Bachelorthesis Naam: Bram Driessen ANR: 513710 Datum: 22-04-2014 Studierichting: Fiscale economie Examencommissie: Prof. dr. J.A.G. van der Geld Drs. J.J.H. Gortzak MR. W.C.M. Martens [COMPARTIMENTERING BINNEN DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING] Een bijdrage aan de rechtszekerheid van belastingplichtigen, of niet?
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding... 4 Hoofdstuk 2: De arresten... 6 Paragraaf 2.1: Algemene bespreking van de deelnemingsvrijstelling... 6 Paragraaf 2.2: Feitencompartimentering binnen de deelnemingsvrijstelling... 7 Paragraaf 2.3: Regelcompartimentering binnen de deelnemingsvrijstelling... 8 Hoofdstuk 3: Hoofdlijnen van het wetsvoorstel... 10 Paragraaf 3.1: Het wetsvoorstel in algemene zin... 10 Paragraaf 3.2: Het nieuwe artikel 28c Wet op de vennootschapsbelasting 1969... 10 Paragraaf 3.3: Het nieuwe artikel 34b Wet op de vennootschapsbelasting 1969... 14 Paragraaf 3.4: De situatie met en de situatie zonder het onderhavige wetsvoorstel... 14 Hoofdstuk 4: Samenloop met andere artikelen... 16 Paragraaf 4.1: Samenloop met art. 13 lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting 1969... 16 Paragraaf 4.2: Samenloop met art. 13 lid 7 Wet op de vennootschapsbelasting 1969... 17 Paragraaf 4.3: Samenloop met art. 13 lid 16 Wet op de vennootschapsbelasting 1969... 18 Paragraaf 4.4: Samenloop met art. 13d Wet op de vennootschapsbelasting 1969... 18 Paragraaf 4.5: Samenloop met art. 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969... 20 Paragraaf 4.6: Samenloop met art. 15ab Wet op de vennootschapsbelasting 1969... 20 Paragraaf 4.7: De invloed van het Wetsvoorstel op goed koopmansgebruik... 21 Paragraaf 4.8: De Moeder-dochter richtlijn... 22 Hoofdstuk 5: Analyse van het Wetsvoorstel en rechtszekerheid... 24 Paragraaf 5.1: De noodzaak van de regeling... 24 Paragraaf 5.2: De terugwerkende kracht van het arrest... 25 Paragraaf 5.3: De keuze voor een reserve... 26 Paragraaf 5.4: Het ontbreken van een voor bezwaar vatbare beschikking... 27 Paragraaf 5.5: De delegatiebepaling van art. 28c lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting 1969... 28 Paragraaf 5.6: Directe afrekening... 28 Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbevelingen... 30 Paragraaf 6.1: Conclusies en beantwoording van de onderzoeksvraag... 30 2
Paragraaf 6.2: Aanbevelingen... 32 Literatuurlijst... 33 Jurisprudentieregister... 33 Lijst met gepubliceerd beleid... 34 3
Hoofdstuk 1: Inleiding Op 14 juni 2013 wees de Hoge Raad een arrest 1 omtrent compartimentering binnen de deelnemingsvrijstelling voor situaties waarin de reikwijdte van deze vrijstelling verandert door een wetswijziging. In een aantal eerdere arresten 2 had de Hoge Raad al geconcludeerd dat gecompartimenteerd dient te worden in situaties waarin een sfeerovergang plaatsvindt als gevolg van een wijziging in de feiten 3. In de memorie van toelichting op de Wet werken aan winst 4 was de wetgever er nog vanuitgegaan dat ook gecompartimenteerd diende te worden bij sfeerovergangen veroorzaakt door een wetswijziging op grond van de door de Hoge Raad gewezen jurisprudentie betreffende feitencompartimentering. De Hoge Raad concludeert echter in het arrest dat er geen sprake is van een verplichting tot regelcompartimentering nu de wetgever niet heeft voorzien in overgangsrecht betreffende deze vorm van compartimentering. Naar aanleiding van dit arrest is de wetgever gekomen met een wetsvoorstel omtrent de compartimenteringsleer binnen de deelnemingsvrijstelling, wetsvoorstel 33 713, Wet compartimenteringsreserve 5. Dit wetsvoorstel gaat zowel zien op compartimentering bij wetswijzing alsmede op compartimentering bij een wijziging in de feiten. In deze thesis zal een bespreking van dit wetsvoorstel aan bod komen. Tevens zal, omdat uit het wetsvoorstel en de literatuur blijkt 6 dat sommige aspecten van het wetsvoorstel nog onduidelijk zijn, een analyse worden gegeven van de invloed van het wetsvoorstel op de rechtszekerheid van belastingplichtigen. De onderzoeksvraag van deze bachelorthesis luidt dan ook: Heeft de wetgever met het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve een juiste invulling gegeven aan de op dit gebied gewezen arresten van de Hoge Raad en wat betekent dit Wetsvoorstel voor de rechtszekerheid van belastingplichtigen? 1 HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, LJN. BY1244, BNB 2013/177. 2 Het eerste arrest is HR 2 juli 1986, nr. 23 444, LJN. BH5310, BNB 1986/305. Later gaat de Hoge Raad verder op deze compartimentering in o.a. HR 22 januari 1997, nr. 31 748, LJN. AA3196, BNB 1997/101. 3 Op grond van deze arresten dient feitencompartimentering plaats te vinden, deze feitencompartimentering is onder andere gebaseerd op het causaliteits- of veroorzakingsbeginsel. Voordelen moeten worden toegerekend aan de periodes waarin ze zijn ontstaan. Vanaf het begin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 tot aan het eerste arrest omtrent regelcompartimentering zijn er nagenoeg geen aanwijzingen tot compartimentering te vinden. Vanaf daarna dient door de gewezen jurisprudentie wel gecompartimenteerd te worden in gevallen van feitencompartimentering. Zie voor een uitvoerige bespreking van het ontstaan van de compartimenteringsleer in de politiek en van het veroorzakingsbeginsel Mr. F.P.J. Snel Veroorzakingsbeginsel en compartimentering, WFR 2007/1297. 4 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 16-17. 5 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 2. 6 Zie o.a. Mr. W.R. Kooiman en mr. M.H.C. Ruijschop, het nieuwe compartimenteren, WFR 2013/1282, alsmede het commentaar van de NOB op het wetsvoorstel: Commentaar NOB op wetsvoorstel Compartimering-reserve, NTFR 2013/2035 4
Allereerst zullen in hoofdstuk 2 de arresten besproken worden die van belang zijn voor compartimentering, zowel voor feiten- als voor regelcompartimentering. In hoofdstuk 3 zal globaal het wetsvoorstel besproken worden, waarna vervolgens in hoofdstuk 4 de samenloop van het wetsvoorstel met andere artikelen, alsmede met de Moeder-dochterrichtlijn, besproken zal worden. In hoofdstuk 5 zullen enkele aspecten van het wetsvoorstel apart besproken worden, en zal aangegeven worden wat de invloed van deze aspecten is op de rechtszekerheid van belastingplichtigen. Afgesloten zal worden met hoofdstuk 6, waarin aanbevelingen worden gegeven omtrent het wetsvoorstel, alsmede een conclusie omtrent de onderzoeksvraag. 5
