 februari 1987, nr. 23.807, BNB 1988/248 13 Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting 2.0.6.E.a 14 HR 4 september 1996, nr. 31.067, BNB 1997/42 15 P.H.J. Essers, noot BNB 1997/42 14

De vraag is wat onder bewustheid wordt verstaan. De Hoge Raad stelde in 1997 16 het volgende: In een geval als het onderhavige houdt het bewustzijnsvereiste niet meer in dan dat partijen bij de verkoop van het pand zich ervan bewust hadden moeten zijn geweest dat de aandeelhouder werd bevoordeeld met het verschil tussen de waarde van het pand en de overeengekomen prijs. In 1970 oordeelde De Hoge Raad 17 dat er een uitdeling van winst plaatsvond bij een dochtermaatschappij die een renteloze lening verstrekte aan haar moedermaatschappij. De Hoge Raad motiveerde haar beslissing door te oordelen dat de dochter het voordeel verschafte aan haar moedermaatschappij als zodanig voor een bedrag van een zakelijke rente en dat beide partijen zich van deze bevoordeling bewust waren. Dit is de omgekeerde situatie van het Zweedse grootmoederarrest van BNB 1978/252. In een arrest uit 1983 van de Hoge Raad 18 was de vraag of de BV met de pensioentoezegging aan haar directeur grootaandeelhouder de aandeelhouder als zodanig (en dus bewust) wilde bevoordelen. Daarnaast ging het erom of deze aandeelhouder zich daarvan bewust was of redelijkerwijs bewust van had moeten zijn. 2.9 Conclusie Een informele kapitaalstorting is een fiscaalrechtelijke storting van kapitaal die kan worden omschreven als een bevoordeling door een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij in haar hoedanigheid van aandeelhouder van die dochtermaatschappij hetgeen zijn oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie. Er is geen sprake van een storting op aandelen. Een winstuitdeling kan worden gedefinieerd als een bevoordeling door een vennootschap aan zijn aandeelhouder in de hoedanigheid van aandeelhouder waarbij de vennootschap en de aandeelhouder zich bewust zijn of zich redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn van de bevoordeling. De winstuitdeling en de informele kapitaalstorting kunnen zich in de vermogenssfeer en in de kostenbatensfeer voorkomen. Bij de winstuitdeling en de informele kapitaalstorting is in ieder geval vereist dat degene die de andere bevoordeelt, zich bewust is van de bevoordeling. Of de vennootschap bewust moet zijn van de storting van het informele kapitaal, of de aandeelhouder zich bewust moet zijn van de winstuitdeling, daar zijn is de jurisprudentie minder duidelijk over. Net als bij de informele kapitaalstortingen is het bewustheidsvereiste minder van belang geworden door de komst van artikel 8b van de Wet VPB 1969. Het is met behulp van dit artikel gemakkelijker geworden om aan te tonen dat de handelingen afwijken van hetgeen gebruikelijk is tussen onafhankelijke derden. 16 HR 8 juli 1997, nr. 32.050, BNB 1997/295 17 HR 7 januari 1970, nr. 16.279, BNB 1970/62 18 HR van 4 mei 1983, nr. 21.668, BNB 1983/233 15

3. Onttrekkingen 3.1 Inleiding Artikel 2, lid 5 van de Wet VPB 1969 geeft aan dat lichamen in de zin van artikel 2, lid 1, onderdeel a, b, en c van de Wet VPB 1969 worden geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven. Eventuele problemen rondom vermogensetikettering die voorkomen in de Wet IB 2001, doen zich hier niet voor. Omdat alle (rechts)handelingen van een BV zich in de belaste ondernemingssfeer afspelen zou de conclusie kunnen worden getrokken dat alle uitgaven die niet voortkomen uit de kapitaalsfeer, aftrekbaar zijn. Gerelateerd aan de probleemstelling kan de vraag worden gesteld hoe het nietaftrekbare bedrag van een onzakelijke afwaardering van een lening moet worden aangeduid. De Hoge Raad gebruikt dikwijls de term onttrekking. Er wordt in dit hoofdstuk gezocht naar een antwoord op de volgende vragen: 1. Wat is een onttrekking? 2. Kan er een onderscheid worden gemaakt tussen een winstuitdeling en een onttrekking? 3. Wanneer uitgaven niet worden gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder, zijn deze dan altijd aftrekbaar? Aan de hand van jurisprudentie en de literatuur die hierover is verschenen, wordt geprobeerd een duidelijk beeld te schetsen over de aftrekbaarheid van kosten. Hiertoe wordt ingegaan op de definitie van het begrip kosten in paragraaf 3.2. