(On)geloofwaardig ziek

Transcriptie

1 (On)geloofwaardig ziek Over de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid QuickTime en een -decompressor zijn vereist om deze afbeelding weer te geven. Nicky van der Linden Begeleider: dhr. prof. mr. E. Verhulp Tweede lezer: dhr. mr. N. Jansen Juli 2015 Masterscriptie Arbeidsrecht track individueel arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding Probleemstelling Werkwijze 5 Hoofdstuk 2: Algemene (wettelijke) kader rondom de ziekmelding Verplichtingen werkgever en werknemer De loondoorbetalingsplicht van de werkgever Bij ziekte Bij een arbeidsconflict Situatieve arbeidsongeschiktheid Mogelijke gevolgen loonaanspraak 15 Hoofdstuk 3: Vaststelling arbeids(on)geschiktheid Bedrijfsarts of arbodienst Deskundigenoordeel 21 Hoofdstuk 4: Knelpunten en problemen in de praktijk Vaststelling arbeids(on)geschiktheid Bedrijfsarts en huisarts Casemanager Bedrijfsarts Grondrecht op privacy Alternatieve methoden Deskundigenoordeel STECR-werkwijzer Mediation Toekomst Mogelijke wetswijzigingen Aanbeveling 46 Hoofdstuk 5: Conclusie 49 Literatuurlijst 53 1

3 1. Inleiding 1.1 Probleemstelling Je presteert onder de maat. Dit zijn harde woorden voor een werknemer die al meer dan tien jaar in dienst is en nog nooit op zijn functioneren is aangesproken. Zo een slechte beoordeling kan veel schade aanrichten, denkende onder andere aan flinke demotivatie-effecten. In de praktijk komt het regelmatig voor dat een werknemer zich ziek meldt kort na een beoordelingsgesprek waarin de leidinggevende (negatieve) feedback heeft gegeven. De werknemer voelt zich benadeeld en aangevallen op zijn persoonlijke functioneren. Maar is de werknemer in zo een geval wel echt ziek of is er meer aan de hand? Het kan ook voorkomen dat de werkgever en werknemer een fikse discussie hebben gehad (bijvoorbeeld tijdens het beoordelingsgesprek). De relatie tussen de werkgever en werknemer kan als gevolg hiervan zodanig verstoord zijn dat sprake is van een arbeidsconflict. Soms komt het voor dat ziekte en een arbeidsconflict door elkaar lopen. De werknemer krijgt bijvoorbeeld psychische of lichamelijke klachten als gevolg van een conflict met zijn baas. Of de werknemer raakt door onenigheid over zijn ziekte in conflict met zijn werkgever. Er moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen ziekte en een arbeidsconflict. De vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid is voor zowel de werkgever als de werknemer van redelijk belang. Het kan de werkgever per jaar en per werknemer flink wat geld kosten. In geval de werknemer ziek is, is de werkgever verplicht het loon door te betalen. In geval sprake is van een arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer, is de werkgever onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van zijn verplichting tot loondoorbetaling. De werknemer is namelijk niet bij elke ziekmelding ongeschikt om zijn arbeid te verrichten. Voor de werknemer is de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid van belang omdat hiermee zijn rechtspositie wordt bepaald en of hij wel of geen loon doorbetaald krijgt. De werkgever zal bij een ziekmelding willen weten of de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is. Als de werkgever hierover twijfelt zal hij de werknemer willen controleren. Maar de werkgever kan niet zomaar bij een werknemer aan bellen en hem ter plekke onderzoeken. De privacy van de werknemer is dan in het geding. Het is in het verleden wel eens voorgekomen dat een werkgever een bedrijfsrechercheur 2