Hoofdstuk 2: De arresten Paragraaf 2.1: Algemene bespreking van de deelnemingsvrijstelling In Nederland geldt al sinds lange tijd de deelnemingsvrijstelling, op grond van deze bepaling blijven bij het bepalen van de winst voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming buiten beschouwing 7. Met betrekking tot deze deelnemingsvrijstelling kan het zich voordoen dat op enig moment de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing 8 is en daarna niet meer van toepassing is (of andersom), in die gevallen wordt gesproken van een sfeerovergang. Met betrekking tot deze sfeerovergangen is de compartimenteringsleer ontwikkeld in de jurisprudentie. Er zijn twee soorten compartimentering te onderscheiden: Feitencompartimentering: deze vorm van compartimentering is aan de orde in de gevallen waarin een sfeerovergang plaatsvindt van de belaste naar de onbelaste sfeer, danwel andersom, die haar oorzaak vindt in een wijziging van de feiten bij de belastingplichtige en/of bij de deelneming (bijvoorbeeld het verwateren van een belang tot onder de 5%-grens door een aandelen-emissie). Regelcompartimentering: deze vorm van compartimentering is aan de orde in de gevallen waarin een sfeerovergang plaatsvindt van de belaste naar de onbelaste sfeer, danwel andersom, die haar oorzaak vindt in een wijziging van de regels (een Wetswijziging waarin bijvoorbeeld op enig moment de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, maar deze door de Wetswijziging wel van toepassing wordt). In paragraaf 2.2 zal de feitencompartimentering en de totstandkoming van deze vorm van compartimentering aan de orde komen, vervolgens zal in paragraaf 2.3 de regelcompartimentering besproken worden. 7 Art. 13 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 8 In de rest van deze thesis zal over situaties waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is gesproken worden van de belaste sfeer en zal over situaties waarin de deelenemingsvrijstelling wel van toepassing is gesproken worden van de onbelaste sfeer. 6
Paragraaf 2.2: Feitencompartimentering binnen de deelnemingsvrijstelling De Hoge Raad ontwikkelde de compartimenteringsleer voor het eerst in het zogenaamde compartimenteringsarrest 9. Volgens dit arrest is compartimentering gegrond op een redelijke wetstoepassing van de deelnemingsvrijstelling. Met betrekking tot deze compartimenteringsleer zijn twee varianten denkbaar: Een voordeel (positief danwel negatief) ontstaat in een periode waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Door een sfeerovergang is op enig moment de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing, het voordeel komt pas tot uitdrukking na deze sfeerovergang. Het voordeel moet dan toegerekend worden aan de periode waarin het is ontstaan, de periode waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Betreft het een positief voordeel dan is dat voordeel derhalve onbelast, betreft het een negatief voordeel dan is dat voordeel niet aftrekbaar. Een voordeel (positief danwel negatief) ontstaat in een periode waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Door een sfeerovergang is op enig moment de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing, het voordeel komt pas tot uitdrukking na deze sfeerovergang. Ook nu moet het voordeel toegerekend worden aan de periode waarin het is ontstaan, de periode waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. Beteft het een postief voordeel dan is dat voordeel derhalve belast, betreft het een negatief voordeel dan is dat voordeel aftrekbaar. In latere arresten wordt deze leer bevestigd door de Hoge Raad. Van belang is in dit geval vooral het arrest van 22 januari 1997 10 waarin de Hoge Raad bevestigt dat het bij feitencompartimentering een volledige en zuivere compartimentering betreft. Dit in tegenstelling tot de compartimentering rondom de landbouwvrijstelling waarin de Hoge Raad de zogenaamde half-compartimentering toepast 11. Een voorbeeld zal deze volledige compartimentering toelichten: Op enig moment verwerft A een belang in B, ter waarde van 100, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. In de daarop volgende jaren stijgt de waarde van dit belang tot 200. Na deze waardestijging doet zich een sfeerovergang voor (veroorzaakt door een wijziging in de feiten) en is de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing. Daarna daalt de waarde van dit belang naar 150 en verkoopt A het belang. 9 HR 2 juli 1986, nr. 23 444, LJN. BH5310, BNB 1986/305, dit arrest zag op feitencompartimentering. 10 HR 22 januari 1997, nr. 31 748, LJN. AA3196, BNB 1997/101 11 Zie hiervoor o.a. HR 17 maart 1965, nr. 15 349, LJN. AX7177, BNB 1965/160 alsmede de noot van Prof. Dr. J.A.G. van der Geld bij BNB 1997/101. 7
Volledige compartimentering in dit voorbeeld zal er voor zorgen dat de waardestijging van 100 (die zich heeft voorgedaan in de periode waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was) onbelast zal zijn, en dat de waardedaling van 50 (die zich heeft voorgedaan in de periode waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was) aftrekbaar zal zijn bij A. Zou men halfcompartimentering toepassen dan zou de 50 winst (100-50) slechts in aanmerking worden genomen, deze zal dan wel vrijgesteld zijn omdat deze uit de periode stamt waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Paragraaf 2.3: Regelcompartimentering binnen de deelnemingsvrijstelling Zoals eerder gezegd wees de Hoge Raad op 14 juni 2013 12 het arrest omtrent regelcompartimentering. Hieronder zal allereerst een korte samenvatting worden gegeven van de casus in dit arrest: Een belanghebbende hield 49% van de aandelen in 2 naar het recht van de Verenigde Arabische Emiraten opgericht, en aldaar gevestigde vennootschappen. Op deze belangen was in het jaar 2006 de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing.door de komst van de Wet werken aan winst op 1 januari 2007 gaat de deelnemingsvrijstelling weer gelden voor de twee deelnemingen. Eind 2007 stellen beide deelnemingen dividend beschikbaar aan belanghebbende, van dit dividend is een deel toerekenbaar aan de periode van 2006 waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. Belanghebbende stelt dat niet gecompartimenteerd dient te worden nu er niet is getroffen in overgangsrecht, waardoor de nieuwe regeling vanaf 1 januari 2007 onmiddelijke werking kreeg. In geschil was in het arrest aldus of de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, nu de wetgever niet had voorzien in overgangsrecht en de al eerder gewezen arresten van de Hoge Raad alleen zagen op feitencompartimentering. In de memorie van toelichting op de Wet werken aan winst heeft de wetgever aangegeven dat hij de door de Hoge Raad ontwikkelde feitencompartimentering ook van toepassing acht op sfeerovergangen als gevolg van wetswijziging 13. Ook hier gaat de wetgever uit van volledige compartimentering, waardestijgingen die zich voor hebben gedaan in de belaste periode worden volgens de memorie van toelichting uiterlijk belast op het tijdstip van vervreemding. Grammaticaal betekent dat dus dat deze belaste waardestijging ook eerder afgerekend kan worden, zoals het woordje uiterlijk doet duiden. 