Water in wijn: de wijziging van passende arbeid in bedongen arbeid Het komt regelmatig voor dat een werknemer na afloop van de wachttijd voor de WIA (104 tot 156 weken) niet in staat is zijn eigen werkzaamheden te verrichten, maar wel andere passende werkzaamheden verricht. Vaak blijft de werknemer die passende werkzaamheden ook na de wachttijd verrichten zonder dat daar (nieuwe) afspraken over worden gemaakt. Als de werknemer vervolgens enige tijd later opnieuw arbeidsongeschikt raakt, dient zich de vraag aan of de werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft. Aan de hand van een recente zaak zal ik op deze (juridische) problematiek ingaan. Casus Werknemer is op 1 januari 1996 in dienst getreden van een bouwbedrijf in de functie van bouwvakhelper. Op 22 juni 1998 valt de werknemer uit vanwege rug- en knieklachten. In maart 1999 gaat de werknemer passende werkzaamheden verrichten als timmerman. Eind juni 1999 wordt aan de werknemer een WAO uitkering toegekend in de klasse 35-45%. In oktober 2002 verergerden de klachten van de werknemer waardoor hij halve dagen als timmerman gaat werken. Eind april 2003 leggen partijen in een taakomschrijving vast dat de werknemer gedurende 4 uur per dag bouwkundige werkzaamheden (licht timmerwerk) uitvoert en gedurende de overige 4 uur magazijnwerk doet. De taakomschrijving wordt door beiden ondertekend. In juli 2006 wordt in een gespreksverslag tussen de werknemer en zijn leidinggevende vastgelegd dat de werknemer last heeft van zijn rug en daarvoor door de huisarts is doorverwezen naar een specialist. Daarbij wordt ook melding gemaakt dat de werknemer de
timmerwerkzaamheden in combinatie met het magazijnwerk steeds moeilijker af gaan vanwege klachten aan zijn rug, schouders en knie. Op 13 mei 2009 valt de medewerker volledig uit. De werkgever stelt zich op het standpunt dat zij niet verplicht is om het loon van de werknemer na 13 mei 2009 door te betalen, omdat de wachttijd eerder al is verstreken. De werknemer stelt daarop in kort geding een loonvordering in. Loondoorbetalingsverplichting of niet? In deze casus gaat het dus over de vraag of de wachttijd door de ziekmelding in 1998 inmiddels is verstreken waardoor de werkgever geen loondoorbetalingsverplichting heeft of dat met de ziekmelding op 13 mei 2009 een nieuwe wachttijd is gaan lopen. De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte is geregeld in artikel 7:629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel bepaalt (kort gezegd) dat de werkgever verplicht is om gedurende 104 weken ten minste 70% van het loon van de werknemer door te betalen indien hij (de werknemer: pw) de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was. Uit dit artikel blijkt dat de wachttijd aanvangt zodra de werknemer arbeidsongeschikt is (en blijft) voor de bedongen arbeid. Zodra de wachttijd is verstreken en de werknemer is niet volledig hersteld voor de bedongen arbeid, dan heeft de werknemer bij een nieuwe ziekmelding in principe 1 geen recht op loon maar wat moet nu worden verstaan onder de bedongen arbeid? De begrippen bedongen arbeid en passende arbeid In de wet is geen definitie opgenomen van het begrip bedongen arbeid. Wel wordt in een aantal wettelijke bepalingen het begrip bedongen arbeid gebruikt, bijvoorbeeld in het eerder genoemde artikel 7:629 lid 1 BW. Daarnaast bepaalt artikel 7:658a BW dat de werkgever re-integratiemaatregelen dient te
treffen indien de werknemer ongeschikt is ten gevolge van ziekte om de bedongen arbeid te verrichten. In beide bepalingen wordt geen definitie gegeven van wat onder de bedongen arbeid moet worden verstaan. De wet bevat ook een aantal keren het begrip eigen arbeid of zijn arbeid. Zo schrijft artikel 7:658a BW voor dat als de werknemer de eigen arbeid niet meer kan verrichten en binnen de organisatie van de werkgever geen andere passende arbeid voor handen is, de werkgever de werknemer buiten de eigen organisatie dient te re-integreren. Daarnaast is in artikel 7:670 lid 1 BW bepaald dat de werkgever het dienstverband met een arbeidsongeschikte werknemer niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid. Tot slot noem ik artikel 19 Ziektewet waarin is bepaald dat de verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid, recht heeft op ziekengeld. In de praktijk worden de begrippen bedongen arbeid en eigen werk door elkaar gebruikt. Dit is echter niet altijd juist. Zo heeft de Centrale Raad van Beroep 2 herhaaldelijk bepaald dat zijn arbeid in de zin van artikel 19 Zw moet worden gelezen als de laatstelijk door de verzekerde verrichte arbeid, waaronder ook passende arbeid. Daar tegenover oordeelde het gerechtshof s-hertogenbosch in 2009 dat zijn arbeid in artikel 7:670 BW moest worden gelezen als bedongen arbeid uit artikel 7:629 BW. Dezelfde begrippen in verschillende wetgeving kunnen dus ook verschillende betekenissen hebben, terwijl verschillende begrippen in dezelfde wetgeving hetzelfde kunnen betekenen. In tegenstelling tot bedongen arbeid bevat de wet wel definities wat onder passende arbeid moet worden verstaan. Zo wordt in de artikelen 7:658a en 660a BW passende arbeid echter gedefinieerd als alle arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is.
