Drie opties Aan extern expert Absolute Advocaten is gevraagd om de opties in een juridisch kader te schetsen. Er blijken drie opties mogelijk:

Transcriptie

1 BESTUUR Hertog Aalbrechtweg DL ALKMAAR Postbus GD ALKMAAR Telefoon: (072) Fax: (072) Website: Alkmaar, 13 september 2018 Onderwerp: Transitievergoeding werknemers Inleiding Op 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) van kracht geworden. Sindsdien kunnen werknemers in het geval van opzegging door de werkgever van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer aanspraak maken op de zogenoemde transitievergoeding. Tegen dit als zeer onredelijk ervaren effect van de WWZ, ook wel benoemd als weeffout in de wet, is door werkgevers sterk geageerd. Zo ook door de SW-sector. Veel werkgevers kiezen er voor om de zieke werknemers in dienst te houden in een zogenoemd slapend dienstverband. WNK Personeelsdiensten heeft dezelfde lijn gevolgd met als resultaat 39 slapende dienstverbanden. Medio juli jl. is bekend geworden dat tegemoet zal worden gekomen aan het bezwaar van de werkgevers; per 1 april 2020 wordt een door het UWV uit te voeren compensatieregeling van kracht, ook voor de bestaande gevallen. De compensatie is gemaximeerd op a) de transitievergoeding waar de werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsverplichting eindigt en b) het bedrag van het tijdens ziekte betaalde bruto loon. De compensatieregeling is aanleiding om het tot nu toe gevoerde beleid te heroverwegen. Gezien de impact van de beleidskeuze ligt het voor de hand om dit te borgen in de vorm van een besluit van het Algemeen Bestuur. Drie opties Aan extern expert Absolute Advocaten is gevraagd om de opties in een juridisch kader te schetsen. Er blijken drie opties mogelijk: a. Voortzetting bestaand beleid; b. De dienstverbanden beëindigen onder toekenning van de maximale transitievergoeding; c. De mogelijk bieden om het dienstverband te beëindigen op basis van een vaststellingsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding gelijk aan de compensatie. Indien men van deze mogelijkheid geen gebruik wil maken wordt het slapend dienstverband in stand gehouden. Voor een gedetailleerde uitwerking van deze opties wordt verwezen naar het memo van Absolute Advocaten dat als bijlage aan deze notitie is toegevoegd. Financiële consequenties 1. Voortzetting van bestaand beleid heeft geen financiële consequenties 2. Eénzijdig ontslag onder toekenning maximale transitievergoeding is de compensatieregeling niet geheel kostendekkend. Er wordt in dat geval ,- uitgekeerd aan de werknemers waarvan ,- voor rekening komt van WNK Personeelsdiensten. 3. Eénmalig de keuze bieden om te komen tot een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden op basis van een vaststellingsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding gelijk aan de compensatie van UWV. Er wordt in dat geval, als iedereen gebruik maakt van deze optie, ,- uitgekeerd. Dit bedrag wordt geheel vergoed door het UWV, mits voldaan wordt aan de voorwaarden. Wel zijn er aanvullende uitvoeringskosten en financieringskosten welke worden geschat op ,-.

2 BESTUUR Hertog Aalbrechtweg DL ALKMAAR Postbus GD ALKMAAR Telefoon: (072) Fax: (072) Website: Advies dagelijks bestuur Het bieden van een keuze aan de medewerker, in dienst blijven dan wel uit dienst gaan op basis van een vaststellingsovereenkomst met daarin opgenomen de vergoeding conform de compensatieregeling van het UWV, past bij het principe van goed werkgeverschap. Het advies is om de derde optie tot uitgangspunt van het beleid te maken. Met deze optie wordt tegemoet gekomen aan (potentiële) gevoelens van onrecht/onvrede bij de huidige medewerkers in slapend dienstverband. Bovendien zijn de financiële consequenties en risico s beperkt, mits dit op een correcte wijze wordt gecommuniceerd aan de werknemers (zie ook bijgaande memo). Uitgangspunt is derhalve dat het huidige beleid omtrent het slapend houden van het dienstverband in stand blijft, echter dat de werknemers met een slapend dienstverband die bovendien voldoen aan de voorwaarden eenmalig de keuze wordt gegeven om een vaststellingsovereenkomst aangeboden te krijgen met daarin opgenomen een vergoeding gelijk aan de vergoeding die conform de compensatieregeling door UWV wordt uitgekeerd.

