REGELING HOUDENDE AFSTAND VAN RESERVE BIJ EEN SCHENKING IN BELGIË EN ONZE BUURLANDEN

REGELING HOUDENDE AFSTAND VAN RESERVE BIJ EEN SCHENKING IN BELGIË EN ONZE BUURLANDEN Stevens Eline Studentennummer: 01201759 Promotor: Prof. dr. Jan BAEL Commissaris: de heer Daan DE WITTE Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in het notariaat Academiejaar: 2017-2018

Voorwoord Dit deel draagt de naam voorwoord maar vormt eigenlijk het sluitstuk van mijn academische carrière, na zes jaren op de universitaire schoolbanken. Zes jaren waarin ik heb mogen proeven van de verschillende facetten van het student zijn, van toffe herinneringen maken, de sfeer van de Gentse binnenstad opsnuiven tot zwoegen en zuchten tijdens de examenperiodes. Al deze gebeurtenissen heb ik altijd met hart en ziel beleefd, net zoals ook deze laatste horde in de laatste rechte lijn naar het einde van mijn schooltijd. Ik wil graag van de mogelijkheid gebruik maken om enkele personen te bedanken. In eerste instantie wil ik mijn promotor professor doctor BAEL en mijn commissaris de heer DE WITTE bedanken voor het aanreiken van dit interessante onderwerp, alsook de accurate antwoorden op al mijn juridische vragen. Bovendien wens ik mijn ouders te bedanken omdat zij mij de mogelijkheid hebben gegeven deze studies te volgen en tot een goed einde te brengen, niet alleen dankzij de financiële steun, maar ook door hun onbegrensde liefde en morele ondersteuning. Daarenboven waren zij ook een ongelofelijke bijdrage bij het nalezen van deze masterproef. Tenslotte wil ik Victor bedanken voor de onvoorwaardelijke bemoediging, niet alleen tijdens het schrijven van deze masterproef, maar gedurende mijn hele universitaire schoolcarrière. Bovendien zou zonder zijn geduldige uitleg deze masterproef niet beschikken over een uitgebalanceerde lay-out. Eline Stevens Gent, mei 2018 i

Inhoudstafel Voorwoord... i Inhoudstafel... iii Inleiding... 1 Hoofdstuk 1 België... 4 1.1 Inleidende bepaling betreffende de reserve... 4 1.2 Regeling houdende afstand van reserve in het kader van erfovereenkomsten... 6 1.2.1 Verbod van erfovereenkomsten... 6 1.2.2 Punctuele erfovereenkomst in de zin van artikel 918 BW... 8 1.2.3 Regeling houdende afstand van reserve binnen een globale erfovereenkomst... 10 1.2.4 Geldigheidsvereisten voor de uitzonderlijk toegelaten erfovereenkomsten... 12 Hoofdstuk 2 Nederland... 16 2.1 De legitieme portie... 16 2.2 Afstand van de legitieme portie... 18 Hoofdstuk 3 Frankrijk... 23 3.1 De reserve: kort overzicht van de Franse invulling... 23 3.2 Afstand van reserve... 24 3.2.1 Substantiële voorwaarden... 27 Personele toepassingsgebied... 27 Vereisten waaraan degene die afstand doet moet voldoen... 28 Aanvaarding door erflater... 29 3.2.2 Formele vereisten... 30 3.2.3 Praktische bedenkingen... 32 Hoofdstuk 4 Duitsland... 34 4.1 Schets van de reserve in Duitsland... 34 4.2 Regeling houdende afstand van reserve... 35 4.2.1 Inleidende beschouwing... 35 4.2.2 Verwerping van de nalatenschap: Erbverzicht... 37 4.2.3 Afstand van voorbehouden erfdeel: Pflichtteilsverzicht... 39 4.2.4 Regels van toepassing op beide technieken... 40 Conclusie... 43 Bibliografie... 47 iii

Inleiding 1. De regeling houdende afstand van reserve bij een schenking in België en in onze buurlanden vormt het onderwerp van deze masterproef in het kader van de opleiding notariaat. Dit onderwerp is enorm boeiend omwille van de intellectuele uitdaging die hiermee gepaard gaat. Het schrijven van deze masterproef leidt tot nieuwe kennis die, zeker binnen de werkingssfeer van het notariaat, waardevolle bagage zal vormen. Bovendien zorgt de hoge maatschappelijke relevantie voor een enorme stimulans bij het behandelen van dit thema. In onze huidige samenleving is er steeds meer vraag en behoefte naar een meer individualistische en flexibelere visie op het erfrecht. Gedurende ons leven staan we allemaal wel eens stil bij de omvang van ons vermogen en de mogelijkheden een duwtje in de rug te geven aan de mensen die ons nauw aan het hart liggen. Ook de vraag of het mogelijk is bepaalde personen te onterven speelt regelmatig in de notariële praktijk. De mogelijkheid om afstand van reserve te doen bij een schenking zou een optimale manier vormen voor de schenker om zonder kopzorgen een deel van zijn of haar vermogen ten kosteloze titel over te dragen. Echter is dit antwoord te kortzichtig en zal een genuanceerde blik nodig zijn. 2. De houding ten opzichte van een regeling die het mogelijk maakt afstand te doen van de reserve is nauw verbonden met de houding tegenover de reserve zelf. De reserve biedt een prachtig voorbeeld van een gemeenschappelijk kenmerk in het erfrecht van bijna alle Europese landen. Toch is de draagwijdte en invulling van dit concept niet overal hetzelfde. We kunnen in grote lijnen drie verschillende types waarnemen. De eerste houding betreft deze waar de reserve een sterk verankerde positie kent en recht geeft op de goederen van de nalatenschap. Typevoorbeelden hiervan zijn België en Frankrijk. Binnen het tweede type is de reserve als instituut duidelijk herkenbaar maar heeft deze geen al te streng karakter. De reserve geeft recht op een vordering in geld. Voorbeelden van deze houding zijn Duitsland en Nederland. Tenslotte bestaat er nog een derde type, hier kent de reserve slechts een beperkte 1