4 erop uit stuurde om te controleren of de werknemer ziek thuis zat. Uit het rapport van de bedrijfsrechercheur bleek dat de werknemer wel in staat zou zijn om fysiek werk te verrichten. De werkgever trok aan de hand van dit rapport de conclusie dat de werknemer helemaal niet ziek was en verzocht bij de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Echter kon niet ondubbelzinnig uit het rapport van de bedrijfsrechercheur worden gelezen dat de werknemer arbeidsgeschikt was waardoor de rechter het verzoek tot ontbinding van de werkgever afwees. Het is niet aan de werkgever om te bepalen of een werknemer daadwerkelijk ziek is of niet. De werkgever moet de ziekmelding in principe accepteren en als hij twijfelt over de arbeidsongeschiktheid dient hij zich tot de bedrijfsarts te richten. 1 De werkgever moet zich bij een ziekmelding laten bijstaan door een deskundige: een gecertificeerde bedrijfsarts die een oordeel kan geven over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. 2 De bedrijfsarts is dé persoon die de arbeids(on)geschiktheid kan vaststellen. Maar helaas blijkt in de praktijk dat enige twijfel bestaat over de onafhankelijkheid van bedrijfsartsen. Dit blijkt uit een onderzoek dat onderzoeksbureau AStri heeft uitgevoerd in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 3 De bedrijfsartsen gaven aan dat ze regelmatig onder druk werden gezet door de werkgever, door de werknemer en soms ook door de arbodienst waarin zij zelf werkzaam zijn. Dit gaat ten koste van hun onafhankelijkheid. Maar dit is niet het enige, er blijkt meer aan de orde te zijn met betrekking tot de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid. Hier zal ik later op terug komen. Of het nou om een arbeidsconflict gaat of om ziekte, in beide gevallen staat het begrip arbeids(on)geschiktheid centraal. De werkgever kan van mening zijn dat de werknemer niet arbeidsongeschikt is, terwijl de werknemer juist van mening is dat hij wel arbeidsongeschikt is. De werknemer zal stellen dat hij een loonaanspraak heeft tijdens de ziekte, terwijl de werkgever bij twijfel aan de arbeidsongeschiktheid van 1 Rb. Groningen 09 februari 2015, EJ VRZ [online] 2 Artikel 14 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) 3 B.C.H. de Zwart, R. Prins, J.W.J. van der Gulden, Onderzoek naar de positie van de bedrijfsarts: eindrapport, AStri 29 juni 2011 Leiden [online via 3

5 de werknemer zal stellen dat hij het loon niet hoeft te betalen aangezien de werknemer geen arbeid verricht. In geval werkgever en werknemer het oneens blijven over het oordeel van de bedrijfsarts zullen ze een andere weg zoeken om tot vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid te komen. In het huidige systeem kunnen werknemers en werkgevers terugvallen op drie methoden. Ten eerste kunnen zowel de werkgever als de werknemer een second opinion, of wel een deskundigenoordeel, aanvragen bij een onafhankelijke arts van het UWV. 4 Onenigheid over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer kan op deze manier worden weggenomen, maar leggen partijen zich ook neer bij dit oordeel? De werkgever kan ook kiezen om volgens de STECRwerkwijzer te handelen. De STECR-werkwijzer kan worden gebruikt als richtlijn bij gevallen waarin een werknemer zich ziek meldt. Worden in de STECR-werkwijzer richtlijnen genoemd die houvast bieden voor de bedrijfsarts bij de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid? Of ziet de werkwijzer slechts op het proces tijdens het ziekteverzuim? Daarnaast hebben werknemer en werkgever de mogelijkheid een mediator in te schakelen. De mediator, die dan optreedt als bemiddelaar, helpt de werkgever en werknemer bij het oplossen van een conflict. Toch betwijfel ik de waarde van mediation voor de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid. Deze methodes zal ik naderhand uitgebreider bespreken. Het staat in ieder geval vast dat de werkgever niet zelf kan beslissen over de (medische) situatie van de werknemer. Maar hoe moet dan worden vastgesteld of de werknemer arbeidsongeschikt is, en hoe kan worden voorkomen dat daarover conflicten ontstaan? Bieden voorgenoemde methoden een oplossing voor de heersende problemen? Of worden de problemen in de praktijk juist veroorzaakt door het huidige (wettelijke) systeem rondom de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer? Ik kom tot de volgende probleemstelling: Functioneert het huidige (wettelijke) systeem omtrent de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer naar behoren, of is het wenselijk dat dit systeem wordt aangepast? 4 Artikel 32 lid 1 Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (SUWI) 4

