Artikelen. Zzp er/focus on Human-arrest: het belemmeringsverbod eindelijk een rustig bezit? L.J. de Vroe & K.A Görgün 1

Transcriptie

1 L.J. de Vroe & K.A Görgün 1 Zzp er/focus on Human-arrest: het belemmeringsverbod eindelijk een rustig bezit? Met de herintroductie van het belemmeringsverbod in artikel 9 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs ( Waadi ) in 2012, leek dit onderwerp eindelijk rustig bezit te zijn geworden. Evenwel bleken er ook na de wettelijke verankering van het belemmeringsverbod vraagpunten te resteren, mede veroorzaakt doordat artikel 9a Waadi het heeft over een arbeidsovereenkomst, terwijl de Europese Uitzendrichtlijn 2 ( Uitzendrichtlijn ) ook spreekt van een arbeidsverhouding, waarmee een ruimer bereik is beoogd. Het voorlopige sluitstuk in de jurisprudentie over dit onderwerp is het recent door de Hoge Raad gewezen zzp er/focus on Human-arrest. 3 Ko r t g e z e g d heeft de Hoge Raad in dit arrest overwogen dat ook een arbeidsverhouding met een zzp er beschermd kan zijn door het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. Zowel in de conclusie van A-G De Bock alsook in het arrest van de Hoge Raad wordt bovendien uitvoerig gerefereerd aan een ander belangwekkend arrest van het Europese Hof van Justitie van eind 2016, het Ruhrlandklinik-arrest. 4 De discussie in beide arresten is terug te brengen tot één belangrijke hoofdvraag: hoe moet het begrip arbeidsverhouding in de Uitzendrichtlijn worden uitgelegd? lemmeringsverbod in de Arbeidsvoorzieningswet 1996 was derhalve niet gebaseerd op Europese wet- en regelgeving. De wettelijke verankering van het belemmeringsverbod sneuvelde toen de Arbeidsvoorzieningswet 1996 in 1998 werd opgevolgd door de Waadi, volgens de minister omdat werknemers op grond van het algemene overeenkomstenrecht voldoende beschermd zouden zijn tegen onredelijk bezwarende en aldus vernietigbare bedingen. 7 Bij wet van 27 april 2012 is het belemmeringsverbod in de wet teruggekeerd in artikel 9a Waadi. Het belemmeringsverbod in de Waadi is in lijn met de Uitzendrichtlijn beperkter dan het belemmeringsverbod waar de Arbeidsvoorzieningswet 1996 in voorzag omdat het enkel geldt voor indiensttreding bij de inlener na afloop van de terbeschikkingstelling. De uitzondering die de uitlener nog enige soelaas biedt is de redelijke vergoeding die mag worden gevraagd aan de overnemende inlener op grond van artikel 9a lid 2 Waadi. Hoe hoog een dergelijke redelijke vergoeding mag zijn wil niet sprake zijn van een verkapte (en dus indirecte) belemmering, is nog niet uitgekristalliseerd. Rechtspraak over de redelijke vergoeding is spaarzaam, maar het lijkt erop dat een hoge boete die is gesteld op overtreding van een belemmeringsbeding in ieder geval niet kan worden verdedigd als redelijke vergoeding Z z p e r/ Fo c u s on Hu m a n -a r r e s t 1. Achtergrondschets Voor een meer uitvoerige historische beschouwing over de ontstaansgeschiedenis van het belemmeringsverbod, verwijzen wij kortheidshalve naar eerdere literatuur over dit onderwerp waarin deze geschiedenis is uiteengezet. 5 Op basis van de voorloper van de Waadi, de Arbeidsvoorzieningswet 1996, was het verboden om uitzendkrachten belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan. 6 Dit verbod zag dus niet enkel op indiensttreding bij de inlener na afloop van de terbeschikkingstelling, maar op indiensttreding bij iedere willekeurige derde. De Uitzendrichtlijn is in 2008 vastgesteld. Het be- 1 Mr. L.J. de Vroe en mr. K.A. Görgün zijn advocaat bij Vestius Advocaten te Amsterdam. 2 Richtlijn 2008/104/EG (PbEU 2008, L 327/9). 3 HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689, JAR 2017/136, m.nt. F.G. Laagland (zzp er/focus on Human B.V.). 