draagwijdte of ontbreekt dit instituut dusdanig. De erflater kent binnen dit type de grootste bewegingsvrijheid. Dergelijke houding vinden we terug in de Anglo-Amerikaanse landen. 1 3. Alvorens de bespreking aangaande de regeling houdende afstand van reserve in onze buurlanden aangevat kan worden, zal er eerst toegespitst worden op onze Belgische rechtsorde. Een bespreking van de regeling in België maakt het immers mogelijk om een vergelijking te maken met de bestaande regels in onze buurlanden, om tenslotte tot een conclusie te kunnen komen betreffende de voordelen en nadelen van de verschillende systemen. Tijdens dit onderzoek naar de mogelijkheden om afstand te doen van de reserve ligt binnen de Belgische rechtsorde de focus op het nieuwe erfrecht dat in werking treedt op 1 september 2018. Het huidige erfrecht, wat binnenkort dus het oude is, komt niet aan bod aangezien dit met uitdoven is behelst. Het begrip buurlanden omvat een reeks landen die grenzen aan het Belgische grondgebied. In de context van deze masterproef is er bewust voor gekozen om Nederland, Frankrijk en Duitsland toe te lichten. Deze drie samenlevingen kennen op economisch, politiek en sociaal vlak een gelijkaardige invulling als deze in België. Met betrekking tot de afstand van reserve kennen deze landen een andere regeling dan dewelke in ons Belgisch erfrecht is ingeschreven. Bij de behandeling van de verschillende landen hanteer ik doelbewust deze volgorde aangezien de houding ten aanzien van de reserve en de mogelijkheid hiervan afstand te doen gradueel versoepeld. De reserve is in elk van onze buurlanden een gekend instituut, echter springen deze landen er op een andere wijze mee om. De verschillende houding en de variërende systematiek aangaande de afstand van reserve poog ik zo duidelijk mogelijk te schetsen in deze masterproef. 4. In het kader van deze masterproef ligt de focus uitdrukkelijk op de regeling houdende afstand van reserve bij een schenking. Gelet op het onderwerp van deze masterproef, wordt er beperkt tot de mogelijkheden waarbij de erfgenamen van de erflater, die recht hebben op een reservatair erfdeel, afstand van hun recht kunnen doen. Initiatieven tot onterving die uitgaan van de erflater alleen worden buiten beschouwing gelaten omdat deze geen afstand inhouden. 2 Afstand van reserve bij een schenking omhelst eigenlijk de afstand van het recht om inkorting 1 M. J. A. VAN MOURIK (ed.), B. M. E. M. SCHOLS, F. W. J. M. SCHOLS, L. C. A. VERSTAPPEN en B. C. M. WAAIJER, Handboek Erfrecht, Deventer, Kluwer, 2011, 315. 2 Afstand is een eenzijdige rechtshandeling waarbij een subjectief recht wordt prijsgegeven. 2

te vorderen ten aanzien van een schenking die een aantasting van het reservatair erfdeel inhoudt. Het is de reservataire erfgenaam die beslist om een persoonlijk recht waarover hij beschikt ten aanzien van de nalatenschap van een derde, zijnde de betrokken erflater, niet uit te oefenen. Het speciale hierbij is dat hij of zij deze beslissing reeds neemt voor het openvallen van de desbetreffende nalatenschap. Een bespreking van de schenking op zich en de constitutieve voorwaarden die gekoppeld zijn aan deze rechtshandeling laat ik ook achterwege. Dit zou deze masterproef echter te omvangrijk maken en valt buiten het tijdsbestek. Bovendien zal geen extra aandacht besteed worden aan de omvang van de reserve, wijze van inbreng of inkorting en de verjaring. Dergelijke uiteenzetting zou mij te ver leiden. Het concept van de reserve op zich behandel ik wel aangezien dit zeer nauw verbonden is met de wijze waarop een land afwijkingen aan dit principe toelaat en de afstand ervan heeft uitgewerkt. Concreet wordt in dit werk een overzicht gegeven van de Belgische regelgeving, gevolgd door een bespreking van de regels in Nederland, Frankrijk en Duitsland, om te eindigen met een conclusie betreffende de besproken regimes houdende afstand van reserve bij een schenking. 3

Hoofdstuk 1 België 1.1 Inleidende bepaling betreffende de reserve 5. Om een duidelijk overzicht te kunnen geven van de regeling houdende afstand van reserve bij een schenking in onze Belgische wetgeving, is het noodzakelijk te weten wat nu juist de reserve is. De reserve omvat het wettelijk voorbehouden deel van de nalatenschap waarover de erflater niet naar eigen goeddunken kan beschikken. De wet zelf heeft op dwingende wijze bepaalt wie welk deel van het vermogen van een persoon zal erven. 1 Dit voorbehouden deel kan niet afgenomen worden van de in wet opgesomde erfgenamen. Deze erfgenamen noemen we reservataire erfgenamen omwille van het feit dat zij recht hebben op hun reservatair erfdeel. Onder het huidige erfrecht zijn de afstammelingen, de langstlevende echtgenoot en de levende ascendenten van de erflater te beschouwen als reservataire erfgenamen. Met de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht op 1 september 2018 vallen de ascendenten niet langer onder de categorie van reservataire erfgenamen. 2 De reservatairen hebben niet alleen recht op een voorbehouden deel van de nalatenschap, ze hebben bovendien het recht dit deel vrij en onbelast te verkrijgen. 3 De reserve vormt de hoeksteen van het Belgische erfrecht. De tegenstelling van de reserve wordt gevormd door het beschikbaar deel. Dit is het deel van het vermogen waarover de erflater vrij mag beschikken ten voordele van een door hem vrij gekozen persoon. 4 Het is met andere woorden het deel van het vermogen waarover de erflater kan beschikken via schenking of testament zonder risico op enige latere betwisting. De omvang van dit beschikbaar deel wordt bepaald op basis van het reservatair deel. 1 R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 277; R. DEKKERS, H. CASMAN, A. L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, Antwerpen, Intersentia, 2017, 286-287. 2 Wet van 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake., BS 1 september 2017, 81.578; H. CASMAN, Inleiding tot de nieuwe Erfwet 2017. Een overzicht van de krachtlijnen van deze wet., in J. BAEL (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, Brugge, die Keure, 2017, (1) 23-24; R. DEKKERS, H. CASMAN, A. L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, Antwerpen, Intersentia, 2017, 287-288. 3 M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen van het schenkingsrecht., in P. TAELMAN (ed.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, (147) 178. 4 C. DECLERCK, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2015, 405, nr. 1044; R. BARBAIX en A. L. VERBEKE, Beginselen erfrecht, Brugge, die Keure, 2013, 171, nr. 378. 4