12 HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, LJN. BY1244, BNB 2013/177, later in deze paragraaf het arrest. 13 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 16. Ook ineerdere gevallen was de wetgever al uitgegaan van regelcompartimentering, bijvoorbeeld bij de Wet implementatie gewijzigde Moeder-dochterrichtlijn, kamerstukken II, 2004/05, nr. 6. In de literatuur is veel comentaar gekomen op het feit dat de wetgever deze regelcompartimentering niet wettelijk heeft vastgelegd maar dit over heeft gelaten aan de wetgever. Zie hierover bijvoorbeeld Mr. M.H.C. Ruijschop, Mankerend overgangsrecht bij aanpassing deelnemingsvrijstelling?, WFR 2006/551. Hij zegt dat: Regelcompartimentering leidt tot een evenwichtiger toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Het is echter niet de taak van de rechter om hierin te voorzien, maar die van de wetgever. 8
De wetgever heeft in de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet werken aan winst al aangegeven dat het lastig is om te voorzien in overgangsrecht met betrekking tot compartimentering, dit door een veelvoud aan mogelijke compartimenteringssituaties.verder geeft hij aan dat bij compartimentering van dividenden uitgegaan dient te worden van de lifo methode, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat de dividenden uit een ander jaar stammen 14. De Rechtbank Haarlem 15 volgt deze zienswijze van de wetgever nog, echter de Hoge Raad beslist bij het beroep in cassatie anders. De Hoge Raad motiveert in haar beoordeling van de middelen het volgende: De Hoge Raad stelt voorop dat indien de wetger bij wijziging van een Wetsbepaling in de wijzigingswet geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddelijke werking van de gewijzigde bepaling. ( ) Daaraan doet niet af dat de wetgever blijkens de toelichting bij deze wetswijziging ervanuit is gegaan dat compartimentering zou plaatsvinden. ( ) Bij afwezigheid van overgangsmaatregelen die afwijken van de hoofdregel van ommiddelijke werking is het niet aan de rechter om in afwijking van de nieuwe geldende wetstekst die vóór de wijziging geldende wetsbepaling te blijven toepassen voor zover voordelen toerekenbaar zijn aan tijdvlakken van voor die wetswijziging. 16 Onlangs wees de Hoge Raad een arrest 17 waarin deze zienswijze werd herhaald. Ook in dit arrest wordt aangegeven dat niet gecompartimenteerd dient te worden bij ontbreking van overgangsrecht. Van belang is vooral dat het arrest van 14 juni 2013 zag op dividenden, terwijl dit latere arrest ziet op vermogensrechten. Concluderend kan dus worden gezegd dat de Hoge Raad de zienswijze van de wetgever niet volgt, nu deze niet heeft voorzien in overgangsrecht. Het betreft hierbij zowel dividenden als vermogenswinsten. Naar mijn mening is dit een juiste zienswijze van de Hoge Raad, immers art. 104 Grondwet schrijft voor dat Belastingen van het rijk worden geheven uit kracht van een Wet. Andere heffingen van het Rijk worden bij wet geregeld 18. Als de zienswijze van de wetgever gevolgd zou worden, zonder dat deze wettelijk is vastgelegd, zou dit tegen het legaliteits- beginsel ingaan. 14 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8, p. 39-40. 15 Rechtbank Haarlem, meervoudige Belastingkamer, 2 september 2011, nr. 10/2827, LJN. BU6526, als bijgevoegd bij het arrest BNB 2013/177. 16 HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, LJN. BY1244, BNB 2013/177, onder 3.3. 17 HR 28 maart 2014, nr. 13/02818, V-N 2014/16.19 18 Art. 104 Grondwet, Kluwer College Bundel, Wetteksten II 2012-2013, Publiekrecht. Zie hierover tevens Prof.dr.mr. E.J.W. Heithuis, Applausje voor de Hoge raad (2), WFR 2013/866. Hij geeft aan dat het onacceptabel is dat de wetgever de vorming van regelcompartimentering overlaat aan de rechter, enkel en alleen gebaseerd op het argument dat het voor de wetgever lastig is om deze leer wettelijk vast te leggen. 9
Hoofdstuk 3: Hoofdlijnen van het wetsvoorstel Paragraaf 3.1: Het wetsvoorstel in algemene zin Nog op dezelfde dag dat de Hoge Raad in het hiervoor besproken arrest besliste dat niet gecompartimenteerd diende te worden bij wetswijzigingen bracht de staatssecretaris een brief uit 19 met daarin de aankondiging van het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve. Enkele maanden daarna, op 10 september 2013, werd het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een compartimenteringsreserve (Wet compartimenteringsreserve) 20 ingediend bij de Tweede Kamer. De snelheid waarmee dit wetsvoorstel is ingediend is allereerst noemenswaardig aangezien de wetgever eerder het standpunt in nam dat het niet eenvoudig is een compartimenteringsleer te codificeren vanwege een veelheid aan mogelijke compartimenteringssituaties 21. Het wetsvoorstel valt uiteen in de invoering van twee nieuwe artikelen. Allereerst is dat art. 28c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat gaat voorzien in de compartimenteringsreserve zelf, daarnaast is dat art. 34b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 22 dat zal gaan voorzien in overgangsrecht. In de volgende paragrafen zal het wetsvoorstel per artikel besproken worden. Allereerst zal in paragraaf 3.2 het voorgestelde art. 28c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 besproken worden, waarna vervolgd wordt in paragraaf 3.3 met een bespreking van het voorgestelde art. 34b Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In paragraaf 3.4 zal een casus worden gegeven, aan de hand van die casus zal worden aangetoond wat het effect van de komst van het wetsvoorstel is. Paragraaf 3.2: Het nieuwe artikel 28c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Het voorgestelde art. 28c lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 schrijft voor dat indien een belastingplichtige een belang heeft in een ander lichaam, waarbij dit belang overgaat van de belaste naar de onbelaste sfeer of andersom (sfeerovergang), een compartimenteringsreserve dient te worden gevormd. Bij een sfeerovergang van de belaste naar de onbelaste sfeer dient een belaste compartimenteringsreserve te worden gevormd, bij een sfeerovergang van de onbelaste naar de belaste sfeer dient een onbelaste compartimenteringsreserve te worden gevormd. De compartimenteringsreserve dient opgenomen te worden op de fiscale balans van de belastingplichtige 23. 