4 HvJ EU 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:883, JAR 2016/306, m.nt. J.P.H Zwemmer (Betriebsrat der Ruhrlandklinik). 5 L.J. de Vroe, Het belemmeringsbeding ten grave gedragen; handvatten voor een redelijke vergoeding, ArbeidsRecht, 2013, 14 afl. 2, en M.C. van Koppen, Het concurrentiebeding en het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi, Tap 2013/2. 6 Wet van 28 juni 1990 houdende instelling van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en regelen op het gebied van de arbeidsvoorziening, Stb. 1990/402. Het belemmeringsverbod uit 1990 is ongewijzigd meegegaan in de Wet van 29 september 1996 tot vaststelling van een nieuwe Arbeidsvoorzieningswet 1996, Stb. 1996/619. Met het arrest zzp er/focus on Human heeft de Hoge Raad een belangwekkende uitspraak gedaan over de richtlijnconforme interpretatie van artikel 9a Waadi. 2.1 De casus Eiser tot cassatie in het zzp er/focus on Human-arrest is een BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige die tot mei 2015 in dienst is geweest bij Focus on Human ( FoH ). Deze werknemer is gedurende de arbeidsovereenkomst met FoH onder andere gedetacheerd bij een huisartsenpraktijk. In de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en FoH stond een concurrentiebeding waardoor het de werknemer kort gezegd niet was toegestaan om gedurende een jaar na beeindiging van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 50 kilometer, FoH te beconcurreren, zulks op straffe van een boete. Eind april 2015 heeft de werknemer aan de bestuurder van FoH en overige collega s per medegedeeld dat hij zijn arbeidsovereenkomst opzegt met inachtneming van de opzegtermijn. De werknemer heeft na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst aangekondigd dat hij als zzp er zijn werkzaamheden, bestaande uit GGZdienstverlening, wil continueren. Een week na deze aan- 7 Kamerstukken I 1997/98, 25264, 133, p. 4 (MvA). 8 Zie bijvoorbeeld Rb. Oost-Brabant 12 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6814, r.o en

2 ZZP ER/FOCUS ON HUMAN-ARREST: HET BELEMMERINGSVERBOD EINDELIJK EEN RUSTIG BEZIT? kondiging heeft hij zijn eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het is FoH bekend geworden dat de inmiddels ex-werknemer bij de inlenende huisartsenpraktijk als zzp er aan de slag wil, waarna de ex-werknemer wordt gewezen op zijn concurrentiebeding. De huisartsenpraktijk laat FoH bij brief weten dat de detachering van de ex-werknemer van FoH bij de huisartsenpraktijk stopt omdat hij zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, maar dat de huisartsenpraktijk de samenwerking met de ex-werknemer, inmiddels zzp er, wenst te continueren. Omdat in de detacheringsovereenkomst tussen FoH en de huisartsenpraktijk geen belemmeringsbeding staat, ziet de huisartsenpraktijk zich niet gehinderd om een arbeidsverhouding aan te gaan met een opdrachtnemer, zijnde de voormalig werknemer van FoH Procesverloop In kort geding heeft FoH nakoming door haar voormalig werknemer van het concurrentiebeding gevorderd. De kantonrechter heeft het concurrentiebeding gedeeltelijk geschorst, onder toewijzing van de door FoH gevorderde nakoming voor het overige deel en een verbeurde boete ter hoogte van In hoger beroep blijft de uitspraak van de kortgedingrechter goeddeels in stand en blijft de voormalig werknemer veroordeeld tot nakoming van het concurrentiebeding en betaling van de verbeurde boete. Het hof oordeelt dat de zzp er geen beroep toekomt op artikel 9a Waadi, nu het belemmeringsverbod ziet op de situatie van de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling. Nu geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht na de terbeschikkingstelling, mist artikel 9a Waadi toepassing C a s s a t i e In cassatie klaagt de zzp er dat het hof