6. De reserve en het beschikbaar deel spelen in het eerste opzicht enkel bij het overlijden van een persoon en de verdeling van zijn of haar nalatenschap. Toch is het aangewezen om ook bij een schenking rekening te houden met deze twee concepten. De reserve omvat immers zowel de bestaande goederen van de erflater, als de goederen waarover de erflater heeft beschikt door middel van een schenking maar waarvan de waarde het beschikbaar deel van de nalatenschap op het ogenblik van het overlijden overtreft. Ten gevolge van de overschrijding van het beschikbaar deel van de nalatenschap bestaat het risico dat de geschonken goederen terug opgenomen moeten worden in de erfboedel van de schenker. 5 Tijdens het leven kan je in principe zoveel goederen wegschenken als je zelf wilt, een persoon mag immers vrij beschikken over zijn vermogen ook ten kosteloze titel. Er speelt geen echte bevoegdheidsbeperking. Echter beschikken bepaalde nauwe verwanten van de schenker over het recht om bij het overlijden van de schenker zijn of haar vrijgevigheid in twijfel te trekken en te betwisten. Dit recht staat bekend als de vordering tot inkorting en speelt van zodra het reservatair erfdeel is aangetast, ongeacht wanneer de schenking plaats vond en ongeacht of de nauwe verwant van de schenker reeds in leven was of niet. Inkorten houdt in dat het deel dat teveel verkregen is door de begiftigde van de schenking terug zal moeten worden gegeven. Door middel van deze vordering kunnen de nauwe verwanten van de schenker een schenking, die geldig is verricht, ongedaan maken en dit met retroactieve werking. De aantasting van de reserve zorgt met andere woorden voor het bestaan van dit recht voor de reservataire erfgenamen. 6 Het is dus duidelijk niet mogelijk om via schenking een volledige onterving van de reservataire erfgenamen te bekomen. De onterving is slechts mogelijk ten belope van het beschikbaar deel. Indien men een volledige onterving wenst te bekomen is het noodzakelijk dat de reservataire erfgenaam afstand doet van zijn reserve, meer bepaald afstand doet van zijn recht om inkorting te vorderen aangezien dit recht speelt bij een schenking gedaan door de erflater waarbij de schenking het beschikbaar deel overschrijdt en bijgevolg de reserve van de reservataire erfgenaam aantast. De mogelijkheden om dergelijke afstand te doen in het kader van een schenking verricht door de erflater, onderzoek ik in deze masterproef. 5 J. DU MONGH, Inbreng en inkorting., in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, (83) 118. 6 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 347. 5

1.2 Regeling houdende afstand van reserve in het kader van erfovereenkomsten 1.2.1 Verbod van erfovereenkomsten 7. In onze Belgische rechtsorde is het mogelijk om te verzaken aan de vordering tot inkorting. Echter staat de mogelijkheid om te verzaken aan deze vordering enkel open na het overlijden van de erflater. De vordering tot inkorting is een middel om het dwingend recht op het voorbehouden erfdeel te doen eerbiedigen. Van dwingend recht kan afstand worden gedaan, maar pas nadat het tot stand kwam en dit is slechts bij het openvallen van de nalatenschap. 7 Onder het huidige erfrecht, dat van toepassing is tot en met 31 augustus 2018, wordt dergelijke overtreding gesanctioneerd met de relatieve nietigheid aangezien de meerderheid van de rechtsleer een erfovereenkomst niet langer strijdig acht met de openbare orde. 8 Onder het toekomstig erfrecht maakt een verzaking vóór het overlijden van de erflater een verboden erfovereenkomst uit en is deze behelst met de absolute nietigheid. 9 7 Luik 25 februari 1947, Jur. Liège 1948, 219; Luik 7 december 1965, Jur. Liège 1965-1966, 129; Antwerpen 10 januari 2006, niet gepubliceerd, inzake 2003/AR/2163, M. PUELINCKX-COENE, Schenking via storting/overschrijving op een bankrekening waarop de schenker een volmacht heeft. Enkele aspecten van de vordering tot inkorting in waarde, TBBR 2013, afl. 7, (380) 384; Arbrb. Waals-Brabant, afd. Nijvel (4e k.) 19 juni 2015, nr. 14/3057/A, Soc.Kron. 2016, afl. 3, 118-119; S. JANSEN, Afstand van recht: een eenzijdige rechtshandeling., TBBR 2011, afl.7, 333-343; F. PEERAER, De verhouding tussen openbare orde en dwingend recht sensu stricto in het Belgische verbintenissenrecht., TPR 2013, (2705) 2744. 8 Het arrest van het Hof van Cassatie van 31 oktober 2008 zorgde voor een verduidelijking aangaande de soort nietigheid. Cass. 31 oktober 2008, AR C.06.0445.N, Pas. 2008, 2429-2432; Voorheen werden dergelijke overeenkomsten gesanctioneerd met de absolute nietigheid, zie Bergen 15 september 1992, Rev.not.b. 1995, 22; Bergen 15 april 1994, Rev.not.b. 1994, 560. M. ADRIAENS, Vaders wil is wet, of toch niet helemaal? Over het de facto onterven van reservataire erfgenamen door middel van giften., in R. BARBAIX en A. L. VERBEKE, Actuele knelpunten familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2014, (179) 185-186; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen., in X., Rechtskroniek voor het notariaat 15, Brugge, die Keure, 2009, (200) 204; J. BAEL, Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten? Enkele bedenkingen de lege ferenda betreffende het verbod van erfovereenkomsten., in F. BUYSSENS, K. GEENS, H. LAGA, B. TILLEMAN en A. L. VERBEKE (eds.), Over naar familie. Liber amicorum Luc Weyts, Brugge, die Keure, 2011, (43) 56-63; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde - Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning., TEP 2010, afl. 3, 126-145; F. LALIÈRE, Option héréditaire., in R. ANDERSEN, J. DU JARDIN, P. A. FORIERS en L. SIMONT (eds.), Répertoire pratique du droit Belge: législation, doctrine et jurisprudence, Brussel, Bruylant, 2016, 15-16; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, 964; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Deel I, Openvallen en toewijzing van de nalatenschap, erfovereenkomsten, reserve en inbreng, Mechelen, Kluwer, 2011, 637-638, nr. 603. 9 Art. 1100/3 BW; R. DEKKERS, H. CASMAN, A. L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, inclusief de nieuwe erfwet 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 84-88. 6