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 ingegaan op de definitie van onttrekkingen. De arresten die in paragraaf 3.4 worden besproken gaan onder meer in op de nietaftrekbaarheid van kosten die als doel hebben de bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder. Paragraaf 3.5 behandelt de standpunten uit de literatuur en paragraaf 3.6 geeft een conclusie. 3.2 Definitie van het begrip kosten De Hoge Raad 19 heeft de volgende definitie van het begrip kosten gegeven: die uitgaven die, al mogen zij voor de uitoefening niet noodzakelijk zijn geweest, zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van een onderneming. Hieruit kan worden afgeleid dat uitgaven dus meer omvatten dan kosten. Dit arrest is overigens gewezen voor de inkomstenbelasting. Artikel 8 van de Wet VPB 1969 geeft het winstbegrip weer. Hiervoor wordt onder meer verwezen naar artikel 3.8 van de Wet IB 2001: Winst uit onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Daaruit volgt dat de ondernemingskosten in aftrek van de winst mogen worden gebracht. In artikel 10 van de Wet VPB 1969 staat beschreven welke uitgaven niet in aftrek van de winst mogen worden gebracht. Een belangrijk onderscheid tussen 19 HR 31 december 1959, BNB 1959/67 16

de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting is dat het vermogen van een vennootschapsbelastingplichtig lichaam alleen een kapitaalsfeer en een ondernemingssfeer kent. Dit impliceert in principe dat alle uitgaven van een vennootschapsbelastingplichtig lichaam zakelijk zijn (afgezien van de kapitaalsfeer) omdat zij opkomen uit de ondernemingssfeer en niet uit de privésfeer wat wel het geval kan zijn in de inkomstenbelasting. De Wet VPB 1969 wordt overigens steeds verder uitgebreid met aftrekbeperkende wetsartikelen op het gebied van financieringskosten zoals artikel 10a en artikel 10d. Dit vindt zijn oorzaak in de verschillende behandeling van kapitaal en vreemd vermogen. Dit wordt besproken in het volgende hoofdstuk. 3.3 Definitie van het begrip ontrekkingen Een definitie van het begrip onttrekkingen volgt uit een arrest uit 1954 van de Hoge Raad 20 : geld en alle andere zaken ( ) door den eigenaar of door een medegerechtigde tot het bedrijfsvermogen aan hetzelfde onttrokken voor doeleinden, aan het bedrijf vreemd, met name ook voor particulier gebruik. Onttrekkingen in de vennootschapsbelasting zorgen voor een inbreuk op de zelfstandigheid van de lichamen in de Wet VPB 1969, omdat onttrekkingen in tegenstelling tot ondernemingskosten niet aftrekbaar zijn. Artikel 2, lid 5 van de Wet VPB 1969 geeft immers aan dat lichamen worden geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven. Een wettelijke definitie van het begrip onttrekkingen is overigens niet te vinden in de Wet VPB 1969. In de inkomstenbelasting wordt er een onderscheid gemaakt tussen het ondernemingsvermogen en het privévermogen. Onttrekkingen in de inkomstenbelasting verwijzen naar uitgaven voor de ondernemer in privé, het particuliere gebruik zoals het in het arrest hierboven worden genoemd. Het gaat daarbij om consumptief gebruik voor de ondernemer en zijn gezin. Het zijn uitgaven die de ondernemer niet in het zakelijke belang van zijn onderneming doet. De uitgaven die de ondernemer doet in het zakelijk belang van zijn bedrijf, zijn de ondernemingskosten. Bij de vraag of er in de sfeer van de vennootschapsbelasting sprake is van een onttrekking, moet de vraag worden gesteld of de aandeelhoudersrelatie een doorslaggevende rol heeft gespeeld. In de vennootschapsbelasting worden onttrekkingen veelal aangeduid als (verkapte) winstuitdelingen, ofwel bevoordelingen aan de aandeelhouder. Daarbij moet wel in acht worden genomen dat het begrip onttrekking ruimer is dan het begrip uitdeling. Een onttrekking kan ook bijvoorbeeld de niet aftrekbare vennootschapsbelasting zijn (zie hiervoor artikel 10, lid 1, letter e van de Wet VPB 1969). Van der Geld 21 schrijft over onttrekkingen dat deze, los van onttrekkingen bij wetsaanduiding, situaties betreffen waarbij er vermogen uit de vennootschap verdwijnt hetgeen is terug te voeren op het 20 HR 17 maart 1954, nr. 11.752, BNB 1954/130 21 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, 3 e druk 17