artikel 9a Waadi in het licht van artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn dient te lezen, al dan niet bij wege van richtlijnconforme interpretatie. Daar waar immers artikel 9a Waadi belemmeringen verbiedt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, is het belemmeringsverbod in artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn ruimer geformuleerd nu deze bepaling ziet op het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding. Het aangaan van de samenwerking met de huisartsenpraktijk na de terbeschikkingstelling door FoH wordt volgens de zzp er ook beheerst door het belemmeringsverbod van de Uitzendrichtlijn, nu hij zijn werkzaamheden namelijk voortzet bij de huisartsenpraktijk na afloop van de terbeschikkingstelling, maar nu als zzp er. Een arbeidsverhouding derhalve, aldus de zzp er. De conclusie van de A-G strekt tot vernietiging van het arrest van het hof. 10 In een uitgebreide conclusie behandelt de A-G een aantal openstaande vraagpunten over de uitleg en toepassing van het belemmeringsverbod van artikel 9a 9 Hof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016: Parket bij de HR 3 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:46 (conclusie R.H. de Bock). Waadi. Volgens de A-G sluit de wettekst van de Waadi niet precies aan bij de Uitzendrichtlijn, omdat deze laatste ook de belemmering van de totstandkoming van een arbeidsverhouding verbiedt. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Uitzendrichtlijn zijn geen nadere aanknopingspunten te vinden voor wat onder het aangaan van een arbeidsverhouding moet worden verstaan. Uit die totstandkomingsgeschiedenis lijkt te volgen dat met name beoogd is de overstap naar vast werk niet te bemoeilijken of te belemmeren, maar dit doel is niet in de tekst van de richtlijn terug te vinden. 11 Vervolgens zoekt de A-G voor de invulling van het begrip arbeidsverhouding in de Uitzendrichtlijn steun in het Ruhrlandklinik -arrest van het Europese Hof van Justitie. 12 In glasheldere bewoordingen zet de A-G met verwijzing naar het Ruhrlandklinik -arrest uiteen waarom hij van mening is dat sprake dient te zijn van richtlijnconforme interpretatie: 13 Uit de Ruhrlandklinik-uitspraak van het HvJ EU van 17 november 2016 blijkt dat de Uitzendrichtlijn ook bescherming biedt aan degene die een arbeidsverhouding heeft met het uitzendbureau die formeel gezien niet kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, maar daarvan niet wezenlijk verschilt. Uit de overwegingen van het Hof blijkt dat deze benadering is ingegeven door de met de richtlijn beoogde bescherming van uitzendkrachten en het beginsel van gelijke behandeling. Deze uitspraak biedt veel steun voor de gedachte dat ditzelfde dan óók geldt voor de reikwijdte van het belemmeringsverbod van art. 6 lid 2 van de richtlijn, zeker nu in de tekst van die bepaling uitdrukkelijk is toegevoegd of het tot stand komen van een arbeidsverhouding. Dat impliceert dat beoogd is ook een arbeidsverhouding die materieel gezien niet verschilt van die van een werknemer, onder het bereik van het belemmeringsverbod te brengen. Nu uit de parlementaire geschiedenis van de Waadi niet blijkt dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan de wens de Uitzendrichtlijn om te zetten in nationaal recht en ook niet is af te leiden dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen een arbeidsverhouding die formeel geen arbeidsovereenkomst is maar daarvan niet wezenlijk verschilt, buiten het bereik van artikel 9a Waadi te brengen, bestaat er voldoende grond voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 9a Waadi, aldus de A-G. 14 De Hoge Raad volgt de conclusie van de A-G, vernietigt het bestreden arrest en verwijst het geding terug naar het hof om te toetsen of de arbeidsrelatie tussen de zzp er en de huisartsenpraktijk kwalificeert als arbeidsverhouding in de zin van de Uitzendrichtlijn omdat artikel 9a Waadi in overeenstemming met artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn moet worden uitgelegd, waarbij het begrip arbeidsverhouding in overeenstemming met de jurisprudentie van het 11 Conclusie HvJ EU 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:883, JAR 2016/306, m.nt. J.P.H. Zwemmer (Betriebsrat der Ruhrlandklinik). 13 Conclusie Conclusie