Reeds bij de Romeinse wetgever, als bij Napoleontische wetgever vinden we een verbod aangaande erfovereenkomsten terug. Erfovereenkomsten worden traditioneel geschuwd en het verbod steunt op achterliggende historische en politieke grondslagen. 10 Het verbod op erfovereenkomsten vormt een belangrijk principe in onze Belgische wetgeving en ontplooide zich tot een onderdeel van onze traditie. Ondanks het belang van dit verbod is het behelst met twee problemen. Enerzijds het probleem van het moeilijke criterium om te achterhalen of een overeenkomst betrekking heeft op een toekomstige nalatenschap, dan wel bedingen bevat die slechts uitwerking krijgen bij het overlijden. Anderzijds het probleem dat ouders vaak de wil hebben om een ouderlijke boedelverdeling te sluiten, maar de frustratie dat deze onwerkzaam is ten gevolge van stroeve wetgeving. In het kader van de hervorming van ons erfrecht heeft dit verbod het voorwerp uitgemaakt van heel wat discussie, sommigen opteerden voor de handhaving van dit principe in tegenstelling tot anderen die een mildering voor ogen hadden. 11 Uiteindelijk opteerde de wetgever voor het behoud van het principiële verbod van erfovereenkomsten uit vrees voor de immorele gevolgen van een ongebreidelde contractvrijheid met betrekking tot een nalatenschap die nog niet is opengevallen. 8. Het verbod op erfovereenkomsten is in het nieuwe erfrecht behouden gebleven, weliswaar heeft de wetgever bepaalde uitzonderingen voorzien. 12 Nog steeds verboden zijn erfovereenkomsten over andermans nalatenschap, ongeacht of deze onder bezwarende dan wel kosteloze titel gesloten zijn, en erfovereenkomsten over de eigen nalatenschap die onder bezwarende titel of ten kosteloze titel zijn gesloten. Algemeen toegelaten is een erfovereenkomst over de eigen nalatenschap ten bezwarende titel en bijzondere titel, tenzij in de gevallen waar de wet dit uitdrukkelijk verbiedt. Men kan zich nu afvragen in welke mate dit allemaal verbonden is aan de regeling houdende afstand van reserve. De wetgever heeft bij de invoering van het nieuwe erfrecht de uitdrukkelijke mogelijkheid voorzien om te verzaken aan de vordering tot inkorting bij gedane schenkingen. Dergelijke verzaking valt onder de noemer van punctuele erfovereenkomst. We vinden deze regeling terug in het nieuwe artikel 918 BW. Bovendien heeft de wetgever het concept van een globale erfovereenkomst ontwikkeld. Dit type van erfovereenkomst kan een afstand van de vordering tot inkorting tot gevolg hebben. Weliswaar 10 R. BARBAIX en A. L. VERBEKE, Beginselen erfrecht, Brugge, die Keure, 2013, 149, nr. 333. 11 H. CASMAN, Nieuwe erfwet: een kennismaking., NJW 2018, afl. 377, (134) 143-144. 12 Art. 1100/1 1100/7 BW. 7

heeft de wetgever deze uitzonderingen op het algemeen verbod van erfovereenkomsten gekoppeld aan de naleving van bijzondere geldigheidsvoorwaarden, die in artikel 1100/5 BW opgenomen zijn. Aangezien deze nieuwe mogelijkheden pas in werking treden op 1 september 2018 ontbreekt elke vorm van rechtspraak hieromtrent. Het is afwachten hoe de rechtbanken en hoven van beroep gaan reageren. Ondanks de onzekerheid met betrekking tot dit voorwerp ligt de focus toch op de nieuwe wetgeving. Een bespreking van de huidige regels, die binnenkort de oude regels vormen, wordt minder toepasselijk geacht. 1.2.2 Punctuele erfovereenkomst in de zin van artikel 918 BW 9. De verzaking aan de inkorting van een schenking is een punctuele erfovereenkomst en vormt een toegelaten uitzondering op het verbod van erfovereenkomsten. De punctuele erfovereenkomst in de zin van artikel 918 BW is een beding betreffende de nalatenschap van een derde, waarbij de toekomstige erflater geen partij is. De verzaking aan de inkorting van een gedane schenking houdt in dat een reservataire erfgenaam, die over het recht beschikt om een vordering tot inkorting in te stellen, beslist deze vordering niet in te roepen. De reservataire erfgenaam kan deze vordering in principe instellen ten gevolge van de aantasting van zijn of haar voorbehouden erfdeel door een schenking die de erflater heeft gedaan. Door middel van de verzaking zegt de reservataire erfgenaam eigenlijk dat hij het niet erg vindt dat zijn voorbehouden erfdeel is aangetast, hij of zij doet met andere woorden afstand van de reserve ten aanzien van een welbepaalde schenking die de erflater reeds heeft verricht. 10. Verzaking door de erfgenaam aan wie de wet een voorbehouden erfdeel toekent dient te gebeuren door middel van een eenzijdige verklaring, hetzij in de schenkingsakte, hetzij naderhand in een latere notariële akte. Aangezien het een eenzijdige rechtshandeling betreft dient geen aanvaarding door de begunstigde van de verzaking bekomen te worden. 13 Bovendien bepaalt artikel 918 BW dat de bijzondere geldigheidvereisten uit de artikelen 1100/2 tot 1100/6 BW van toepassing zijn op de verzaking. Hierop wordt later in deze uiteenzetting ingegaan. De wet zegt uitdrukkelijk dat de erfgenaam die verzaakt heeft aan de vordering tot inkorting geen enkel voordeel meer kan genieten van de inkorting die door andere erfgenamen zou 13 Art. 918, 1, tweede zin BW. 8

worden gevraagd. Bovendien stelt de wet dat de verzaking niet tot gevolg kan hebben dat andere giften een grotere inkorting moeten ondergaan dan de inkorting die zij zouden hebben ondergaan in het geval dat dergelijke verzaking niet had plaatsgevonden. 14 Tenslotte stelt de wetgever dat de verzaking op zich vermoedt geen gift uit te maken en dit vermoeden is onweerlegbaar. 15 De wetgever gaat er immers van uit dat de afstand gebeurt uit respect voor de wil van de schenker en er bijgevolg geen begiftigingsoogmerk voor handen is. 16 Dit heeft tot gevolg dat de verzaking niet vatbaar is voor herroeping door de verzakende erfgenaam wegens wangedrag van degene die een voordeel geniet ten gevolge van deze verzaking. 17 11. Het oude artikel 918 van het Burgerlijk Wetboek kende veel beperkingen en strikte toepassingsvoorwaarden. Onder het nieuwe artikel zijn geen vereisten meer opgenomen met betrekking tot het type schenking en de begiftigde. Er moet sprake zijn van een schenking, maar wat er geschonken wordt en onder welke modaliteiten speelt geen rol. Bovendien is het irrelevant wie de begiftigde is. Het kan gaan om een schenking aan een potentiële erfgenaam, maar even goed om een schenking aan een derde. 18 De verzaking onder het nieuwe erfrecht is enkel mogelijk voor een specifiek omschreven of geïdentificeerde schenking. 19 Algemeen en abstract afstand doen van de vordering tot inkorting voor om het even welke schenking in de toekomst is niet mogelijk. 20 De reservataire erfgenaam die verzaakt moet de gevolgen van deze rechtshandeling immers kunnen inschatten en hiervoor is kennis vereist betreffende welk voordeel welke begiftigde heeft verkregen. 12. Artikel 918 BW voorziet dus in de anticipatieve verzaking aan het recht van inkorting van een schenking. Voorafgaand verzaken aan het recht van inkorting van een legaat valt niet onder het toepassingsgebied van dit artikel. 14 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht., in J. BAEL (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, Brugge, die Keure, 2017, (143) 278-279. 15 Art. 918, 4 BW. 16 Memorie van toelichting bij de Erfwet 2017, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 94. 17 R. DEKKERS, H. CASMAN, A. L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, inclusief de nieuwe erfwet 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 324. 18 R. DEKKERS, H. CASMAN, A. L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, inclusief de nieuwe erfwet 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 323. 19 Memorie van toelichting bij de Erfwet 2017, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 88. 20 Memorie van toelichting bij de Erfwet 2017, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 88; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht., in J. BAEL (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, Brugge, die Keure, 2017, (143) 278; A. L. VERBEKE, Nieuw Belgisch erfrecht., RW 2017-18, afl. 28, (1082) 1091. 9