6 1.2 Werkwijze In mijn scriptie zal ik onderzoeken of het (wettelijke) systeem omtrent de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid naar behoren functioneert of dat het wenselijk is dat dit systeem wordt aangepast. Dit zal ik doen aan de hand van een klassiek juridisch literatuuronderzoek. Om tot beantwoording van de probleemstelling te komen zal ik allereerst een algemeen kader schetsen rondom de ziekmelding. Hierin beschrijf ik aan welke verplichtingen de werkgever en werknemer zijn gebonden en wat de mogelijke gevolgen van de loonaanspraak zijn in geval de werknemer ziek is of in een arbeidsconflict verkeert. Vervolgens zal ik dieper ingaan op de wijze waarop in de praktijk de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer wordt vastgesteld. Hierbij zal ik kijken tegen welke knelpunten en problemen de werkgever als ook de werknemer lopen. Hierna zal ik tot een visie komen over het huidige (wettelijke) systeem en wat de plannen van het kabinet zijn om in de toekomst het huidige systeem met betrekking tot de vaststelling van arbeids(on)geschiktheid van de werknemer te veranderen. Tot slot zal ik een aanbeveling doen. Gezien de beperkte omvang van een afstudeerscriptie zal ik het sociale zekerheidsrecht zoveel mogelijk buiten beschouwing laten. Hetzelfde geldt voor het terrein van de medezeggenschap van werknemers en voor flexposities. 2. Algemene (wettelijke) kader rondom de ziekmelding 5

7 De vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid is in mijn onderzoek slechts van belang indien sprake is van een arbeidsovereenkomst. Kan de relatie tussen de arbeidgever en arbeidskracht worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst? 5 De arbeidskracht kan als werknemer worden gekwalificeerd als hij in ieder geval een natuurlijke persoon is en nog niet de pensioensgerechtigde leeftijd heeft bereikt. 6 De arbeidgever daarentegen hoeft niet te voldoen aan bepaalde eisen om gekwalificeerd te worden als werkgever. Om tot de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst te komen moet voldaan zijn aan drie voorwaarden. Ten eerste moet de persoon zelf de arbeid verrichten waarbij hij zich niet mag laten vervangen door een ander. 7 Ten tweede moet hij als tegenprestatie voor de arbeid een redelijke vergoeding 8 van de werkgever ontvangen. En tenslotte moet sprake zijn van een gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer. De werknemer moet zich houden aan de aanwijzingen en instructies van de werkgever. Als is voldaan aan deze voorwaarden kan gezegd worden dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. Dan is sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de werkgever en de werknemer. Een werknemer kan ook door een overheidsorgaan worden aangesteld, dan zal tussen de partijen een publiekrechtelijke dienstbetrekking bestaan. 2.1 Verplichtingen werkgever en werknemer Direct na de ziekmelding van de werknemer gaat het verzuimbeleid van start. De werkgever en werknemer moeten zich bij het verzuimbeleid allebei aan een aantal verplichtingen houden. De verplichtingen zijn allemaal gericht op de reïntegratie van de zieke werknemer. De meeste verplichtingen volgen uit de Wet verbetering Poortwachter(2002) die is ingevoerd met de bedoeling langdurige ziekte van werknemers terug te dringen. In chronologische volgorde zal ik hierna ingaan op de verplichtingen waaraan werkgever en werknemer tijdens het verzuimbeleid zijn gehouden. 5 Artikel 7:610 juncto artikel 7:610a Burgerlijk Wetboek (BW) 6 Artikel 3 lid 1 Ziektewet (ZW) 7 Artikel 7:659 lid 1 BW 8 De vergoeding is redelijk zodra hij als loon aangemerkt kan worden en de werknemer daarmee in zijn eigen bestaan kan voorzien 6