3 MEMO Betreft : Compensatieregeling transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid Inzake : WNK Personeelsdiensten/Advies compensatieregeling Door : mr. M.R. Jansen Datum : 29 augustus 2018 Algemeen Op 1 april 2020 treedt artikel 673e van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in werking. Dit artikel bepaalt dat het UWV op verzoek van de werkgever een vergoeding (hierna: compensatie) ter hoogte van de (transitie)vergoeding die de werkgever heeft betaald bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege het feit dat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten. In dit kader zijn een aantal vereisten/voorwaarden van belang: - de compensatie wordt verstrekt na opzegging of ontbinding van het dienstverband of bij een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden (vaststellingsovereenkomst) omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; - de compensatie kan ook worden verstrekt voor vergoedingen die zijn betaald vóór 1 april 2020; - de compensatie is gemaximeerd op a) de transitievergoeding waar de werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsverplichting eindigt (na 2 jaar ziekte) en b) het bedrag van het tijdens ziekte betaalde bruto loon. Met invoering van de compensatieregeling komt de wetgever tegemoet aan de door werkgevers als zeer onredelijk ervaren verplichting om een werknemer bij ontslag na twee jaar ziekte (ook nog) een transitievergoeding uit te betalen. Om die reden hebben veel werkgevers ervoor gekozen het dienstverband slapend te houden, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst doorloopt echter er geen verplichting (meer) bestaat loon (tijdens ziekte) te betalen. Dit betekent ook dat indien de werknemer herstelt, deze aanspraak kan maken op werkhervatting (tegen loonwaarde).

4 Vanaf de invoering van de Wet Werk en Zekerheid op 1 juli 2015 zijn inmiddels in totaal 39 werknemers van WNK in een slapend dienstverband terecht gekomen. WNK heeft voor dit beleid gekozen, omdat a) een werknemer met een WSW status niet zal transigeren naar ander werk in een andere sector maar bij werkhervattingsmogelijkheden zal terugkeren naar WNK, waardoor betaling van een transitievergoeding zijn doel voorbij schiet en b) WNK wettelijk niet verplicht is om een dienstverband na twee jaar ziekte te beëindigen en een transitievergoeding te betalen. Mogelijke opties voor WNK WNK heeft voor wat betreft de huidige slapende dienstverbanden en voor toekomstige situaties de volgende opties: 1. niets doen; 2. de dienstverbanden beëindigen onder toekenning van de maximale transitievergoeding; 3. de dienstverbanden beëindigen onder toekenning van een vergoeding gelijk aan de compensatie; Hieronder zullen de opties nader worden toegelicht en uitgewerkt. Ad. 1 Niets doen Op grond van de huidige jurisprudentie bestaat er geen verplichting voor de werkgever om het dienstverband van een werknemer die twee jaar ziek is geweest te beëindigen. Het slapend houden van een dienstverband is ook niet ongeoorloofd 1. De werkgever handelt ook niet ernstig verwijtbaar door na ommekomst van de loondoorbetalingstermijn geen stappen te ondernemen om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen 2. Dit betekent dat het voor een werkgever is toegestaan om het dienstverband van een werknemer slapend te houden. Er bestaat ook geen verplichting voor de werkgever tot of een recht van de werknemer op betaling van een (transitie)vergoeding. Met invoering van de compensatiemaatregel zal deze jurisprudentie (naar verwachting) niet wijzigen. Dit betekent dat het (nog steeds) mogelijk is de slapende dienstverbanden slapend te houden. Dat geldt ook voor nieuwe gevallen. Het argument dat een werknemer met een WSW-status niet zal transigeren, maar aangewezen blijft of WSW-werk lijkt ook nog steeds legitiem. 1 Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Den Haag, 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016: Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6140

5 Ad. 2. De dienstverbanden beëindigen onder toekenning van de maximale transitievergoeding Een andere optie is om de huidige slapende dienstverbanden en de dienstverbanden van de werknemers die in de toekomst 2 jaar ziek zijn geweest te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding berekend tot datum einde dienstverband. Vervolgens kan bij UWV een compensatie worden aangevraagd voor de betaalde vergoedingen, mits aan de voorwaarden wordt voldaan onder andere dat de werknemer ziek is op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Deze compensatie zal voor de beëindiging van de huidige slapende dienstverbanden echter niet kostendekkend zijn aangezien de compensatie op twee aspecten is gemaximeerd (zie hierboven). Ook voor toekomstige gevallen zal de compensatieregeling, gelet op de aftopping van de compensatie tot het betaalde bruto loon tijdens ziekte, mogelijk niet kostendekkend zijn. Bovendien geldt als voorwaarde voor de compensatieregeling dat de arbeidsovereenkomst beëindigd dient te worden wegens ziekte of gebreken waardoor de werknemer niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. De vraag is of de huidige slapende dienstverbanden (nog steeds) op die grond beëindigd kunnen worden en aan de voorwaarden van de compensatieregeling wordt voldaan. Daarnaast geldt dat de transitievergoedingen voorgeschoten dienen te worden. Dit brengt voor WNK een (wellicht beperkt) risico met zich mee indien UWV onverhoopt niet tot uitkering van de compensatie overgaat. Aan deze optie kleven derhalve de nodige administratieve en financiële consequenties en risico s. Ad. 3. De dienstverbanden beëindigen onder toekenning van een vergoeding gelijk aan de compensatie Voorts is het mogelijk de huidige slapende dienstverbanden en de dienstverbanden van de werknemers die in de toekomst 2 jaar ziek zijn geweest te beëindigen onder toekenning van een vergoeding gelijk aan de compensatie. De peildatum voor de berekening van de transitievergoeding is in dat geval de datum waarop de werknemer twee jaar ziek is/was. De arbeidsovereenkomst zal dan beëindigd dienen te worden middels een vaststellingsovereenkomst (wegens ziekte of gebreken waardoor de werknemer niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten) waarin de bedoelde vergoeding is opgenomen. Ook voor deze optie geldt aldus de vraag of de huidige slapende dienstverband (nog steeds) op deze grond beëindigd kunnen worden en aan de voorwaarden voor de compensatieregeling wordt voldaan. Dit betekent verder dat in contact getreden zal moeten worden met de werknemers en dat met de werknemers een vaststellingsovereenkomst gesloten dient te worden. In dat kader is de communicatie zeer belangrijk. Voorkomen dient te worden dat de werknemer het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst als een opzegging van WNK opvat. Indien sprake is van opzegging door