1.2.3 Regeling houdende afstand van reserve binnen een globale erfovereenkomst 13. Een globale erfovereenkomst is een overeenkomst waarbij één of beide ouder(s) en alle vermoedelijke erfgenamen in de rechte neerdalende lijn een overeenkomst sluiten die het bestaan vaststelt van een evenwicht tussen alle aanwezige vermoedelijke erfgenamen. De partijen bij dergelijke overeenkomst zijn met andere woorden de ouder(s) en alle vermoedelijke afstammelingen-erfgenamen. Een globale erfovereenkomst is niet mogelijk wanneer sommige kinderen hiervan uitgesloten worden of zich afzijdig opstellen. 21 Het doel van een globale erfovereenkomst bestaat er niet in om de nalatenschap te regelen. Deze stelling bevat te weinig nuance voor een goed begrip van het concept. Dit type van erfovereenkomst maakt het echter mogelijk om afspraken te maken over schenkingen zowel deze die reeds zijn verricht als deze die plaatsvinden krachtens de erfovereenkomst zelf. De erfovereenkomst strekt tot de vaststelling dat tussen alle vermoedelijke erfgenamen een evenwicht tot stand is gekomen. Dit evenwicht dient geen mathematisch evenwicht te zijn, maar een regeling die naar goeddunken van de partijen evenwichtig wordt geacht rekening houdend met alle schenkingen die in het verleden door de ouder(s) zijn gedaan, de in het verleden genoten voordelen en schenkingen die in de globale erfovereenkomst zelf plaatsvinden. 22 Vereist is dat de notariële akte, die de globale erfovereenkomst omvat, een overzicht bevat van het geheel van huidige en vroegere schenkingen waarmee rekening is gehouden, evenals alle voordelen die in rekening zijn gebracht en ten slotte ook de wijze waarop de partijen het evenwicht hebben opgevat en aanvaard. 23 Voor het opmaken van een globale erfovereenkomst is vereist dat de ouder of beide ouders bekwaam zijn om te geven. Hij of zij moet kunnen beschikken via een schenking onder de levenden. In geval van onbekwaamheid ten kosteloze titel te beschikken tijdens het leven kan een machtiging aan de vrederechter gevraagd worden om deze rechtshandeling alsnog te mogen stellen. Bovendien moeten de kinderen, kleinkinderen en stiefkinderen die in de 21 Memorie van toelichting bij de Erfwet 2017, Parl. St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 135. 22 Art. 1100/7, 1-5 BW; R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 272-273; H. CASMAN, Nieuwe erfwet: een kennismaking., NJW 2018, afl. 377, (134) 145-146; R. DEKKERS, H. CASMAN, A. L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, inclusief de nieuwe erfwet 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 279-280; P. DE PAGE, La loi du 31 juillet 2017 modifiant le Code Civil à propos des successions et libéralités., Rec.gén.enr.not. 2017, (362) 368; A. L. VERBEKE, Nieuw Belgisch erfrecht., RW 2017-18, afl. 28, (1082) 1099. 23 Art. 1100/7, 1, lid 4 BW. 10

erfovereenkomst begunstigd worden allemaal bekwaam zijn om te krijgen. Met andere woorden de gemeenrechtelijke regels betreffende bekwaamheid tot schenken en ontvangen zijn van toepassing. 24 14. De globale erfovereenkomst kent drie specifieke gevolgen, waarvan één zeer belangrijk is in het kader van deze masterproef. Ten eerste heeft een globale erfovereenkomst in beginsel tot gevolg dat afstammelingenerfgenamen verzaken aan hun vorderingen tot inbreng en/of inkorting die zij normaal zouden hebben ten aanzien van de in de erfovereenkomst opgenomen schenkingen. Vereist is dat de instrumenterende notaris dit ook uitdrukkelijk in de erfovereenkomst zelf vermeldt. De afstammelingen kunnen met andere woorden geen inbreng of inkorting meer vragen van reeds gedane schenkingen die in de erfovereenkomst zijn vermeld. Niemand van de kinderen, kleinkinderen of stiefkinderen kan nog inroepen dat hij of zij minder heeft gekregen dan zijn of haar voorbehouden erfdeel. 25 De gevolgen van deze verzaking aan de vordering tot inkorting zijn gelijkaardig aan de gevolgen die bereikt worden door middel van een punctuele erfovereenkomst overeenkomstig artikel 918 BW. Let op, in het geval dat een minderjarige persoon partij is bij de erfovereenkomst houdt dit geen verzaking in. De minderjarige behoudt ten alle tijden zijn recht om inbreng en/of inkorting te vorderen, zelfs een machtiging van de vrederechter kan hier geen verandering aan brengen. 26 Ten tweede kunnen alle vermoedelijke erfgenamen die partij zijn bij de globale erfovereenkomst geen benadeling meer vorderen. Het derde en laatste gevolg van een globale erfovereenkomst is het feit dat de aangenomen waarderingen voor alle betrokken partijen definitief en bindend zijn. 27 24 Art. 1100/7, 3 BW; R. DEKKERS, H. CASMAN, A. L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, inclusief de nieuwe erfwet 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 275-276; A. L. VERBEKE, Nieuw Belgisch erfrecht., RW 2017-18, afl. 28, (1082) 1098. 25 Art. 1100/7, 6, lid 1 BW; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht., in J. BAEL (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, Brugge, die Keure, 2017, (143) 252; R. DEKKERS, H. CASMAN, A. L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, inclusief de nieuwe erfwet 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 280-281. 26 Art. 11007/7, 6, lid 2 BW. 27 H. CASMAN, Nieuwe erfwet: een kennismaking., NJW 2018, afl. 377, (134) 145-146; R. DEKKERS, H. CASMAN, A. L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, inclusief de nieuwe erfwet 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 280-281; A. L. VERBEKE, Nieuw Belgisch erfrecht., RW 2017-18, afl. 28, (1082) 1100. 11