8 Werknemer Als de werknemer ziek is geworden moet hij dit zo snel mogelijk melden. Hij dient dit in ieder geval binnen twee dagen van ongeschiktheid bij de werkgever, of de daartoe aangewezen persoon, te melden. 9 Meestal moet hij dit melden bij de leidinggevende of de afdeling Personeel en Organisatie. In de arbeidsovereenkomst, het personeelsreglement, of de van toepassing zijnde cao kunnen nadere regels zijn opgenomen waaraan de werknemer zich bij de ziekmelding moet houden. De werkgever kan in het personeelsreglement voorschriften opnemen met betrekking tot de controle en de informatie die de werknemer moet verstrekken. De voorschriften moeten redelijk zijn en schriftelijk bekend zijn gemaakt aan de werknemer. 10 De werkgever kan bijvoorbeeld geen voorschrift opnemen waarin staat dat de werknemer medische gegevens aan de werkgever moet verstrekken. De werkgever is namelijk niet bevoegd naar de aard van de ziekte (bijvoorbeeld de reden van verzuim) te vragen. 11 Het is de taak van de bedrijfsarts te achterhalen wat de oorzaak van het verzuim is. Een voorschrift waarin staat dat de werknemer de bedrijfsarts alle informatie moet verstrekken met betrekking tot de aard van de ziekte, is daarentegen wel toegestaan. Werkgever In beginsel dient de werkgever de ziekmelding te accepteren. Als hij twijfelt over de ziekmelding dient hij zich te wenden tot een bedrijfsarts, de werkgever mag niet zelf gaan dokteren. 12 De werkgever is verplicht zich te laten bijstaan door een gecertificeerde bedrijfsarts. 13 De bedrijfsarts heeft een belangrijke rol bij de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. Hij zal uiteindelijk 9 Artikel 38a lid 1 ZW 10 Artikel 7:629 lid 6 BW 11 College bescherming persoonsgegevens, De zieke werknemer en privacy, Den Haag februari 2008, p Rb. Oost-Brabant 11 september 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5233, r.o [online]; Rb. Noord-Nederland 9 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:1152, r.o. 6 [online] 13 Artikel 14 lid 1 sub b Arbowet juncto artikel 25 lid 5 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) 7

9 beoordelen of de werknemer ziek is en welke arbeid de werknemer nog kan verrichten. De werkgever dient de bedrijfsarts binnen zes weken na de ziekmelding van de werknemer in te schakelen. 14 De meeste werkgevers zullen, om het verzuim zo kort mogelijk te laten duren, al eerder (dan pas na vijf of zes weken) een bedrijfsarts inschakelen. Na zes weken van ziekte moet de bedrijfsarts een probleemanalyse opstellen. 15 De probleemanalyse is een verslag waarin de bedrijfsarts de situatie van de werknemer uiteen zet. In de probleemanalyse zal hij onder andere ingaan op de aard van de ziekte, de te verwachten duur van de ziekte en tot welke arbeid de werknemer nog in staat is. Eerdere ziekmeldingen van de werknemer worden hierbij in ogenschouw genomen, net als de vraag of ziekte het gevolg is van een arbeidsconflict. De werknemer en de werkgever dienen alle informatie te geven die de bedrijfsarts redelijkerwijs nodig heeft om tot een volledige analyse te kunnen komen. Na het opstellen van de probleemanalyse zal de bedrijfsarts een advies aan de werkgever geven waarin staat of de werknemer wel of niet kan werken en hoe het herstel van de werknemer kan worden bevorderd. Na acht weken van ziekte moet de werkgever in samenwerking met de werknemer een plan van aanpak opstellen. 16 Het advies van de probleemanalyse kan als basis voor het plan van aanpak worden gebruikt. In het plan van aanpak wordt een einddoel, bijvoorbeeld de terugkeer naar de eigen functie of overplaatsing naar een andere functie, opgenomen. In dit plan zal ook worden vermeld welke inspanningen moeten worden gedaan om dit doel te bereiken. Bij het overleg over een plan van aanpak kan de bedrijfsarts worden betrokken, bijvoorbeeld om nadere toelichting te geven over de door hem opgestelde probleemanalyse. Gedurende het verzuim moet het plan van aanpak regelmatig worden geëvalueerd. 17 De bedrijfsarts zal in ieder geval om de zes weken contact met de zieke werknemer hebben om te evalueren of de afspraken uit het plan van aanpak worden nageleefd en of de situatie waarin de werknemer zich bevindt, is gewijzigd. Ook de werkgever moet minimaal om de zes 14 Artikel 2 lid 2 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar 15 Artikel 2 lid 2 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar 16 Artikel 7:658a lid 3 BW juncto artikel 25 lid 2 WIA juncto artikel 4 lid 1 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar 17 Artikel 7:658a lid 3 BW 8