Deze definitie is verder uitgewerkt en wel in de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter. Jurisprudentie Aangezien de wet geen eenduidige regels bevat over de wijziging van passende arbeid en bedongen arbeid, zal de jurisprudentie enige houvast moeten bieden. Vooral de laatste jaren is veel over dit onderwerp geprocedeerd. Tot voor kort gingen rechters ervan uit dat de passende arbeid alleen de bedongen arbeid kan worden als daar nadrukkelijk afspraken over zijn gemaakt. Zo oordeelden de kantonrechter te Deventer 3 en het gerechtshof te s-hertogenbosch in 2004 dat de passende/aangepaste arbeid niet de bedongen arbeid was geworden, omdat daarover geen duidelijke afspraken waren gemaakt. Sinds enige tijd lijkt er sprake te zijn van een kentering in de visie van rechters. In een zaak uit 2009 had de werknemer een opleiding tot kraanmachinist gevolgd die was betaald door de werkgever. De werknemer was bovendien ook volledig in die passende werkzaamheden ingezet en in die functie beoordeeld. Het gerechtshof te Arnhem vond dat onder die omstandigheden de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden. Ook het gerechtshof te s-hertogenbosch oordeelde in 2009 dat de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden, nadat de werknemer na afloop van de wachttijd gedurende minimaal 3 jaar de passende arbeid probleemloos had verricht. Daarentegen oordeelden de kantonrechters te Eindhoven en Haarlem in 2008 en 2009 dat het feit dat de werknemer enige tijd de passende werkzaamheden c.q. aangepaste eigen werk had gedaan, op zichzelf niet leidde tot een stilzwijgende wijziging van de bedongen arbeid. Ondanks dat steeds vaker in de jurisprudentie een stilzwijgende wijziging van de passende arbeid in de bedongen arbeid wordt aangenomen, is niet duidelijk wanneer die stilzwijgende wijziging intreedt. Wel is duidelijk dat de
stilzwijgende wijziging niet kan intreden gedurende de wachttijd voor de WIA, maar dat de passende arbeid na afloop van de wachttijd gedurende een zekere tijd probleemloos moet zijn verricht. Bovenstaande problematiek speelt niet alleen een rol tussen werkgever en werknemer, maar kan ook onderwerp van discussie worden met UWV. Indien bijvoorbeeld een (verhoging van) een WGA-uitkering wordt aangevraagd moet de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever zijn geëindigd. De laatste tijd zien we steeds vaker zaken waarbij UWV een aanvraag voor een WGA-uitkering afwijst omdat de passende arbeid de bedongen arbeid zou zijn geworden en de wachttijd daardoor nog niet zou zijn verstreken. Hoe liep het af? Terug naar de casus. In de procedure voor de kortgedingrechter te Utrecht stelde de werkgever dat de werkzaamheden als bouwvakhelper de bedongen arbeid is en dat de wachttijd sinds de eerste ziekmelding op 22 juni 1998 inmiddels ruimschoots verstreken was. De werknemer stelde zich echter op het standpunt dat de werkzaamheden waarvoor de functieomschrijving was opgesteld in 2003, als de bedongen arbeid diende te gelden waardoor met de ziekmelding in 2009 een nieuwe wachttijd was gaan lopen en de werkgever verplicht was het loon door te betalen. De voorzieningenrechter overwoog dat vaststaat dat partijen de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst sinds 1996 niet hebben aangepast. Van een goed werkgever mag echter worden verwacht dat hij of zij een werknemer die passende werkzaamheden verricht een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt voor die werkzaamheden, indien gedurende zekere tijd de passende werkzaamheden naar behoren zijn verricht en er geen aanwijzingen zijn voor hernieuwde uitval binnen afzienbare tijd. Volgens de voorzieningenrechter was in deze zaak aan die voorwaarde voldaan, omdat de werknemer vanaf 2003 de werkzaamheden als bouwkundige/magazijnmedewerker is gaan verrichten en in de periode 2003-2006 geen reintegratieactiviteiten zijn verricht. De werknemer mocht er
