111 Uitvoering van overheidsopdrachten van werken Kennismaking met de algemene uitvoeringsregels en de algemene aannemingsvoorwaarden en duiding van de belangrijkste verschillen met het gemeen aannemingsrecht Bettina Poelemans Advocaat I. Inleiding 1. Van alle aannemingswerken die jaarlijks worden uitgevoerd, vormen de overheidsopdrachten van werken ongetwijfeld een belangrijk deel, niet het minst ook op financieel vlak. Zowat alle aannemers voeren vroeg of laat, sommigen zelfs voornamelijk, werken uit in opdracht van aanbestedende overheden. Vaak is nochtans de reglementering van de overheidopdrachten, niet alleen wat betreft de gunning, maar ook wat de uitvoering ervan betreft, weinig gekend. Deze bijdrage probeert ons wegwijs te maken in de bijzondere regelgeving die geldt voor de uitvoering van overheidsopdrachten van werken. Daarbij wordt in het bijzonder beoogd om de in de praktijk belangrijkste regels te behandelen en de belangrijkste (en dus niet alle) verschillen/afwijkingen met het gemeen aannemingsrecht te duiden. In het kader van deze studiecyclus die handelt over bouwrecht, komen vanzelfsprekend enkel de overheidsopdrachten van werken, en niet de overheidsopdrachten van leveringen en diensten aan bod. 2. Voor een goed begrip, zetten wij eerst even de structuur van de huidige Belgische regelgeving inzake overheidsopdrachten uiteen. De Europese richtlijnen, toepasselijk op de overheidsopdrachten vanaf bepaalde drempelbedragen (de zogenaamde Europese drempels), laten we buiten beschouwing, vermits deze de mededinging en gunning van de overheidsopdrachten betreffen en geen belang hebben in het kader van de uitvoering van die opdrachten, wat immers nationaal blijft geregeld.
112 Bouwrecht Van A(aneming) tot Z(akenrecht) 1) Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten: deze bevat de algemene regels inzake de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten en sommige privéopdrachten; deze zal in de (nabije?) toekomst vervangen worden door de wet van 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten 1. 2) Het KB van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken: bevat de verdere regels inzake de gunning van de overheidsopdrachten in de klassieke sectoren. 3) Het KB van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren, water, energie, vervoer en postdiensten: bevat de verdere regels inzake de gunning van de overheidsopdrachten in de speciale sectoren. 4) Het KB van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en de bijlage Algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken. 3. De wettelijke bepalingen die de uitvoering van de overheidsopdrachten regelen, bestaan aldus uit de algemene uitvoeringsregels en de algemene aannemingsvoorwaarden. De algemene uitvoeringsregels (hierna afgekort AUR) vinden we terug in de artikelen 1 tot en met 10 van het KB van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken. Deze 10 eerste artikelen vormen de Titel I van dat KB getiteld Algemene bepalingen voor de overheidsopdrachten 2. De algemene aannemingsvoorwaarden (hierna afgekort AAV) zijn uiteraard ook algemene uitvoeringsregels, maar werden in een afzonderlijke bijlage ondergebracht bij het voormelde KB van 26 september 1996, genaamd algemene aanne- 1 De inwerkingtreding van deze wet is al lang verwacht, maar is er vooralsnog niet bij gebrek aan uitvoeringsbesluiten. 2 De 30 daaropvolgende artikelen van dat KB van 26 september 1996 betreffen aanvullende bepalingen voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken en van leveringen bij wege van een promotieovereenkomst (Titel II) enerzijds en voor de concessies voor openbare werken anderzijds (Titel III). Deze blijven buiten het bestek van deze bijdrage.