3 ZZP ER/FOCUS ON HUMAN-ARREST: HET BELEMMERINGSVERBOD EINDELIJK EEN RUSTIG BEZIT? Hof van Justitie moet worden uitgelegd. De grondslag voor de richtlijnconforme uitleg van artikel 9a Waadi kan volgens zowel de A-G als de Hoge Raad worden gevonden in de bedoeling van de wetgever om de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht Unierecht 3.1 Maatschappelijke ontwikkelingen In zijn conclusie bij het zzp er/focus on Human -arrest voert de A-G als aanvullend argument voor richtlijnconforme uitleg van artikel 9a Waadi nog aan dat het past in de maatschappelijke ontwikkelingen dat een zzp er, die materieel niet van een werknemer is te onderscheiden, voor wat betreft de werking van het belemmeringsverbod aanspraak kan maken op hetzelfde beschermingsniveau als de werknemer. Deze maatschappelijke ontwikkeling laat zien dat steeds meer kritiek wordt uitgeoefend op het gebrek aan juridische bescherming van (een deel van de) zzp ers. 16 D e z e beschouwing van de A-G sluit aan bij de lijn zoals die kort daarvoor ook al is ingezet door het Europese Hof van Justitie in het Ruhrlandklinik -arrest. In die uitspraak heeft het Hof van Justitie overwogen dat de werking van de Uitzendrichtlijn niet kan worden beperkt doordat de arbeidsrelatie naar nationaal recht niet kwalificeert als arbeidsovereenkomst: Gelet op het voorgaande moet het begrip werknemer in de zin van richtlijn 2008/104 aldus worden uitgelegd dat het iedere persoon omvat die arbeid verricht, dat wil zeggen die gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd, zulks ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze personen en de vorm van deze verhouding. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze voorwaarden in casu zijn vervuld en of K. dus moet worden aangemerkt als werknemer in de zin van deze richtlijn. 17 Duidelijk is dat met het begrip arbeidsverhouding door het Europese Hof van Justitie het werknemersbegrip wordt opgerekt, hetgeen op gespannen voet kan staan met de nationale werknemersbegrippen binnen de lidstaten. De zzp er in Nederland ( zzp er/focus on Human -arrest), de zwangere directrice zonder arbeidsovereenkomst in Duitsland ( Ruhrlandklinik -arrest) en het lid van een directiecomité van een kapitaalvennootschap in Letland ( Danosa -arrest) 18 z ijn voorbeelden van arbeidskrachten die wel een beroep konden doen op het Europeesrechtelijke, maar niet op het nationale werknemersbegrip. Arbeidsverhouding en werk- nemer zijn begrippen die niet alleen worden gebezigd in Richtlijn 2008/104/EG ( Uitzendrichtlijn ) maar bijvoorbeeld ook in Richtlijn 2001/23/EG (inzake overgang van ondernemingen) en Richtlijn 2008/94/EG (inzake bescherming werknemers bij insolventie van de werkgever). Het voert in het bestek van deze bijdrage te ver om hier verder op in te gaan, maar het valt naar onze mening gemakkelijk vol te houden dat met het Ruhrlandklinik -arrest de deur naar bescherming op allerlei onderdelen voor werkenden zonder arbeidsovereenkomst, minstens op een ruime kier is gezet C o n t r a l e g e m? De gerechten van lidstaten dienen nationale wetgeving zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren, nadat de implementatietermijn van de richtlijn in het nationale recht is verstreken. Een dergelijke interpretatie kan echter niet met terugwerkende kracht de nationale wetgeving doorkruisen. 