aandeelhouderschap als zodanig. Volgens hem bestaan onttrekkingen uit terugbetalingen van kapitaal en winstuitdelingen. 3.4 Jurisprudentie over bedrijfsvreemde uitgaven In deze paragraaf worden arresten behandeld waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat bepaalde uitgaven niet aftrekbaar zijn. De casussen worden kort geschetst en er de belangrijkste rechtsoverwegingen worden weergegeven. 3.4.1 BNB 1983/202 Met betrekking tot de inkomstenbelasting is er in 1983 22 een belangrijk arrest gewezen over de aanvaardbaarheid van de hoogte van zakelijke uitgaven. Het ging om een medisch specialist die op zakelijke gronden per vliegtuig reisde om tijd te besparen. De Hoge Raad oordeelde dat er sprake was van een wanverhouding tussen het nut van het reizen per vliegtuig en de daaraan verbonden kosten. Geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden die wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen. De Hoge Raad oordeelt als volgt: Behoudens indien en voor zover het beloop van de meerdere kosten, verbonden aan het reizen per eigen vliegtuig, in een zodanige wanverhouding staat tot het nut dat deze snelle en kostbare wijze van reizen voor de onderneming kon afwerpen, dat geen redelijke denkend ondernemer kan volhouden die wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen. Dit arrest wordt ook wel het eerste Cessna-arrest genoemd. 3.4.2 BNB 1995/15 en BNB 1995/16 Vervolgens zijn er twee arresten gewezen in de vennootschapsbelasting waarbij de Hoge Raad heeft beslist dat bepaalde uitgaven niet in aftrek mochten worden gebracht van de winst. De casus van de eerste uitspraak 23 is als volgt: een touroperator had aan één van haar twee aandeelhouders, B, een reisen verblijfkosten vergoeding toegekend. De aftrek van deze vergoeding ten laste van de winst werd door de inspecteur niet geaccepteerd omdat deze van mening was dat de vergoeding niet zakelijk was. Het hof oordeelde dat er geen sprake was van zakelijke kosten, maar dat ook niet bleek dat de kosten uit aandeelhoudersmotieven voortkwamen en concludeerde dat aftrek daarom wel mogelijk was. Vervolgens werd er cassatieberoep aangetekend. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 3.3: Vervolgens heeft het Hof ( ) geoordeeld dat de inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende heeft bedoeld B te bevoordelen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van belanghebbende door kosten voor haar rekening te nemen. Het Hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat voor een correctie op dit 22 HR 9 maart 1983, nr. 21.163, BNB 1983/202 23 HR 21 september 1994, nr. 29.199, BNB 1995/15 18

punt geen plaats is. Het middel, dat zich tegen deze gevolgtrekking keert, slaagt. s Hofs oordeel dat de onderhavige uitgaven niet een zakelijk karakter dragen, dwingt immers tot de slotsom dat zij niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht, ook al is niet vastgesteld dat die uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen. Het tweede arrest 24 ging over betalingen die werden gedaan door een belastingplichtige aan een Antilliaanse vennootschap. De vraag daarbij was of deze betalingen waren gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming. Belastingplichtige had een overeenkomst gesloten met de Antilliaanse vennootschap waarbij de laatste technische hulp en kennis op diverse gebieden zou leveren. Het Hof stelde vast dat dit zich niet had voorgedaan maar dat er desalniettemin betalingen waren gedaan. Belanghebbende moest bewijzen dat de betalingen waren verricht met het oog op het zakelijk belang van de onderneming maar hierin slaagde zij niet. De Hoge Raad besliste als volgt: Indien vaststaat dat een belastingplichtig lichaam een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt van enige tegenprestatie, kan deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van die onderneming is gedaan. Door de in de ten processe geschetste omstandigheden van belanghebbende het bewijs