Uitvoering van overheidsopdrachten van werken 113 mingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken, en dit om reden dat de AAV traditioneel steeds een afzonderlijke tekst hebben gevormd met een sedert lang gekende nummering 3. De opstellers van de AAV hebben daarbij getracht een (moeilijk) evenwicht te vinden tussen de rechten en de verplichtingen van de aannemer langs de ene kant en de aanbestedende overheid langs de andere kant 4. Dat evenwicht is immers niet zo evident, in acht genomen de op de overheidsopdrachten van toepassing zijnde principes van het administratief recht, in het bijzonder van (1) het beginsel van de veranderlijkheid van de openbare dienst en (2) het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst. Het eerste beginsel houdt in dat de overheid in het algemeen belang de openbare dienst steeds moet kunnen aanpassen aan de zich op dat ogenblik voordoende eisen van het algemeen belang 5, en, vertaald naar de uitvoering van de overheidsopdrachten, dat de aanbestedende overheid de mogelijkheid heeft om de gesloten overeenkomst eenzijdig te wijzigen (zie verder hierna). Het tweede beginsel van de continuïteit van de openbare dienst, volgens hetwelk de werking van de openbare dienst niet mag worden onderbroken 6, heeft voor de aannemer/medecontractant van de overheid tot gevolg dat deze zijn werken steeds onverminderd dient voort te zetten en hij de uitvoering van zijn werken in principe (tenzij in zeer specifieke gevallen en mits naleving van zeer strikte voorwaarden: zie verder hierna) niet kan schorsen of eenzijdig verbreken. Dit vormt een belangrijke afwijking op, minstens beperking van de gemeenrechtelijke exceptio non adempleti contractus. II. De toepasselijkheid van de AUR en de AAV A. Toepassingsgebied van de AUR en de AAV 4. Overeenkomstig artikel 1 AUR zijn de algemene uitvoeringsregels en de algemene aannemingsvoorwaarden van toepassing zowel op de overheidsopdrachten gegund door de klassieke aanbestedende overheden in de klassieke sectoren, 3 Cf. daarover o.a. M. FLAMME, Ph. MATHEÏ, Ph. FLAMME, A. DELVAUX en C. DARDENNE, Praktische Commentaar bij de Reglementering van de Overheidsopdrachten, Deel 2, 6 e ed., 1996-97, 16. 4 Cf. daarover o.a. M. FLAMME, Ph. MATHEÏ, Ph. FLAMME, A. DELVAUX en C. DARDENNE, o.c., o.a. 7 en 60 e.v. ; M. FLAMME, Ph. MATHEÏ en Ph. FLAMME, Praktische Commentaar bij de Reglementering van de Overheidsopdrachten, 5 e ed., 338 e.v. 5 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 17 e ed., 2006, Kluwer, p. 93, nr. 70. 6 Zie daarover algemeen: A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, o.c., p. 93 e.v., nrs. 71 e.v.
114 Bouwrecht Van A(aneming) tot Z(akenrecht) als op de opdrachten gegund in de speciale sectoren water, energie, vervoer en postdiensten hetzij door de klassieke aanbestedende overheden, hetzij door de publieke ondernemingen (bv. NMBS) in het kader van hun opdracht van openbare dienst. M.a.w. zijn de AUR en de AAV (in principe) van toepassing op elke opdracht van werken die door een aannemer uitgevoerd wordt voor een aanbestedende overheid. Wie als aanbestedende overheid 7 wordt beschouwd vindt men terug in de artikelen 1 t/m 4 van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993. Artikel 4 somt de verschillende categorieën van aanbestedende overheden op: de Staat, gemeenschappen en gewesten, provincies en gemeenten en de verenigingen gevormd door één of meerdere van deze; de organismen van openbaar nut; de publiekrechtelijke verenigingen; OCMW s; kerkfabrieken en andere besturen van erkende erediensten en niet-confessionele levensbeschouwelijke gemeenschappen; de gewestelijke ontwikkelingsmaatschappijen, de polders en wateringen; de ruilverkavelingcomités; maar daarnaast ook: de rechtspersonen die opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang die niet van industriële aard of commerciële aard zijn en waarvan, ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheden of voormelde instellingen, ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht van die overheden of instellingen, ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen; de privaatrechtelijke universitaire instellingen voor de opdrachten welke gesubsidieerd worden door de overheid, alsook voor alle opdrachten boven de zogenaamde Europese drempels en mits ze voldoen aan de voorwaarden onder het voorgaande gedachtestreepje; bij KB kan ook de toepasselijkheid worden voorzien voor opdrachten van privépersonen, indien zij voor deze opdrachten subsidies ontvangen van de voormelde overheden of instellingen: deze mogelijkheid is nader uitgewerkt in het KB van 8 januari 1996, artikelen 1 en 53 en 11 en 63, o.a. moet de 7 Zie daarover zeer uitgebreid F. VANDENDRIESSCHE en Ph. DE KEYSER, Toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten in D. D HOOGHE, De gunning van overheidsopdrachten, die Keure, 2009, 83-156.