19 Een richtlijnconforme interpretatie die indruist tegen de tekst van de nationale wetgeving is namelijk in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. In haar noot bij het zzp er/focus on Human -arrest merkt Laagland op dat de Hoge Raad het begrip arbeidsverhouding gemakshalve heeft toegevoegd aan de wetstekst, nu uit de parlementaire geschiedenis van de Waadi niet blijkt dat de wetgever van de Uitzendrichtlijn heeft willen afwijken. 20 Zij wijst er op dat de Hoge Raad deze formule reeds eerder toepaste in het Albron/Roest -arrest waarin de Hoge Raad invulling heeft gegeven aan de nationale wettekst, door ook de niet-contractuele werkgever te rekenen tot het werkgeversbegrip. Deze ruimte kon volgens de Hoge Raad worden gevonden in de bedoeling van de wetgever. 21 Houweling stelt in zijn noot bij het zzp er/focus on Human- arrest dat in het geval een arbeidskracht een beroep kan doen op het Unierechtelijke werknemersbegrip zoals hiervoor beschreven, al gauw de conclusie kan worden getrokken dat de arbeidskracht ook naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst heeft omdat aan de eisen van artikel 7:610 BW zou zijn voldaan. 22 Ook de A-G overweegt in zijn conclusie dat indien de arbeidskracht voldoet aan het Unierechtelijke werknemersbegrip, sprake is van een arbeidsverhouding die materieel gelijk is te stellen met een werknemersrelatie. Hoewel een dergelijke stelling in de onderhavige kwestie waarschijnlijk wel opgaat omdat de zzp er zoals de A-G terecht stelt heeft aangegeven dezelfde werkzaamheden te willen voortzetten (cursivering A-G) bij de huisartsenpraktijk, zal een dergelijke stelling in zijn algemeenheid niet opgaan. Het gaat dan voornamelijk om de invulling van het begrip gezagsrelatie dat op zowel nationaal als Europees niveau een constitutief vereiste is voor een succesvol beroep op werknemersbescherming. De uitleg van het gezagsbegrip is echter niet steeds gelijk. In het Danosa -arrest was de gezagsrelatie juist het cruciale twistpunt, nu het ging om een 15 HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689, (zzp er/focus on Human B.V.), r.o en 3.3.7, zie ook 5.4. en 5.5 van de conclusie van A-G De Bock. 16 Conclusie HvJ EU 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:883, (Betriebsrad der Ruhrlandklinik), r.o HvJ EU 11 november 2010, C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, (Danosa). 19 HvJ EU 4 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:443 (Adeneler), r.o Noot bij het zzp er/focus on Human-arrest, JAR 2017/ HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780, r.o A.R. Houweling, Richtlijnconforme interpretatie van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi: alle vragen beantwoord?, AR-Updates

4 ZZP ER/FOCUS ON HUMAN-ARREST: HET BELEMMERINGSVERBOD EINDELIJK EEN RUSTIG BEZIT? directrice van een vennootschap. Juist in vergelijkbare situaties naar Nederlands recht, waar het bijvoorbeeld gaat om statutair bestuurders die vanwege de inrichting van de vennootschap verantwoording moeten afleggen aan een raad van commissarissen maar voor het overige geen enkel gezag van de onderneming kennen (de management-bv constructie), zal veelal wel sprake zijn van een gezagsrelatie als toegestaan in artikel 7:402 BW, maar niet als de gezagsrelatie die is vereist voor een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. Bovendien is een dergelijke feitelijke toets alleen achteraf mogelijk, wat de rechtszekerheid niet zal bevorderen. De redenering van Houweling volgend had de Hoge Raad in dat geval ook ervoor kunnen kiezen om het begrip arbeidsovereenkomst zo uit te leggen dat de arbeidsrelatie met