1.2.4 Geldigheidsvereisten voor de uitzonderlijk toegelaten erfovereenkomsten 15. Bijzondere geldigheidsvereisten zijn van toepassing bij het opmaken van een toegelaten erfovereenkomst. De wetgever beoogt zo de touwtjes in handen te houden en een te omvangrijke contractvrijheid in te tomen. De wetgever heeft deze vereisten bovendien ingebouwd om te dienen als beveiligingsmaatregelen zodanig dat iedere partij over voldoende tijd beschikt om een doordachte beslissing betreffende de erfovereenkomst te nemen. Bovenop deze bijzondere geldigheidsvereisten moet ook rekening gehouden worden met de algemene voorwaarden. Zo kan een toegelaten erfovereenkomst enkel gesloten worden door een handelingsbekwame persoon. Een minderjarige kan absoluut geen partij zijn bij een erfovereenkomst in de hoedanigheid van erflater-beschikker. 28 Een minderjarige kan bijgevolg wel partij zijn in de hoedanigheid van vermoedelijke erfgenaam, namelijk verzaker, tenzij de erfovereenkomst een verzaking inhoudt van toekomstige rechten in een nog niet opengevallen nalatenschap in hoofde van de minderjarige. In dergelijke omstandigheid waar een erfovereenkomst voor een minderjarige wel toegelaten is, is een machtiging van de vrederechter vereist alvorens de vertegenwoordiger van de minderjarige persoon deze rechtshandeling kan stellen. Zowel personen bekleed met het ouderlijk gezag, als de voogd dienen deze machtiging te verkrijgen. 29 Een handelingsonbekwame meerderjarige die onder rechterlijk bewind staat dient een machtiging te verkrijgen bij de vrederechter alvorens een erfovereenkomst te kunnen sluiten, dit zowel in de hoedanigheid van toekomstige erflaterbeschikker als in de hoedanigheid van potentiële erfgenaam. Indien de vrederechter geen machtiging verleent dan is het onmogelijk voor deze persoon om een erfovereenkomst te sluiten in de hoedanigheid van erflater. In geval van een erfovereenkomst waarin de handelingsonbekwame meerderjarige optreedt in de hoedanigheid van vermoedelijke erfgenaam, kan zijn of haar vertegenwoordiger een machtiging vragen aan de vrederechter om de erfovereenkomst in naam en voor rekening van de beschermde persoon te sluiten. Deze 28 Art. 1100/2 1 BW. 29 Art. 1100/2 1 BW jo. art. 410 1, 10 e BW; Art. 378, 1, lid 1 BW; R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 256; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht., in J. BAEL (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, Brugge, die Keure, 2017, (143) 217. 12

mogelijkheid staat echter niet open wanneer de erfovereenkomst een verzaking aan toekomstige erfaanspraken in een nog niet opengevallen nalatenschap omhelst. 30 16. Een erfovereenkomst is een vormelijke rechtshandeling waardoor de opsteller ervan verscheidene vormvereisten dient na te leven. Deze vormvereisten zijn voorgeschreven op straffe van absolute nietigheid van de erfovereenkomst. 31 Ten eerste moet elke erfovereenkomst de vorm van een notariële akte aannemen. De verplichting van een notariële akte werd ingevoerd vanuit de bekommernis om alle partijen bij de erfovereenkomst voldoende te informeren. De notaris heeft een informatie- en adviesplicht ten aanzien van de betrokken partijen en bovendien de verplichting om onpartijdig te handelen. 32 De notaris moet daarenboven nagaan of datgene wat hij opneemt in de akte overeenstemt met de vrije en werkelijke wil van de contractspartijen. Ten tweede moet de instrumenterende notaris een ontwerp van de akte verzenden naar alle betrokken partijen. Bij dit ontwerp nodigt de notaris de partijen uit voor een toelichtingsvergadering. Gelijktijdig informeert de notaris de partijen over het recht om een eigen raadsman te kiezen en over de mogelijkheid een individueel onderhoud te vragen bij de instrumenterende notaris. Ten derde vindt de toelichtingsvergadering daadwerkelijk plaats. Alle partijen dienen hierop aanwezig te zijn. Deze vergadering kan niet eerder plaats hebben dan na verloop van 15 dagen te rekenen vanaf het versturen van het ontwerp van erfovereenkomst. Tijdens deze vergadering zal de notaris de inhoud van de erfovereenkomst toelichten, alsook de draagwijdte en de gevolgen ervan. Ook hier dient de notaris de partijen te informeren over het recht zich te laten bijstaan door een aparte raadsman en de mogelijkheid een individueel onderhoud te hebben met de instrumenterende notaris. Na de toelichtingsvergadering gaan de partijen over tot de opmaak en ondertekening van de erfovereenkomst. De ondertekening kan ten vroegste gebeuren één maand nadat de toelichtingsvergadering heeft plaatsgevonden. Deze maand beschouwt men als bedenktermijn 30 Art. 1100/2, 2, lid 1 BW; Art. 1100/2, 2, lid 2 BW jo. art. 499/7, 2, lid 1, 15 BW; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht., in J. BAEL (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, Brugge, die Keure, 2017, (143) 220-224; R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 256-257. 31 Art. 1100/3, lid 2 BW. 32 Art. 9, lid 3 organieke wet notariaat. 13