19 Nieuwsbericht Ministerie van Financiën van 14 juni 2013, V-N 2013/29.20 20 Kamerstukken II 2012/2013, 33 713, nr. 2, vanaf hierna zal naar dit wetsvoorstel vermeld worden als het wetsvoorstel 21 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8, blz. 39 22 Beide zijn artikelen zoals voorgesteld in het wetsvoorstel, Kamerstukken II 2012/2013, 33 713, nr. 2 23 Kamerstukken II, 2013/2014, 33 713, nr. 6, p. 9 10
Deze regeling gaat zowel gelden voor feiten- als voor regelcompartimentering 24. Het doel van de compartimenteringsreserve is het vaststellen van het bedrag dat bij de belastingplichtige nog onder de andere sfeer valt 25. Hierdoor kan de claim behouden blijven op de belaste compartimenteringsreserve, zijnde de waardeaangroei van het belang binnen een tijdvlak waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. Tevens kan de belastingplichtige vaststellen welk bedrag aan waardegroei hij onbelast gecreëerd heeft binnen een tijdvlak waarin de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing was. Een belang in een lichaam omvat niet alleen de aandelen in een lichaam, maar tevens alle andere vermogensrechten waarbij die sfeerovergang zich voordoet 26. De regeling zal niet alleen gelden voor deelnemingen, maar tevens ook voor alle andere belangen waarbij zich een sfeerovergang binnen de deelnemingsvrijstelling voordoet. Hierdoor vallen bijvoorbeeld ook belangen die onder de meesleepregeling van 13 lid 4 of de meetrekregeling van art. 13 lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 onder de regeling, alsmede optierechten waarop op grond van het Falcon-arrest 27 de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast 28. Ook conversierechten zullen onder de regeling vallen, deze vallen immers onder de deelnemingsvrijstelling indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligaties onder de deelnemingsvrijstelling vallen 29. Hierbij is het niet van belang of dit conversierecht ziet op bestaande of op nieuw uit te geven aandelen 30. Het voorgestelde art. 28c lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 schrijft vervolgens voor dat de belaste of onbelaste compartimenteringsreserve moet worden gesteld op het verschil tussen de waarde in het economisch verkeer van het belang op het tijdstip direct voorafgaande aan een sfeerovergang als bedoeld in het eerste lid en de boekwaarde van het belang. Tevens dient op grond van dit lid de boekwaarde van het belang op datzelfde tijdstip te worden vermeerderd met het bedrag waarvoor een compartimenteringsreserve is gevormd. Met de boekwaarde wordt in dit geval de fiscale boekwaarde van het belang bedoeld 31. Voor gevallen waarin sprake is van een sfeerovergang van de onbelaste naar de belaste sfeer, waarbij de waarde in het economisch verkeer direct voorafgaande aan die sfeerovergang lager is dan de boekwaarde van dat belang, dient een negatieve onbelaste compartimenteringreserve worden gevormd. De fiscale boekwaarde van het belang dient dan verminderd te worden met het bedrag waarvoor deze 24 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 3, p. 2 25 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 3, p. 4 26 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 3, p. 6 27 HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34 28 Zie hierover Mr. W.R. Kooijman en Mr. M.H.C. Ruijschop, het nieuwe compartimenteren, WFR 2013/1282, 29 HR 12 oktober 2007, nr. 43643, LJN. BB5353, BNB 2008/6 30 HR 12 oktober 2007, nr. 43643, LJN. BB5353, BNB 2008/6, onder verwijzing naar Hoge Raad 22 april 2005, nr. 40562, LJN. AT4491, BNB 2005/254 31 Kamerstukken II, 2013/2014, 33 713, nr. 6, p. 4 11
negatieve onbelaste compartimenteringsreserve is gevormd. Hierdoor zal het verlies dat is ontstaan in de onbelaste sfeer na de sfeerovergang niet in de belaste sfeer vallen 32. Wanneer na de sfeerovergang een voordeel uit hoofde van het belang wordt gerealiseerd, wordt dit voordeel ingevolge het voorgestelde art. 28c lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toegerekend aan de periode waarin dit is ontstaan en met inachtneming van de in die periode geldende regels in de winst begrepen. Deze bepaling zorgt ervoor dat voordelen gerealiseerd na de sfeerovergang, maar afkomstig uit de periode van voor de sfeerovergang, aan de juiste periode worden toegerekend. In het voorgestelde art. 28c lid 3 sub a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt vervolgens bepaald dat de belaste compartimenteringsreserve onbelast wordt verminderd voor zover een voordeel, door de belastingplichtige genoten uit hoofde van een belang, betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de sfeerovergang (de belaste periode) en dit voordeel daadwerkelijk in de heffing is betrokken. Een dividenduitkering, gedaan in de onbelaste periode maar afkomstig uit de belaste periode van voor de sfeerovergang, die aan heffing is onderworpen, zal dus in mindering komen op de belaste compartimenteringsreserve. De belaste compartimenteringsreserve vermindert niet in gevallen waarin dividend wordt ontvangen dat niet aan heffing is onderworpen 33. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel wordt als voorbeeld aangedagen aandelen die niet belast worden op grond van de Moeder-dochterrichtlijn 34. Het tegenovergestelde is uitgewerkt in het voorgestelde art. 28c lid 3 sub b Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Wanneer een voordeel door de belastingplichtige uit hoofde van een belang genoten wordt in de belaste periode, dat afkomstig is uit de onbelaste periode van voor de sfeerovergang, wordt de onbelaste compartimenteringsreserve verminderd voor het bedrag van dit voordeel. Bij het toerekenen van dividenden aan de periodes is het dividendbesluit maatgevend.indien de belastingplichtige de fifo-methode maatgevend acht, dient hij dit derhalve aan te geven in zijn dividendbesluit. Wordt er niets aangegeven dan zal de lifo-methode worden gehanteerd 35. Wanneer een belang in een lichaam, geheel of voor een gedeelte niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort, wordt de belaste compartimenteringsreserve ingevolge het voorgestelde art. 28c lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geheel of voor het deel dat betrekking heeft op dat deel van het belang toegevoegd aan de winst. Betreft het een onbelaste compartimenteringsreserve dan 32 Kamerstukken II, 2013/2014, 33 713, nr. 6, p. 5 33 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 3, p. 6-7 34 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 3, p. 7 35 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 6, p. 4 jo. Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8 blz. 40. Zie hierover ook het commentaar van de NOB op het wetsvoorstel: Commentaar NOB op wetsvoorstel Compartimeringsreserve, NTFR 2013/2035, pagina 2-3 12