een zzp er daar ook onder zou vallen, juist omdat de toets van artikel 7:610 BW tot hetzelfde resultaat zou leiden. De Hoge Raad heeft echter, in navolging van de A-G, overwogen dat juist artikel 9a Waadi zo moet worden uitgelegd dat ook de arbeidsverhouding van artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn daarin zou moeten worden gelezen, vanwege de bedoeling van de wetgever. Dat is geen ruime uitleg maar een toevoeging Positie uitlener Volgens de A-G pleit voor de richtlijnconforme uitleg nog dat de positie van de uitlener niet verslechtert, omdat ook de uitlener van de arbeidskracht met een arbeidsverhouding een redelijke vergoeding kan bedingen. 23 Daarbij gaat hij eraan voorbij dat rechters in twee instanties een dergelijke oprekking van de Waadi niet hebben aangedurfd en pas bijna 10 jaar na invoering van de Uitzendrichtlijn een dergelijke zaak voor de Hoge Raad is gebracht. Zeker als het gaat om ondernemingen die te maken hebben met de dubbele werking van het arbeidsverhoudingsbegrip, zoals detacheringsbureaus die zzp ers bemiddelen zoals Houweling terecht stelt, zullen vermoedelijk geen rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat deze jurisprudentiële ontwikkeling zich zou voordoen. 4. Unierechtelijk werknemersbegrip Het Europese werknemersbegrip is niet eenduidig, zeker omdat in veel Europese wet- en regelgeving ruimte wordt overgelaten aan juridische kwalificaties naar nationaal recht. 24 Dit lijkt anders te liggen voor Europese wet- en regelgeving waarin expliciet ook de arbeidsverhouding is inbegrepen. Eerder in deze bijdrage is al gesignaleerd dat het begrip arbeidsverhouding op meerdere plaatsen in Europese wet- en regelgeving terugkomt. Bij de uitleg van het begrip arbeidsverhouding in Europese richtlijnen, wordt volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie steeds hetzelfde hoofdkenmerk als maatstaf aangehouden: dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en on- 23 Conclusie In artikel 2 Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van ondernemingen is bijvoorbeeld bepaald iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer als werknemer onder Richtlijn kwalificeert. der diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. 25 Ook mag het rechtskarakter naar nationaal recht geen gevolgen hebben voor de hoedanigheid van de werknemer in de zin van het Unierecht, aldus het Hof van Justitie. 26 De invulling van het begrip arbeidsverhouding door het Hof van Justitie corrigeert daarmee als het ware de wetgeving van de lidstaten, daar waar de nationale arbeidsovereenkomst een ontoereikend beschermingsniveau biedt aan arbeidskrachten die wel kwalificeren onder het Unierechtelijke arbeidsverhoudingenbegrip. Zowel de A-G als de Hoge Raad ontlenen argumenten aan het Ruhrlandklinik -arrest, terwijl het in die zaak ging om uitleg van artikel 1, leden 1 en 2 van de Uitzendrichtlijn en niet over het belemmeringsverbod van artikel 6 Uitzendrichtlijn. Zij lijken daarmee in navolging van het Hof van Justitie om te komen tot een uniform arbeidsverhoudingenbegrip voorbij te gaan aan het oorspronkelijke doel van de Waadi : compensatie voor de uitzendwerknemer die op enkele arbeidsrechtelijke facetten aan bescherming inboet. In de conclusie van de A-G kan wellicht de verklaring voor deze ontwikkeling in de jurisprudentie worden gevonden, waar hij verwijst naar de maatschappelijke tendensen en de toenemende groei van zzp ers al dan niet tegen wil en dank in Nederland. 27 Ook Van Slooten signaleert dat zzp ers een reeds bestaande maar ook uitbreidende bescherming genieten. 