alvorens men zich daadwerkelijk verbindt. In de erfovereenkomst dient de instrumenterende notaris de datum van de verzending van het ontwerp alsook de datum van de vergadering te vermelden. Partijen kunnen niet beslissen om in onderling overleg af te wijken van deze vormvereisten. Het sluiten van een punctuele of globale erfovereenkomst in extremis is dus niet mogelijk. In dergelijk geval zou er geen enkele garantie meer zijn dat de partijen een rijpe en doordachte beslissing nemen, wat de wetgever dus wel beoogde door het invoeren van deze geldigheidsvereisten. 33 17. Ten slotte eindigt dit deel met een kritische opmerking. Het is mogelijk om een erfovereenkomst die een afstand van rechten inhoudt te herroepen. Herroepen kan onder dezelfde omstandigheden als een herroeping van een schenking, maar is slechts mogelijk in twee limitatief opgesomde gevallen. 34 De verzaker kan zijn afstand herroepen indien de begunstigde van deze een aanslag op het leven van de verzaker heeft gepleegd of wanneer de begunstigde zich tegenover de verzaker schuldig heeft gemaakt aan mishandelingen, misdrijven of grove beledigingen. 35 De herroeping zelf vindt niet van rechtswege plaats, maar moet uitdrukkelijk gevorderd worden binnen de wettelijke termijnen. 36 De mogelijkheid om de afstand van rechten te herroepen heeft tot gevolg dat er geen 100% zekerheid bestaat dat erfgenamen nadien hun reserve niet gaan inroepen. De afstand van reserve bij een schenking via een punctuele of globale erfovereenkomst door erfgenamen van de erflater is mogelijk, maar biedt geen sluitende zekerheid ten aanzien van de erflater. Indien de verzakende erfgenamen naderhand de erfovereenkomst herroepen herleeft hun recht om een vordering tot inbreng en/of inkorting in te stellen in geval van aantasting van hun voorbehouden erfdeel. 33 Art. 1100/5 BW; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht., in J. BAEL (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, Brugge, die Keure, 2017, (143) 224-235; J. BAEL, Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten? Enkele bedenkingen de lege ferenda betreffende het verbod van erfovereenkomsten., in F. BUYSSENS, K. GEENS, H. LAGA, B. TILLEMAN en A. L. VERBEKE (eds.), Over naar familie. Liber amicorum Luc Weyts, Brugge, die Keure, 2011, (43) 54; R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 257-258; H. CASMAN, Nieuwe erfwet: een kennismaking., NJW 2018, afl. 377, (134) 145; R. DEKKERS, H. CASMAN, A. L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, inclusief de nieuwe erfwet 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 277; A. L. VERBEKE, Nieuw Belgisch erfrecht., RW 2017-18, afl. 28, (1082) 1100-1101. 34 Art. 1100/4, 3 BW. 35 Deze twee gronden komen overeen met de twee eerste gronden tot herroeping van een schenking onder de levenden wegens ondankbaarheid uit artikel 955 BW, alsook de twee gronden tot herroeping van uiterste wilsbeschikkingen wegens ondankbaarheid. 36 Art. 1100/4, 3, lid 3, tweede zin BW. 14

Hierbij dient opgemerkt te worden dat de herroeping enkel gevolgen heeft ten aanzien van de verzaking die de verzaker heeft verricht ten voordele van de specifieke begunstigde. Eventuele andere verzakingen aan een vordering tot inbreng en/of inkorting in een erfovereenkomst blijven behouden, tenzij men in de erfovereenkomst anders zou hebben bepaald. 37 37 Art. 1100/4, 3, lid 2 BW. 15

Hoofdstuk 2 Nederland 2.1 De legitieme portie 18. Onze Noorderburen kennen ook het principe van de reserve. In de Nederlandse rechtsorde spreekt men over de legitieme portie. Het behoud van de legitieme portie leverde in Nederland al vele malen stof tot discussie, niet alleen tijdens de totstandkoming van boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, maar ook binnen de notariële praktijk aangezien burgers steeds vaker de wens uiten om hun kinderen volledig te kunnen onterven, zonder dat zij een recht op een legitieme portie hebben. Rechtsgeleerden hebben gepleit voor de afschaffing van de legitieme portie door te verwijzen naar de vrijheid van de mens om met zijn vermogen te doen wat hem goeddunkt. Anderen daarentegen hebben gevochten voor het behoud van de legitieme portie als symbool van de gezinsband. Nederland heeft uiteindelijk beslist om de legitieme portie te behouden, dit met het oog op de gelijke behandeling van kinderen en om het gezin te beschermen tegen vreemde elementen. Met behulp van de legitieme portie wil de wetgever voorkomen dat een al te groot deel van het vermogen aan vreemdelingen nagelaten wordt. 40 Op de Nederlandse Antillen en Aruba is de legitieme portie wel afgeschaft, dit door middel van gebruik te maken van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. 41 Met de invoering van het nieuwe boek 4 in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek 42 sinds 1 januari 2003 43 werd het erfrecht grondig gewijzigd na vijftig jaar van wikken, wegen en schrappen. 19. De legitieme portie betreft een gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater waarop de legitimaris van de erflater aanspraak kan maken, ondanks giften en uiterste wilsbeschikkingen die de erflater heeft gemaakt. 44 Als legitimaris onder het Nederlandse recht zijn te beschouwen de afstammelingen van de erflater die door de wet als erfgenaam tot de 40 T. J. MELLEMA-KRANENBURG, De metamorfose van de legitieme portie., WPNR 1999, afl. 6370, (659) 659; M. J. A. VAN MOURIK (ed.), B. M. E. M SCHOLS, F. W. J. M SCHOLS, L. C. A. VERSTAPPEN en B. C. M. WAAIJER, Handboek Erfrecht, Deventer, Kluwer, 2011, 309. 41 B. M. C. WAAIJER, De Belgische erfrechthervorming: ook van de legitieme portie!, WPNR 2017, afl. 7155, (479) 479. 42 Hierna N.BW. 43 M. LANSU, Vijftig jaar vechten. Drie hoofdrolspelers over de fundamentele keuzes in het nieuwe erfrecht., TE 2002, afl. 6, 77-79. 44 Art. 4:63, lid 1 N.BW. 16

nalatenschap van de erflater worden geroepen, dit kan uit eigen hoofde of bij plaatsvervulling. 45 Wat de reservataire erfgenamen betreft zijn deze in Nederland dus van mindere omvang dan in België, enkel de afstammelingen van de erflater dragen de titel van reservataire erfgenaam. In tegenstelling tot België kent de wetgever geen reservatair erfdeel toe aan de langstlevende echtgenoot van de overledene. De echtgenoot beschikt bijgevolg niet over een vordering tot inkorting, deze vordering is immers zonder voorwerp aangezien de echtgenoot geen voorbehouden erfdeel toegekend heeft gekregen. Ter compensatie van het gebrek aan een legitieme portie heeft de wetgever wel andere wettelijke rechten toegekend aan de langstlevende echtgenoot. 46 De omvang van de legitieme portie van de afstammelingen van de erflater bedraagt de helft van de waarde waarover de legitieme porties berekend worden, dit gedeeld door het aantal personen die de erflater nalaat. 47 Een uitvoerige bespreking aangaande de berekening van de concrete omvang van de nalatenschap en de legitieme portie valt buiten het onderwerp van deze masterproef. Voor de uitwerking van de omvang van de waarde van de legitieme portie wordt verwezen naar artikel 65 tot en met 78 van boek 4 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. 20. Als erflater is het mogelijk om bij testament zijn afstammelingen te onterven, dit kan zowel expliciet als impliciet. Maar het is niet omdat de erflater een afstammeling onterft, dat deze niets krijgt uit de nalatenschap. Een afstammeling heeft als reservataire erfgenaam recht op zijn legitieme portie uit de nalatenschap. Het is aan de afstammeling zelf om te beslissen of hij de legitieme portie inroept of niet. Het opeisen van de legitieme portie kan tot vijf jaar na het overlijden van de erflater, daarna is het te laat. Binnen de vijf jaar na het overlijden van de erflater moet de reservatair verklaren of hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen. 48 De inkorting zal zich eerst uitspreiden over hetgeen de reservataire erfgenaam kan verkrijgen van de erfgenamen gezamenlijk en de echtgenoot/echtgenote van de erflater. Wanneer deze inkorting ontoereikend blijkt en de legitimaris niet verkrijgt waar hij of zij recht op heeft, dan 45 Art. 4:63, lid 2 N.BW. 46 Deze zijn terug te vinden in artikel 28 tot en met 41 N.BW. 47 Art. 4:64 N.BW. 48 Art. 4:85 lid 1 N.BW; W. PINTENS, Hoofdstuk V. Pleidooi voor een rechtsvergelijkende analyse van de reserve. in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2015, Brugge, Intersentia, 2015, (413) 417. 17