wordt deze, ingevolge dit lid, verminderd geheel of voor het deel dat betrekking heeft op dat deel van het belang. Deze regeling geldt ook voor de situaties aangegeven in het voorgestelde art. 28c lid 4 sub a tot c Wet op de vennootschapsbelasting 1969, het betreft onder andere een overgang van vermogen onder algemene titel, een fusie of splitsing waarbij de belastingplichtige ophoudt te bestaan, een ontbinding of vereffening van het vermogen van de belastingplichtige en het aangaan van een fiscale eenheid tussen de belastingplichtige en het lichaam waarop de compartimenteringsreserve betrekking heeft. Bij de fiscale eenheid valt de reserve geheel of gedeeltelijk vrij omdat door het aangaan van die fiscale eenheid de aandelenband tussen de lichamen niet meer zichtbaar is 36. Het gaat hierbij steeds om een geheel of gedeeltelijke verdwijning van het belang uit het vermogen van de belastingplichtige, waarbij de reserve, belast danwel onbelast, geheel of voor dat deel vrijvalt. Het vrijvallen van de compartimenteringsreserve staat in dit geval los van de omvang van het gerealiseerde (vervreemdings)resultaat 37. Ook bij een fusie of overgang van vermogen onder algemene titel verdwijnen de aandelen in beginsel uit het vermogen van de belastingplichtige, waardoor de reserve vrij zal vallen voor zover deze betrekking heeft op die aandelen. Als dit leidt tot een belaste vrijval, dan kan onder omstandigheden de belaste compartimenteringsreserve door worden geschoven naar de aandelen die in het kader van de fusie worden verkregen, door gebruik te maken van art. 14b lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Doorschuiving kan niet plaatsvinden voor gevallen waarin de belastingplichtige ophoudt te bestaan, omdat de claim dan in beginsel niet veilig kan worden gesteld 38. Op grond van het voorgestelde art. 28c lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient, indien een belaste compartimenteringsreserve onbelast wordt verminderd als gevolg van een uitdeling door het lichaam waarin het belang wordt gehouden, het opgeofferd bedrag in de zin van art. 13d lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vermeerderd te worden met het bedrag van deze vermindering. Het betreft hier de liquidatieverliesregeling. In het voorgestelde art. 28c lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een delegatiebepaling opgenomen. Het gaat hier om compartimentering bij niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen waarbij er zich een sfeerovergang voordoet van de deelnemingsverrekeningsfeer naar de onbelaste sfeer, een sfeerovergang van de deelnemingsverrekeningsfeer naar de normale belaste sfeer of andersom. De delegatiebepaling is niet verder uitgewerkt omdat naar zeggen van de wetgever, dergelijke gevallen zich niet of nauwelijks zullen voordoen. Een uitwerking van deze delegatiebepaling zal volgens de wetgever wel in lijn komen te liggen met hetgeen bepaald is in het 36 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 3, p. 8 37 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 3, p. 7 38 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 3, p. 8 13
voorgestelde art. 28c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 39. Deze delegatiebepaling zal door de belastingdienst aan de hand van feiten en omstandigheden worden neergelegd in regelgeving 40. Paragraaf 3.3: Het nieuwe artikel 34b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Het voorgestelde art. 34b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gaat voorzien in overgangsrecht. Het betreft, ingevolge het eerste lid, situaties waarbij de belastingplichtige een belang heeft in een lichaam waarop vóór 14 juni 2013 een sfeerovergang als bedoeld in art. 28c lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft plaatsgevonden. De belastingplichtige dient op grond van dit eerste lid alsnog een compartimenteringsreserve te vormen. Op grond van het voorgestelde art. 34b lid 1 sub a tot c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient dit te geschieden op het moment dat de belastingplichtige na 13 juni 2013 voor het eerst een voordeel als bedoeld in art. 28c lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 realiseert, het belang geheel of gedeeltelijk niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort als bedoeld in art. 28c lid 4 of art. 28c lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toepassing vindt. Hierna dient op grond van het voorgestelde art. 34b lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 de reserve gesteld te worden op een bedrag als bedoeld in art. 28c lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en wordt de reserve met inachtneming van art. 28c lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verminderd met voordelen die de belastingplichtige voor 14 juni 2013 heeft gerealiseerd. Het Wetsvoorstel heeft hiermee zowel formele als materiële terugwerkende kracht gekregen. Paragraaf 3.4: De situatie met en de situatie zonder het onderhavige wetsvoorstel In deze paragraaf zal een voorbeeld gegeven worden omtrent het wetsvoorstel 41. De bedoeling van dit voorbeeld is om te laten zien hoe een casus uitpakt met, danwel hoe een casus uitpakt zonder het onderhavige wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve. Een belang in een lichaam wordt verkregen voor 100, op dit belang is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing waardoor het belang in de belaste sfeer valt. Op enig moment doet zich een sfeerovergang voor veroorzaakt door een wetswijziging (regelcompartimentering). Door deze sfeerovergang zal op het belang de deelnemingsvrijstelling van toepassing worden waardoor het belang in de onbelaste sfeer gaat vallen. De waarde in het economisch verkeer ten tijde van de sfeerovergang bedraagt 200. Na de sfeerovergang wordt een dividend uitgekeerd ter waarde van 50, 39 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 3, p. 9 40 Kamerstukken II, 2012/2013, 33 713, nr. 6, p. 9 41 Dit voorbeeld is gebaseerd op het voorbeeld zoals gegeven tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel, Kamerstukken II, 2013/2014, nr. 6, p. 6-4 14