28 Een recent voorbeeld in het verlengde van deze maatschappelijke ontwikkeling is het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, inhoudende dat van artikel 7:653 BW een zekere reflexwerking uitgaat als het gaat om het aangaan van een concurrentiebeding met een zzp er die grote gelijkenissen vertoont met een werknemer. 29 Ook is de bescherming van de zzp er inmiddels op meerdere plaatsen wettelijk verankerd, daar waar ook andere arbeidsverhoudingen dan de traditionele arbeidsovereenkomst, onder het beschermingsregime zijn gebracht Overige vragen Waadi: ook de werknemer voor onbepaalde tijd valt onder het belemmeringsverbod In literatuur en rechtspraak 31 is verschillende malen aan de orde geweest of ook de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de uitlener bescherming 25 HvJ EU 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:883, (Betriebsrat der Ruhrlandklinik) r.o. 27 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. 26 HvJ EU 11 november 2010, C 232/09, ECLI:EU:C:2010:674 (Danosa), r.o. 40 en HvJ EU 20 september 2007, (Kiiski), nr. C-116/06, LJN BB7073, JAR 2007/268 ; NJ 2008/50, r.o. 25 en 26 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. 27 C o n c l u s i e J.M. Van Slooten, Tussencategorie voor zelfstandigen bestaat al in het Nederlandse arbeidsrecht, Het Financieele dagblad, 4 augustus 2017, p Hof Den Haag 6 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016: Enkele voorbeelden zijn artikel 1 lid 2 sub a Arbeidsomstandighedenwet en artikel 1:1 lid 2 Arbeidstijdenwet waar wordt gesproken over een ander onder gezag arbeid doet verrichten, artikel 1 lid 2 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst die aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht onder de wet schaart en artikel 1c Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, die spreekt over een ander onder zijn gezag arbeid laat verrichten. 31 Zie hierover nader L.B. de Graaf en J.R. Vos, De reikwijdte van art. 9a Waadi, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, , nr

5 ZZP ER/FOCUS ON HUMAN-ARREST: HET BELEMMERINGSVERBOD EINDELIJK EEN RUSTIG BEZIT? kan ontlenen aan het belemmeringsverbod. De discussie wordt gevoed door de tekst van de Uitzendrichtlijn, nu er in artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn geen onderscheid wordt gemaakt tussen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, maar in de totstandkomingsgeschiedenis van de Uitzendrichtlijn wel is overwogen dat het doel van de Uitzendrichtlijn mede ziet op het vergemakkelijken van de toegang tot vast werk. 32 De enige naar ons bekend gepubliceerde uitspraak waarin is geoordeeld dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de uitlener geen beroep kan doen op het belemmeringsverbod, dateert uit Si n d s - dien zijn er drie uitspraken gepubliceerd waarin tegenovergesteld is geoordeeld doordat ook de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd uitdrukkelijk onder de reikwijdte van artikel 9a Waadi is geschaard. 34 Hoewel deze vraag niet aan de orde was in het zzp er/focus on Human -arrest, heeft de A-G in zijn conclusie al een voorschot genomen op de definitieve beantwoording van deze vraag. Volgens de A-G brengt een richtlijnconforme interpretatie mee dat artikel 9a Waadi ook van toepassing is op de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de uitlener. 35 Hoewel de Hoge Raad of het Europese Hof van Justitie nog anders zouden kunnen beslissen, lijkt deze discussie met deze laatste ontwikkelingen toch wel beslecht. 32 Voorstel van de Commissie COM (2002) 149 definitief, p Rb. Rotterdam 28 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014: Rb. Midden-Nederland 10 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4441; Rb. Midden-Nederland 28 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5183 en Hof Den Haag 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016: C o n c l u s i e