Uitvoering van overheidsopdrachten van werken 115 rechtstreekse subsidie meer dan 50% bedragen en moet het gaan om bepaalde bouwwerken: bv. bouw van privéziekenhuis. 5. De AAV zijn van rechtswege toepasselijk op de overheidsopdrachten tussen de aanbestedende overheid en diens medecontractant, en dus door het loutere feit dat er een opdracht wordt afgesloten die onder het toepassingsgebied van de Overheidsopdrachtenwet valt. Er is dus geen wilsuiting of toestemming van de aannemer vereist, noch een verwijzing naar de AAV in het bestek 8. Dat werd aldus al uitdrukkelijk gesteld onder de vorige wetgeving door het Hof van Cassatie in een arrest van 5 mei 1994 9 : Geen enkele wettelijke bepaling stelt de toepassing van de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten op de medecontractant van de publiekrechtelijke persoon afhankelijk van de voorwaarde dat hij die voorwaarden heeft aangenomen en dat in de akte tot vaststelling van het akkoord tussen de partijen naar die algemene aannemingsvoorwaarden wordt verwezen. Die algemene aannemingsvoorwaarden zijn in de regel toepasselijk op de publiekrechtelijke persoon en zijn medecontractant alleen wegens het feit dat over een bij Overheidsopdrachtenwet geregelde opdracht een overeenkomst is gesloten. Daarnaast wordt, overeenkomstig artikel 2 van de AUR, de uitvoering van elke specifieke overheidsopdracht van werken ook nader bepaald door het bestek of lastenboek, dat de bijzondere contractuele bepalingen en voorwaarden bevat die op de bepaalde overheidsopdracht toepasselijk zijn, en door alle andere documenten waarnaar het bestek verwijst (bv. typebestekken). De eigen factuurvoorwaarden van de aannemer maken geen deel uit en kunnen ook nooit deel uitmaken van de overeenkomst van overheidsopdracht van werken met de aanbestedende overheid, nu de inschrijvende aannemer bij zijn inschrijving geen voorbehoud mag maken en zijn offerte niet afhankelijk kan maken van andere regels dan diegene die in het bestek zijn opgenomen, op straffe van materiële onregelmatigheid van zijn inschrijving (art. 110 KB van 8 januari 1996). Voor alles wat niet uitdrukkelijk geregeld is in de overheidsopdrachtenreglementering en het bestek, is tot slot aanvullend op elke opdracht ook het gemeen recht van toepassing. 8 C. LENDERS, Kroniek van rechtspraak: uitvoering van overheidsopdrachten de algemene aannemingsvoorwaarden (1998-2003), TBO 2004, 112. 9 Cass. 5 mei 1994, RW 1994-95, 635, T.Aann. 1994, 347, noot, Arr.Cass. 1994, 451 en JT 1995, 6.
116 Bouwrecht Van A(aneming) tot Z(akenrecht) 6. Overeenkomstig artikel 3 1 AUR zijn de AAV slechts in hun geheel toepasselijk op de overheidsopdrachten met een geraamd bedrag gelijk aan of hoger dan 22.000 euro excl. BTW. Voor de opdrachten waarvan het geraamd bedrag kleiner is dan 22.000 euro excl. BTW, kan het bestek alle of sommige bepalingen van de AAV toepasselijk verklaren. Indien het bestek dat niet doet, zijn overeenkomstig artikel 3 2 AUR niettemin steeds, en dus van rechtswege, de volgende essentieel geachte artikelen van toepassing: 10 2, 15 tot 18, 20 tot 22, 30 2, 36 en 41. Op opdrachten waarvan het bedrag gelijk is aan of kleiner is dan 5.500 euro, zijn de AAV niet van toepassing (art. 3 3 AUR). B. Afwijkings(on)mogelijkheid van de AAV 7. Artikel 3 1 lid 2 en 2 lid 2 AUR bepaalt dat van de AAV niet kan worden afgeweken, dan voor zover de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht dit noodzakelijk maken. De lijst van de bepalingen waarvan wordt afgeweken, moet vooraan in het bestek worden opgenomen. Bovendien moeten de afwijkingen van de (aldus essentieel geachte) artikelen 5 tot 7, 10 2, 15 tot 18, 20 tot 22, 30 2, 36 en 41 AAV uitdrukkelijk gemotiveerd worden in het bestek. Artikel 3 1 lid 3 en 2 lid 3 AUR bepaalt tot slot dat de betalingstermijnen opgenomen in artikel 15 AAV in geen geval door het bestek kunnen worden verlengd, en dat elke tegengestelde bepaling in het bestek voor niet-geschreven wordt gehouden. 1. Karakter van de AAV 8. Behoudens deze laatste bepaling, die elke verlenging van de betalingstermijn van artikel 15 AAV verbiedt en dus zonder twijfel van dwingend recht is, stelt men in de rechtsleer dat de AAV niet van openbare orde zijn, noch van dwingend recht, nu er kan van worden afgeweken doch weliswaar enkel op de wijze zoals in artikel 3 1 en 2 AUR is bepaald. Hoe dan ook gaat het duidelijk ook niet om suppletief recht, gelet op de principiële onmogelijkheid om van de AAV af te wijken behoudens de in artikel 3 AUR welbepaalde omschreven en, zeker wat de opgesomde essentiële artikelen betreft, duidelijk als uitzonderlijk bedoelde afwijkingsmogelijkheid.