dit dividend is afkomstig uit de belaste periode van voor de sfeerovergang. Vervolgens wordt het gehele belang vervreemd voor 150. Zonder het wetsvoorstel hoeft de belastingplichtige niet te compartimenteren op grond van het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013. Het dividend dat wordt verkregen in de onbelaste periode zal derhalve onbelast genoten kunnen worden, ondanks dat dit dividend afkomstig is uit de belaste periode. Ook de waardegroei die is ontstaan in de belaste periode, zijnde 50, kan bij verkoop van het belang onder de deelnemingsvrijstelling worden genoten en is derhalve onbelast. Bij toepassing van het Wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve dient op grond van het voorgestelde art. 28c lid 1 jo. lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op het moment van de sfeerovergang een belaste compartimenteringsreserve te worden gevormd ter waarde van 100. Op grond van het voorgestelde art. 28c lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient op het moment van uitkering van het dividend dit dividend in de heffing betrokken te worden en dient te compartimenteringsreserve vermindert te worden voor het bedrag van dit dividend. Derhalve resteert een belaste compartimenteringsreserve ter waarde van 50. Bij verkoop valt deze compartimenteringsreserve belast vrij op grond van het voorgestelde art. 28c lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 15
Hoofdstuk 4: Samenloop met andere artikelen In dit hoofdstuk zal de invloed van het wetsvoorstel op enkele andere bepalingen uit de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 besproken worden. Het betreft onder andere art. 13 lid 6, art. 13 lid 7 en art. 13 lid 16 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, alsmede art. 13d, art. 13l en art. 15ab Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Daarna zal de invloed van het wetsvoorstel op de huidige regels van goed koopmansgebruik worden besproken, waarna afgesloten zal worden met een bespreking van een eventuele strijdigheid van het wetsvoorstel met de Moeder-dochter richtlijn. Paragraaf 4.1: Samenloop met art. 13 lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Art. 13 lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 regelt de earn-out -regeling. Deze regeling betreft de aankoop danwel verkoop van een deelneming, of een deel daarvan, tegen een prijs die geheel of in delen in termijnen wordt betaald waarvan het aantal of de omvang nog niet vaststaat. De waardeveranderingen van deze rechten vallen op grond van dit artikel onder de voordelen uit hoofde van een deelneming. De earn-out -regeling brengt problemen en onduidelijkheden met zich mee wanneer een belang wordt vervreemd danwel aangekocht waarvoor een compartimenteringsreserve is gevormd. Een voorbeeld zal deze problematiek duidelijk maken 42 : Een belang is verworven tegen een aankoopprijs van 100, de deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op dit belang. Na enige tijd wordt de deelnemingsvrijstelling van toepassing op dit belang, op dat moment bedraagt de waarde van dit belang 150. Er dient derhalve op grond van art. 28c lid 1 en lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een belaste compartimenteringsreserve ter waarde van 50 gevormd te worden. Vervolgens wordt het belang verkocht tegen een recht van twee termijnen, geschat op een totale omvang van 200. Duidelijk is dat de verkoopwinst, zijnde 50, opgekomen is in de periode dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. Op grond van art. 28c lid 3 en lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient de belaste compartimenteringsreserve daarom toegevoegd te worden aan de winst. De vraag doemt echter op of de reserve niet al op een eerder moment belast af dient te nemen. Tevens is de vraag voor welk bedrag de reserve dan belast dient af te nemen. Naar mijn mening dient dit pro-rata te gebeuren. Betaald de koper bijvoorbeeld een eerste termijn van 110, dan dient de compartimenteringsreserve voor 27.50 (110/200 x 50) belast af te nemen. Bedraagt de 2 e termijn tevens 110 dan neemt de belaste compartimenteringsreserve belast af voor de resterende 22.50. 42 Zie hierover Mevr.mr. L.P. Cats en mr. B. Suvaal, creatief met compartimenteren, WFR 2014/180. Het voorbeeld is in verkorte vorm overgenomen van dit artikel. 16
Bedraagt de 2 e termijn minder dan 90 dan zal de compartimenteringsreserve toch voor 22.50 belast afnemen, dit omdat het restant van de reserve dan alsnog op grond van art. 28c lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 belast af dient te nemen. Vanuit de koper gezien is het de vraag of de compartimenteringsreserve gecompartimenteerd dient te worden. Naar mijn mening dient dit nog niet te gebeuren, aangezien er sprake is van een betalingsverplichting en niet van een belang 43. Het is in dit licht wenselijk dat de wetgever duidelijkheid geeft omtrent de samenloop tussen de earnout -regeling van art. 13 lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting en de compartimenteringsreserve. Paragraaf 4.2: Samenloop met art. 13 lid 7 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 In art. 13 lid 7 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is bepaald dat indien de inspecteur vooraf bij een voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, een voordeel uit de desbetreffende rechtshandeling tot de voordelen uit hoofde van een deelneming behoort. Een dergelijk voordeel zal derhalve bij een belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Op deze manier wordt fiscaal een neutraal resultaat bereikt, zowel voordelen uit een deelneming alsmede valutaresultaten uit hoofde van het afdekkingsinstrument zijn vrijgesteld. 44 Ook bij deze bepaling, tenminste als er een beschikking is verkregen, kan het zich voordoen dat deze voordelen eerst wel onder de deelnemingsvrijstelling vallen en daarna niet meer, of andersom. Dit kan het geval zijn indien een beschikking aanwezig is en op enig moment de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is op het belang en later niet meer van toepassing wordt, of andersom. Naar mijn mening dienen deze voordelen ook onder de compartimenteringsreserve gebracht te worden. Echter worden er uit deze valutaresultaten later geen voordelen meer getrokken zoals deze bij de deelneming zelf wel aanwezig zijn, bijvoorbeeld in de vorm van een dividend. Daarom acht ik het wenselijk dat de wetgever een regeling omtrent deze problematiek opneemt in het wetsvoorstel op basis waarvan direct afgerekend kan worden indien het voordeel onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht. 43 Zo ook Mevr.mr. L.P. Cats en mr. B. Suvaal, creatief met compartimenteren, WFR 2014/180, onder 5.2 44 Mw. mr.drs. L.G.C. Sahin en mr. W.C.M. Martens, de compartimenteringsreserve, Maandblad belasting beschouwingen MBB 2014/01, onderdeel 4.5.1 17