6 WNK, heeft de werknemer immers recht op de volledige transitievergoeding. Dit risico kan mijns inziens ondervangen worden door in een brief aan de werknemer heel duidelijk kenbaar te maken dat het beleid van WNK is dat de dienstverbanden van zieke werknemers slapend worden gehouden, dat WNK de werknemer eenmalig een aanbod wil doen voor een beëindiging van het dienstverband en bij niet acceptatie daarvan het dienstverband in stand zal blijven. Van belang is verder ook dat voor wat betreft de berekening van de vergoeding geen uitzonderingen worden gemaakt voor bepaalde werknemers. Verder zal mogelijk een juridische discussie kunnen plaatsvinden over de vraag in hoeverre het ernstig verwijtbaar is van de werkgever indien deze wel bereid is het dienstverband te beëindigen, maar niet de volledige transitievergoeding wil betalen. Een werknemer zou zich op het standpunt kunnen stellen dat WNK in dat kader ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de maximale transitievergoeding (en mogelijk zelfs meer) kunnen claimen. Dit zal naar alle waarschijnlijkheid de komende tijd in de rechtspraak worden uitgemaakt. Mijns inziens valt dit niet te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen, echter is er een zeker risico dat daar in de rechtspraak anders over zal worden gedacht. Het risico is aldus dat WNK alsnog de volledige transitievergoeding zal moeten uitkeren. Ook voor deze optie geldt verder dat WNK de aan de werknemers te betalen vergoedingen zal moeten voorschieten en WNK een (beperkt) financieel risico loopt indien UWV onverhoopt niet tot uitkering overgaat. Tot slot De bovengenoemde opties zijn juridisch gezien allen mogelijk. Het besluit van WNK voor een bepaalde optie zal dienen plaatsvinden na het afwegen van de administratieve en financiële consequenties en risico s van de geschetste opties. Een ander denkbaar alternatief zou overigens nog zijn om de oude gevallen slapend te houden en alleen voor nieuwe gevallen het dienstverband na ommekomst van de loondoorbetalingsverplichting direct te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding of een vergoeding gelijk aan de compensatieregeling. Op deze wijze wordt er aldus voor wat betreft de beëindiging van het dienstverband en betaling van een (transitie)vergoeding onderscheid gemaakt tussen oude en nieuwe gevallen. Dit onderscheid zal mijns inziens lastig te beargumenteren en mogelijk te rechtvaardigen zijn. Mijns inziens zou dit voor een werknemer of een vakbond een goed argument kunnen zijn om een (proef)procedure te starten en voor gelijkheid te pleiten. Deze optie raad ik dan ook af. ***

7 BESTUUR Hertog Aalbrechtweg DL ALKMAAR Postbus GD ALKMAAR Telefoon: (072) Fax: (072) Website: Besluit Het Algemeen Bestuur van de Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningsschap Noord Kennemerland gevestigd te Alkmaar. Bijeen: in zijn vergadering van 11 oktober 2018; Gezien: het advies van het dagelijks bestuur d.d. 13 september 2018 Besluit: Dat het huidige beleid WNK omtrent het slapend houden van het dienstverband na afloop van de termijn van de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken bij ziekte of arbeidsongeschiktheid in stand blijft, echter dat werknemers in dienst van: - de gemeenschappelijke regeling Werkvoorzieningschap Noord Kennemerland met een Wsw en/of Wiw dienstverband (met uitzondering van ambtelijke dienstverbanden) en of - de Stichting WNK Support en/of - de Stichting WNK participatie Bevordering, en waarbij wordt voldaan aan de vereisten van artikel 673 e van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek én de Uitvoeringsregels van UWV zodra deze definitief zijn, éénmalig de mogelijkheid wordt geboden om het dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen op basis van een vaststellingsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding gelijk aan de compensatieregeling zoals uit te voeren door het UWV per 1 april Dit onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de vergoeding ook daadwerkelijk wordt gecompenseerd/uitgekeerd door UWV. Indien de werknemer van deze mogelijkheid geen gebruik wil maken wordt het (slapende)dienstverband conform het beleid in stand gehouden. De vergoeding op grond van de compensatieregeling transitievergoeding bij einde arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid is gemaximeerd op: a) de transitievergoeding waar de werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsverplichting eindigt; b) het bedrag van het tijdens ziekte betaalde brutoloon. Alkmaar, Het algemeen bestuur voornoemd: mr. G.E. Oude Kotte, voorzitter. W. van Eijk, secretaris