10 weken de voortgang van de uitvoering van het plan van aanpak met de werknemer bespreken. Na tweeënveertig weken van ziekte is de werkgever verplicht melding te doen van de ziekte van de werknemer bij het UWV. 18 Het UWV zal als reactie hierop in de vierenveertigste week een alerteringsbrief versturen waarin de werkgever en werknemer worden geïnformeerd over de verplichte eerstejaarsevaluatie en over de verdere reïntegratieverplichtingen. 19 De alerteringsbrief wordt verstuurd met het doel werkgevers en werknemers extra te attenderen op hun reïntegratieplichten. Na tweeënvijftig weken van ziekte moet een eerstejaarsevaluatie plaatsvinden. De werkgever en de bedrijfsarts evalueren samen het plan van aanpak en maken aan de hand hiervan een eerstejaarsevaluatie. Ze kunnen tot de conclusie komen dat de doelen die de werkgever en werknemer in het plan van aanpak hebben gesteld niet realistisch zijn. De werkgever kan, in geval de doelen niet (meer) haalbaar zijn, het plan van aanpak aanpassen. Tenslotte moet de werkgever uiterlijk dertien weken voor het einde van het tweede ziektejaar (dus in de 91 e week) een reïntegratieverslag opstellen. 20 Hij moet dit verslag in overleg met de werknemer opstellen, maar hij hoeft niet op alle punten van het verslag tot een akkoord te komen met de werknemer. Verder is de werkgever gedurende het verzuimbeleid verplicht een reïntegratiedossier bij te houden waarin alle documenten worden opgenomen die betrekking hebben op de genomen activiteiten en het verloop van het ziekteverzuim. 21 In dit dossier zullen in ieder geval de probleemanalyse, het plan van aanpak en de reïntegratie-evaluaties worden opgenomen. Medische gegevens van de werknemer worden niet in dit dossier verwerkt. De werkgever is niet bevoegd kennis te nemen van medische gegevens van werknemers en deze te verwerken. 22 De privacy van de werknemer is dan in het geding. In hoofdstuk vier zal ik hier dieper op ingaan. 18 Artikel 38 lid 1 ZW 19 Persbericht: Kabinet neemt maatregelen om verplichte ziekmelding te verbeteren, 2 november 2007 [online via 20 Artikel 25 lid 3 WIA 21 Artikel 25 lid 1 WIA 22 Artikel 21 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) 9