Paragraaf 4.3: Samenloop met art. 13 lid 16 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 In art. 13 lid 16 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een bepaling opgenomen omtrent aflopende deelnemingen. Het gaat om gevallen waarbij de deelnemingsvrijstelling op enig moment niet meer van toepassing is omdat niet meer wordt voldaan aan de 5% eis van art. 13 lid 2 of art. 13 lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, terwijl de deelnemingsvrijstelling daarvoor wel gedurende een periode van meer dan een jaar van toepassing was. Op grond van dit artikel vindt de deelnemingsvrijstelling na dit moment toch nog gedurende 3 jaar toepassing. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel wordt hetvolgende opgemerkt omtrent deze aflopende deelnemingen: In een situatie waarin als gevolg van een Wetswijziging de deelnemingsvrijstelling niet langer van toepassing zou zijn, wordt net als bij feitencompartimentering het belang onder omstandigheden eerst nog drie jaar als een deelneming aangemerkt (aflopende deelneming). Eerst na het verstrijken van deze termijn onstaat dan de situatie dat beoordeeld moet worden of de voordelen die nadien op de aandelen worden behaald, moeten worden toegerekend aan de verschillende periodes.. 45 Nadat niet meer wordt voldaan aan de 5%-eis wordt de deelneming dus nog gedurende 3 jaar belast alsware de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn. Pas na het verstrijken van deze 3 jaar dient naar mijn mening een compartimenteringsreserve gevormd te worden en zullen de voordelen die behaald worden uit deze deelneming toegerekend dienen te worden aan de periode waarin zij zijn onstaan of waarop zij betrekking hebben. Paragraaf 4.4: Samenloop met art. 13d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Het voorgestelde art. 28c lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 regelt de samenloop met art. 13d Wet op de vennootschapsbelasting 1969, betreffende de liquidatieverliesregeling. Op grond van het voorgestelde artikel dient, indien een belaste compartimenteringsreserve onbelast wordt verminderd als gevolg van een uitdeling door het lichaam waarin het belang wordt gehouden, het opgeofferd bedrag in de zin van art. 13d lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vermeerderd te worden met het bedrag van die vermindering. Op grond van art. 13d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing op een verlies dat tot uitdrukking komt na ontbinding van het lichaam waarin de belastingplichtige een belang heeft. Op grond van lid 2 wordt dit verlies gesteld op het verschil tussen het opgeofferd bedrag en de liquidatie-uitkeringen. Voordelen die uit hoofde van de deelneming zijn genoten met toepassing van de deelnemingsvrijstelling in het jaar van ontbinding of de vijf daaraan 45 Kamerstukken II, 2013/2014, 33 713, nr. 6, p. 2 18
voorafgaande jaren dienen bij de liquidatie-uitkeringen te worden opgeteld. Onder omstandigheden gesteld in art. 13d lid 3 sub b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient dit met de voordelen genoten in het zesde tot en met het tiende jaar voorafgaande aan het jaar waarin het lichaam ontbonden wordt ook te gebeuren. Het betreft het opstellen van een jaarrekening op grond van titel 9, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het hebben geleden van verlies. Doordat de onbelaste vermindering van de belaste compartimenteringsreserve opgeteld dient te worden bij het opgeofferd bedrag en de in de afgelopen jaren verkregen dividenden, onder de hiervoor genoemde omstandigheden, opgeteld dienen te worden bij de liquidatie-uitkeringen, zal meestal geen liquidatieverlies worden geleden. Een voorbeeld zal dit verduidelijken 46 : A verkrijgt in een belang in het lichaam B tegen een aankoopprijs van 100, tevens de waarde in het economisch verkeer op het moment van de aankoop. Het belang valt niet onder de deelnemingsvrijstelling en valt derhalve onder de belaste sfeer. Het jaar na verkrijging van het belang doet zich een sfeerovergang met betrekking tot het belang voor, waardoor het belang onder de deelnemingsvrisjtelling en daarmee onder onbelaste sfeer gaat vallen. De waarde in het economisch verkeer van het belang in B bedraagt op het moment van de sfeerovergang 150. A dient derhalve een belaste compartimenteringsreserve van 50 te vormen. Na de sfeerovergang keert B een dividend uit ter waarde van 30 aan A, dit dividend is aan heffing onderworpen en stamt uit het jaar waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was.. De belaste compartimenteringsreserve wordt door A op grond van het voorgestelde art. 28c lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 onbelast verminderd voor 30, waardoor een belaste compartimenteringsreserve van 20 resteerd. Tevens wordt het opgeofferd bedrag in de zin van art. 13d lid 2 vermeerderd met een bedrag van 30, het bedragt waarmee de belaste compartimenteringsreserve onbelast is verminderd, op grond van het voorgestelde art. 28c lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het opgeofferd bedrag bedraagt derhalve de aankoopprijs van 130, de aankoopprijs van 100 vermeerderd met deze 30. In het jaar na de uitkering van het dividend wordt B ontbonden, er vindt een liquidatieuitkering aan A plaats ter waarde van 80. Bij dit liquidatieverlies dient op grond van art. 13d lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting de 30 dividend opgeteld te worden. Er vindt dus een liquidatie-uitkering plaats van 110. Het liquidatieverlies bedraagt derhalve 20, het opgeofferd bedrag van 130 minus de liquidatieruitkering van 110. Er resteerde echter ook nog een belaste compartimenteringsreserve ter hoogte van 20, waarover afgerekend dient te worden. Als deze tegen elkaar worden weggestreept resteerd derhalve een verlies van nul. 46 Zie hiervoor ook: Kamerstukken II, 2013/2014, 33 713, nr. 6, p. 10 alsmede het commentaar van de NOB op het wetsvoorstel: Commentaar NOB op wetsvoorstel Compartimeringsreserve, NTFR 2013/2035, p. 7-9 19