kan deze inkorten op gedane giften. Hier wordt duidelijk de link gelegd tussen de legitieme portie en giften, zijnde schenking en legaten, gedaan door de overledene. Het staat de legitimaris weliswaar volledig vrij om een gift over te slaan en niet in te korten. Een inkorting van een gift leidt niet tot de nietigheid van de gift. Het leidt enkel tot een vordering van de legitimaris op de begiftigde van de gift. 49 Er kan geconcludeerd worden dat de reservataire erfgenamen over een recht beschikken om inkorting te vorderen van een schenking gedaan door de erflater bij leven waarbij de legitieme portie wordt aangetast. Het is ten gevolge van de overschrijding van het beschikbaar deel dat het recht op inkorting ontstaat en er onzekerheid groeit over de blijvende uitwerking en het behoud van de gedane schenking. Om aan deze onzekerheid tegemoet te komen zou een afstand van de legitieme portie door de betrokken erfgenamen die over een legitieme portie beschikken een nuttig hulpmiddel vormen. Door middel van dergelijke afstand hoeft de schenker niet de vrezen dat de verrichte schenking later ongedaan gemaakt zal worden ten gevolge van het inroepen van de legitieme portie. De afstand van reserve houdt met andere woorden een afstand in van het recht om inkorting te vorderen. Indien de reservatair afstand doet van zijn recht op inkorting zal deze niet langer protest kunnen uiten tegen schenkingen die zijn legitieme portie aantasten. De schenker zal over meer zekerheid beschikken dat de gedane schenking zijn uitwerking kan behouden. 2.2 Afstand van de legitieme portie 21. In onderstaand deel wordt ingegaan op de regeling houdende afstand van reserve bij een schenking. Er wordt gekeken of dit mogelijk is in de Nederlandse rechtsorde en indien de mogelijkheid bestaat hoe deze zich concreet verwezenlijkt. 22. Afstand van reserve bij een schenking houdt een voorbarige afstand in van de rechten van een erfgenaam. De erfgenaam doet immers reeds voor het overlijden van de erflater afstand van het recht om zijn of haar reserve in te roepen. Dergelijke afstand zal vaak het voorwerp uitmaken van een regeling betreffende een toekomstige erfenis tussen de 49 Artikel 4:89 N.BW; S. PERRICK, Legitimaris kan vorderingsrecht(en) verkrijgen., in Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 4. Erfrecht en schenking, Deventer, Kluwer, 2013, nr. 334; S. PERRICK, Omvang inkorting op giften., in Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 4. Erfrecht en schenking, Deventer, Kluwer, 2013, nr. 353. 18

vermoedelijke erfgenamen. Dit kan gebeuren met of zonder medewerking van de toekomstige erflater. 23. Grote hinderpaal in Nederland is het beginsel dat degenen die later vermoedelijk tot de nalatenschap geroepen zullen worden zich daaromtrent niet voortijdig mogen verbinden. Wettelijke of testamentaire erfgenamen, legatarissen en legitimarissen moeten bij het openvallen van de nalatenschap in alle vrijheid kunnen kiezen of ze hun erfrechtelijke aanspraken aanvaarden of niet. Ze mogen door geen enkele overeenkomst met betrekking tot de nalatenschap verbonden zijn. Rechtshandelingen die worden verricht vóór het openvallen van de nalatenschap zijn overeenkomstig artikel 4:4, lid 1 N.BW nietig wanneer ze tot doel hebben een persoon te verhinderen om de erfrechtelijke bevoegdheden die hem of haar krachtens het wetboek toekomen in alle vrijheid uit te oefenen. Een rechtshandeling waarbij voorbarig afstand wordt gedaan van het recht op de legitieme portie vormt een inbreuk op dit beginsel. Het is met andere woorden niet mogelijk om afstand te doen van de reserve vóór het openvallen van de nalatenschap. 50 Het tweede lid van artikel 4:4 N.BW stelt dat een overeenkomst aangaande een nog niet opengevallen nalatenschap, in zijn geheel of een evenredig deel ervan, nietig is. Het gaat hier zowel over de eigen toekomstige nalatenschap, als deze van een derde. De vraag is nu waarin het verschil ligt tussen lid 1 en 2 van dit artikel? Het eerste lid speelt wanneer er belemmeringen van erfrechtelijke bevoegdheden in het geding zijn, denk hierbij aan de bevoegdheid tot het maken of herroepen van uiterste wilsbeschikkingen, het verwerpen of aanvaarden van de nalatenschap en opkomen tegen inbreuken op de rechten van een reservataire erfgenaam. 51 Verzaken aan het recht om inkorting te vorderen valt ook onder dit eerste lid. Het tweede lid functioneert als opvangbepaling voor het geval er geen erfrechtelijke bevoegdheden in het spel zijn. 52 Het verbiedt eigenlijk aanvullend wat door de mazen van lid 1 glipt. Bovendien is lid 2 beperkt tot overeenkomsten waarbij een toekomstige erflater als 50 Art. 4:4, lid 1 N.BW; A. S. HARTKAMP en C. H. SIEBURGH, Verbintenissenrecht. 2: De verbintenis in het algemeen, Tweede Gedeelte, Deventer, Kluwer, 2014, 293; W. R. MEIJER, Teksten en toelichting Nieuw erfrecht, Den Haag, Koninklijke Vermande, 2002, 17; S. PERRICK, Rechtshandeling die uitoefening erfrechtelijke bevoegdheden belemmert, is nietig., in Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 4. Erfrecht en schenking, Deventer, Kluwer, 2013, nr. 144; M. J. A. VAN MOURIK (ed.), B. M. E. M. SCHOLS, F. W. J. M. SCHOLS, L. C. A. VERSTAPPEN en B. C. M. WAAIJER, Handboek Erfrecht, Deventer, Kluwer, 2011, 28-31. 51 W. G. HUIJGEN, Commentaar art. 4:4 BW, in X., Tekst en commentaar BW, e-bron, Kluwer. 52 F. W. J. M. SCHOLS, Erfrecht en schenking, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2010, 66 + 68. 19