verlangen dat de betalingen zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming, heeft het Hof derhalve de bewijslast niet onredelijk verdeeld ( ). De kosten konden niet in aftrek van de winst worden gebracht. Bij dit arrest kon de gelieerdheid tussen partijen niet aannemelijk worden gemaakt en kon er niet worden gesteld dat het ging om uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder. Hierdoor was een winstuitdeling niet mogelijk. Uit de tekst van de Hoge Raad valt af te leiden dat het een onttrekking is, want het zijn uitgaven zonder zakelijk belang. In beide arresten werd de kostenaftrek geweigerd, ook al was niet vast komen te staan dat de uitgaven waren gedaan uit aandeelhoudersinvloeden. Betekent dit dat het niet relevant is of de kosten ten goede komen aan de aandeelhouder? Hier wordt later verder op ingegaan. 3.4.3 BNB 2002/210 De gedachtelijn van de wanverhouding, dat wil zeggen dat geen redelijk denkend ondernemer de kosten zou hebben gemaakt, werd voortgezet in het tweede Cessna-arrest 25. Dit arrest betrof een tandartspraktijk uitgeoefend in een BV die kosten maakte voor het gebruik van een Cessnavliegtuig. Het Hof verwees in haar uitspraak naar het Cessna-arrest van 1983 en oordeelde in dezelfde lijn dat er sprake was van een zodanige wanverhouding tussen de meerkosten en het nut van deze wijze van reizen voor de onderneming, dat een redelijke denkend ondernemer niet kan volhouden deze wijze van 24 HR 21 september 1994, nr. 29.356, BNB 1995/16 25 HR 8 maart 2002, nr. 36.292, BNB 2002/210 19

reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen. De kosten mochten in dat geval in zijn geheel niet worden afgetrokken. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het Hof: Uit de door het Hof aanwezig geoordeelde wanverhouding tussen de meerkosten, verbonden aan het reizen per vliegtuig en het nut voor de onderneming van deze wijze van reizen volgt niet dat de kosten van het vliegtuig in genen dele kunnen worden geacht te zijn gemaakt ten behoeve van de onderneming van belanghebbende. De Hoge Raad heeft aangegeven dat de meerkosten niet aftrekbaar zijn. 3.4.4 BNB 2002/290 Het Renpaardenarrest 26 volgde op het tweede Cessna-arrest. Hier heeft het Hof in eerste instantie bepaald dat ¾ deel van de kosten van het houden van renpaarden door een uitzendbureau (een BV) dat actief is in de metaalbranche die meedoet aan wedstrijden niet in aftrek van de winst konden worden gebracht, omdat er sprake was van een zodanige wanverhouding tussen het nut en de kosten dat geen redelijk denkend ondernemer die kosten zou hebben gemaakt. De Hoge Raad herformuleert de motivering als volgt: Er is sprake van een wanverhouding zoals het Hof aangaf maar daarnaast leidt de persoonlijke bijzondere interesse van de directeur groot aandeelhouder ertoe dat de extra gemaakte kosten zijn gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de directeur groot aandeelhouder. De Hoge Raad heeft het dus over de extra gemaakte kosten. In het arrest heeft de Hoge Raad verder geoordeeld dat: Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht- indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder(s). Het lijkt erop dat door dit arrest alleen uitgaven die zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder het zakelijke belang niet dienen en daarom niet aftrekbaar zijn. 3.4.5 BNB 2008/139 Op 18 april 2008 27 is er opnieuw een arrest verschenen met betrekking tot de zakelijkheid van uitgaven. Het is een uitspraak in de lijn van het Renpaardenarrest. De casus gaat als volgt: in een BV wordt een advocatenpraktijk uitgeoefend en op de balans van deze BV staat een uitgebreid wagenpark van in totaal 41 luxe auto s als bedrijfsmiddel. De inspecteur was van mening dat het gebruik van twee auto s zakelijk is en corrigeerde de kosten van de overige 39 auto s omdat deze volgens hem geen ondernemingsfunctie hadden. Het Hof gaat in r.o. 5.2.4. in op uitgaven met een gemengd karakter welke niet uitsluitend een zakelijk belang dienen. Deze uitgaven kunnen namelijk ook zijn gedaan om 26 HR 14 juni 2002, nr. 36.453, BNB 2002/290, NTFR 2002/854 27 HR 18 april 2008, nr. 07/10035, NTFR 2008/761 20