Paragraaf 4.5: Samenloop met art. 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 In art. 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een beperking opgenomen voor de aftrek van bovenmatige deelnemingsrente, deze is op grond van dit artikel niet aftrekbaar voor zover de bovenmatige deelnemingsrente de 750.000,- overstijgt. De bovenmatige deelnemingsrente wordt berekend met behulp van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Indien een belang, door een sfeerovergang, overgaat van de belaste sfeer naar de onbelaste sfeer doemt de vraag op welk bedrag als verkrijgingsprijs van dat belang dient te gelden. In beginsel gaat het bij de verkrijgingsprijs om de tegenprestatie bij verwerving plus de bijkomende kosten, later wordt rekening gehouden met eventuele kapitaalstortingen en terugbetalingen 47. Het gaat hier dus in beginsel om de historische kostprijs van het belang. Echter lijkt het mij logischer om aan te sluiten bij de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de sfeerovergang, op dat moment ontstaat namelijk pas een deelneming in de zin van art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 48. Paragraaf 4.6: Samenloop met art. 15ab Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Op grond van art. 15ab Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient een moedermaatschappij onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop een dochtermaatschappij toegevoegd wordt aan een fiscale eenheid het belang in deze dochtermaatschappij te boek te zetten tegen de waarde in het economisch verkeer. Indien er zich voorheen een sfeerovergang heeft voorgedaan met betrekking tot het belang in de dochtermaatschappij dient de herwaarderingswinst die behaald werd bij het aangaan van de fiscale eenheid gecompartimenteerd te worden 49. Een voorbeeld zal dit verduidelijken: A bv koopt een 1%-belang (één aandeel) in B bv tegen 100 op 1 januari 2008. Op 1 januari 2009 besluit A bv tot de aankoop van extra aandelen B bv. A bv koopt 49 van de resterende aandelen in B bv tegen 9800 (200 per aandeel). Eind 2009 gaat A bv een fiscale eenheid aan met B bv. De waarde in B bv bedraagt op dat moment 15.000 47 Commentaar op art. 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969, onderdeel 4, NDFR 48 Zie hierover ook Mw. mr.drs. L.G.C. Sahin en mr. W.C.M. Martens, De compartimenteringsreserve, MBB 2014/01, onderdeel 4.5.2. Zij merken terecht op dat een aanvullende regeling met betrekking tot deze verkrijgingsprijs niet nodig is. Op grond van art. 13l lid 4 Wet op vennootschapsbelasting 1969 dient een correctie gemaakt te worden op het eigen vermogen voor het verschil tussen de verkrijgingsprijs en de fiscale boekwaarde. Indien uitgegaan wordt van de werkelijke waarde ten tijde van de sfeerovergang zullen deze gelijk zijn waardoor een correctie niet nodig is, wordt uitgegaan van de historische kostprijs dan zal de correctie voor eenzelfde resultaat zorgen. 49 Zie hierover Mr.dr. E. Nijkeuter, commentaar op art. 15ab Wet op de vennootschapsbelasting, NDFR, onderdeel 3. Het voorbeeld is gebasseerd op het voorbeeld als gegeven in het commentaar. 20
Op het moment van voeging in de fiscale eenheid wordt een herwaarderingswinst behaald op grond van art. 15ab Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze winst bedraagt 15.000 9900 (9800+100) = 5.100. Van deze 5.100 is een bedrag van 100 toerekenbaar aan de belaste periode van 2008, zijnde de waarde aangroei van het éne aandeel in dat jaar. De overige waardeaangroei van 5000 is toerekenbaar aan de onbelaste periode. Als op grond van het voorgestelde art. 28c Wet op de vennootschapsbelasting gekeken wordt naar deze casus komt men tot een andere conclusie. Op grond van art. 28c lid 1 en lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient bij de sfeerovergang al een belaste compartimenteringsreserve gevormd te worden ter waarde van 100, zijnde het verschil tussen de waarde in het economisch verkeer en de boekwaarde van het al aanwezige aandeel. Bij het aangaan van de fiscale eenheid eind 2009 zal deze belaste compartimenteringsreserve vrijvallen op grond van het voorgestelde art. 28c lid 4 sub c Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Derhalve zal niet meer tot compartimentering van de herwaarderingswinst overgegaan dienen te worden, maar komt men wel tot het zelfde eindresultaat. Een voordeel hiervan is dat al gecompartimenteerd dient te worden ten tijde van de sfeerovergang, daar waar dat voorheen pas gebeurde op het moment van aangaan van de fiscale eenheid. Paragraaf 4.7: De invloed van het Wetsvoorstel op goed koopmansgebruik In de literatuur is de vraag opgekomen wat de invloed van het arrest is op goed koopmansgebruik 50. Een deelneming dient namelijk gewaardeerd te worden volgens de regels van goed koopmansgebruik 51. Gevraagd werd of bevestigd kon worden dat de voorgestelde regeling voor de compartimenteringsreserve de huidige mogelijkheden van toepassing van goed koopmansgebruik intact liet. Gedoeld werd daarmee op de volgende twee mogelijkheden: Een belang dat niet onder de deelnemingsvrijstelling valt kan bij een waardedaling die plaatsvindt voor een sfeerovergang worden afgewaardeerd naar lagere bedrijfswaarde danwel lagere beurskoers. Een belang dat wel onder de deelnemingsvrijstelling valt kan op grond van HR BNB 1979/181 52 worden afgewaardeerd danwel worden geherwaardeerd. De wetgever merkt over de invloed van het wetsvoorstel over goed koopmansgebruik het volgende op: In reactie op de desbetreffende vraag van het NOB kan worden bevestigd dat de voorgestelde regeling van de compartimenteringsreserve niets wijzigt aan de bestaande invulling van goed 50 Zie hierover het commentaar van de NOB op het wetsvoorstel: Commentaar NOB op wetsvoorstel Compartimeringsreserve, NTFR 2013/2035, onderdeel 2.1, p. 3 51 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr.3, p. 63 52 Hoge Raad 14 juni 1978, nr. 18 405, LJN. AX2850, BNB 1979/181 21