dan ook op vertrouwen dat hij voor 2006 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden zou krijgen. Om die redenen stelt de voorzieningenrechter dat de werkzaamheden als bouwkundige/magazijnmedewerker vanaf 2006 als de bedongen arbeid is gaan gelden en dat de werkgever daardoor een loondoorbetalingsplicht heeft. In hoger beroep komt het gerechtshof te Amsterdam echter tot een ander oordeel. Ook het gerechtshof stelt eerst vast dat de wijziging van de passende arbeid in de bedongen arbeid niet door partijen expliciet is overeengekomen. De passende arbeid kan volgens het gerechtshof daarnaast wijzigen in de bedongen arbeid, indien de werknemer erop mocht vertrouwen dat de passende arbeid stilzwijgend als de bedongen arbeid is gaan gelden. Daarvan zal sprake kunnen zijn als de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staan. Vervolgens komt het gerechtshof op basis van de feiten tot de conclusie dat daar geen sprake van is geweest omdat de passende arbeid ook vanaf 2003 steeds verder moest worden aangepast om deze door de werknemer te kunnen laten verrichten, zodat niet is komen vast te staan dat de werknemer gedurende een bepaalde, niet te korte periode, de passende werkzaamheden in een stabiele situatie heeft uitgevoerd. De werknemer heeft inmiddels tegen het arrest van het gerechtshof cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Een uitspraak wordt verwacht in 2011 of begin 2012. Relevantie voor de praktijk Hoewel de hiervoor beschreven discussie over passende en bedongen arbeid vooral juridisch van aard is, is dit toch ook relevant voor de praktijk van de bedrijfsarts of verzekeringsarts. In de eerste plaats dient een bedrijfsarts bij de beoordeling of een werknemer arbeidsongeschikt is, vast te stellen wat de bedongen arbeid is waarvoor de beoordeling plaatsvindt. Alleen als de werknemer arbeidsgeschikt is voor
die arbeid, is een herstelmelding aan de orde. In de hiervoor genoemde zaak voor de kantonrechter Haarlem had de bedrijfsarts echter de werknemer hersteld bevonden omdat de werknemer volledig arbeidsgeschikt was voor de passende arbeid. Een dergelijke beoordeling kan er (ongewild) toe leiden dat bij een latere ziekmelding, door de rechter wordt aangenomen dat er een nieuwe wachttijd is gaan lopen. In de zaak voor de kantonrechter Haarlem had de bedrijfsarts vrij snel een aanvullende schriftelijke toelichting gegeven dat de werknemer niet arbeidsgeschikt was bevonden voor de bedongen arbeid, maar voor de passende arbeid. Deze toelichting werd door de rechter geloofd, maar het had ook anders kunnen aflopen. Zo werd in een andere zaak door de rechter aangenomen dat de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden, omdat in een rapportage van een arbeidsdeskundige was vastgelegd dat werkgever en werknemer het erover eens waren geworden dat de werknemer voortaan de passende arbeid zou gaan verrichten. De rapportage van de arbeidsdeskundige werd daarmee aangemerkt als een objectieve verslaglegging van wat tussen werkgever en werknemer was afgesproken en waardoor de bedongen arbeid was gewijzigd. Indien dat verslag niet op voorhand door werkgever en werknemer akkoord bevonden of ondertekend is, zou de betreffende arbeidsdeskundige later wel eens de rekening gepresenteerd kunnen krijgen. Het is dan ook raadzaam om dergelijke vastleggingen tussen werkgever en werknemer te laten plaatsvinden of hen nadrukkelijk voor akkoord te laten tekenen. Conclusie Uit de jurisprudentie van de afgelopen jaren blijkt dat passende arbeid niet alleen door middel van duidelijke afspraken maar ook stilzwijgend kan wijzigen in bedongen arbeid. Voor werknemers is deze stilzwijgende (en voor hen vaak gunstige) wijziging van passende arbeid in bedongen arbeid te vergelijken met het veranderen van water in wijn. De
Hoge Raad heeft echter het laatste woord of deze stilzwijgende wijziging juridisch juist is en haar uitspraak wordt dan ook met veel belangstelling afgewacht. Als bedrijfsarts of verzekeringsarts is het vooral taak om steeds na te gaan of uw beoordeling betrekking heeft op de passende of de bedongen arbeid. Bij twijfel of de beoordeling plaatsvindt ten aanzien van bedongen of passende arbeid, kan ik me voorstellen dat die onduidelijkheid ook in de rapportage wordt verwoord. Daarnaast is het beter om termen als eigen werk niet te gebruiken voor die gevallen waarbij eigenlijk de bedongen arbeid wordt bedoeld. Als u toch de term eigen werk wilt gebruiken, is het raadzaam om te vermelden welke arbeid daarmee wordt bedoeld. NOTEN 1. In sommige CAO s is bepaald dat de werkgever toch een loondoorbetalingsverplichting heeft. 2. Centrale Raad van Beroep, 19 februari 1975. 3. Kantonrechter Deventer, 26 augustus 2004, JAR 2004/120. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in TBV 2 2011