11 De werkgever kan ook beslissen een casemanager in te schakelen die in zijn plaats een reïntegratiedossier bijhoudt en de zieke werknemer begeleidt. De casemanager begeleidt het verzuimproces dan uit naam van de werkgever. De casemanager hoeft in principe geen certificaat te hebben om de taken, met betrekking tot het verzuimproces, van de werkgever over te nemen. Vaak zal de werkgever een leidinggevende aanstellen als casemanager. De leidinggevende staat namelijk dichterbij de werknemer dan de werkgever en de leidinggevende kent de arbeidsplaats waar de werknemer werkt. 23 De werkgever controleert of de casemanager zich aan alle verplichtingen houdt. Ook controleert de werkgever of de bedrijfsarts (en andere deskundigen) zich aan alle verplichtingen houdt (houden). De werkgever is namelijk eindverantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding. Daarnaast moet de werkgever zich actief opstellen tijdens het verzuimbeleid. Het uitgangspunt is om de werknemer in zijn eigen functie te laten terugkeren. 24 De werkgever is verplicht om zodanige maatregelen te treffen als redelijkerwijs nodig is, om de werknemer in staat te stellen zijn eigen of eventueel andere passende arbeid te verrichten. 25 Bijvoorbeeld: het aanpassen van de werkplek van de werknemer, het aanpassen van het dienstrooster waardoor de werknemer tijdelijk minder gaat werken, of onderzoeken of ander passende arbeid (een andere functie) mogelijk is voor de werknemer. In geval de oorzaak van de ziekmelding ligt in het disfunctioneren van de werknemer, kan de werkgever bijvoorbeeld vakinhoudelijke trainingen en cursussen aanbieden. 26 Wanneer is vastgesteld dat de werknemer niet in staat is zijn eigen arbeid te verrichten, zal de werkgever onderzoeken of andere functies binnen het bedrijf mogelijk zijn. De werkgever zal eerst binnen het eigen bedrijf moeten onderzoeken of reïntegratie mogelijk is (in het eerste spoor). Pas als vaststaat dat geen passende arbeid voor de werknemer in het eigen bedrijf beschikbaar is, behoort de werkgever te onderzoeken of passende arbeid beschikbaar is bij een andere werkgever (in het tweede spoor). Uit enkele arresten van de Hoge Raad blijkt dat van de werkgever in 23 Thema 2: Verzuim tussen week 2 en week 13 [online via 24 Artikel 7:658a lid 1 BW juncto bijlage punt 9 van de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter 25 Artikel 7:658a lid 2 juncto lid 4 BW 26 K.P.D. Vermeulen, Het poortwachtermodel als stramien bij disfunctioneren, ArbeidsRecht 2004, 25 10

12 ieder geval mag worden verwacht dat hij een functie aanbiedt die zoveel mogelijk strookt met de laatste functie. 27 De werkgever dient dus met een redelijk voorstel voor passende arbeid te komen. Tenslotte moet worden opgemerkt dat het in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden dat hij reïntegratie-inspanningen neemt, die het productieproces van zijn bedrijf in gevaar kunnen brengen of de bedrijfsvoering in financieel opzicht onevenredig belasten. 28 Werknemer Tenslotte is de werknemer verplicht gevolg te geven aan alle reïntegratiemaatregelen en redelijke voorschriften van zowel de werkgever als de bedrijfsarts. 29 De werknemer is verplicht mee te werken aan de reïntegratie, zodat hij weer zo snel mogelijk aan het werk kan. De werknemer dient onder andere mee te werken aan het opstellen, het evalueren en het bijstellen van het plan van aanpak. 30 Daarnaast is de werknemer verplicht om positief in te gaan op een redelijk voorstel van de werkgever om passende arbeid te verrichten. 31 De werkgever kan bijvoorbeeld een voorstel doen tot overplaatsing van de werknemer binnen het bedrijf of naar een ander bedrijf. De werkgever kan ook een voorstel doen tot hervatting van het oorspronkelijke werk van de werknemer onder gewijzigde omstandigheden. 2.2 De loondoorbetalingsplicht van de werkgever Waar gaat het partijen bij de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer uiteindelijk om? Waarom is het maken van een onderscheid tussen ziekte en een arbeidsconflict van belang voor de werkgever en werknemer? De werkgever is bij de ziekmelding niet per definitie gehouden tot loondoorbetaling. Hieronder zal ik 27 Kamerstukken II , nr. 3, p. 20; HR 8 november 1985, NJ 1986, 309, r.o (Van Haaren/Cehave); HR 13 december 1991, NJ 1992, 441, r.o (Goldsteen/Roeland); HR 17 januari 2003, JAR 2003/41 (Stal/Gak) 28 Punt 9 Regeling Beleidsregels beoordelingskader poortwachter 29 Artikel 7:660a sub a BW juncto artikel 28 lid 2 sub a WIA 30 Artikel 7:660a sub b BW juncto artikel 25 lid 6 WIA 31 Artikel 7:660a sub c BW 11

13 bespreken in welke situaties de werkgever gehouden is tot loondoorbetaling Bij ziekte Het is aan de bedrijfsarts of arbodienst om te oordelen over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. De hoofdregel is dat een werknemer ziek is indien hij door een lichamelijk of geestelijk gebrek, bijvoorbeeld een handicap, niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Onder de bedongen arbeid wordt verstaan de (afgesproken) arbeid die hij moet verrichten als tegenprestatie voor het loon. Zwangerschap wordt gelijkgesteld met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte. 32 In principe geldt dat de werkgever verplicht is het loon door te betalen in geval de werknemer ziek is. Echter dient wel te zijn voldaan aan twee voorwaarden. Ten eerste moet de ziekte van de werknemer rechtstreeks objectief medisch zijn vast te stellen. Ten tweede is hij ten gevolge van de ziekte niet in staat de bedongen arbeid te verrichten. De tweede eis is noodzakelijk doordat niet elke ziekte hoeft te leiden tot arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld een lichte verkoudheid). Dus ook al is een ziekte (objectief medisch) vastgesteld, dan nog hoeft dit niet te betekenen dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Als aan voorgenoemde voorwaarden is voldaan, is de werkgever verplicht gedurende de arbeidsongeschiktheid, tot twee jaar (104 weken), minimaal zeventig procent van het loon door te betalen. In het eerste jaar dient ten minste het wettelijke minimumloon te worden betaald. 33 De zieke werknemer heeft vanaf de eerste ziektedag recht op loondoorbetaling. Toch kan de werknemer te maken krijgen met loonvrije wachtdagen in geval de werkgever en werknemer dit uitdrukkelijk zijn overeengekomen. De werkgever is dan over de eerste twee ziektedagen, de wachtdagen, niet verplicht het loon door te betalen. 34 Bij elke ziekmelding kan de 32 Artikel 7:629 lid 1 BW 33 Artikel 7:629 lid 1 BW 34 Artikel 7:629 lid 9 BW 12

14 werkgever twee wachtdagen rekenen, tenzij de ziekmelding zich voordoet binnen vier weken na betermelding van de werknemer. De werkgever is verplicht te zorgen voor een goed arbeidsomstandighedenbeleid. 35 Uitval door ziekte of een arbeidsongeval kan door een goed beleid worden verminderd Bij een arbeidsconflict Er zijn ook situaties waarin een werknemer zich ziek meldt maar niet ten gevolge van ziekte. Het kan zijn dat de werknemer en werkgever in een conflict verkeren dat zij onderling niet kunnen oplossen. Dan wordt gesproken van een arbeidsconflict. Een arbeidsconflict kan de werkgever duur komen te staan. Naast de kosten van verzuim en eventuele tijdelijke of permanente vervanging van de werknemer kan gedacht worden aan de kosten voor verminderde productie door slechte motivatie van de werknemer, de kosten van afvloeiingsregelingen en juridische bijstand. Uit onderzoek blijkt dat de kosten voor de werkgever als gevolg van een arbeidsconflict kunnen oplopen tot 15% van de totale bruto loonsom. 36 In principe gelden, als sprake is van een arbeidsconflict, niet dezelfde regels met betrekking tot de loondoorbetaling als de regels, die gelden als sprake is van ziekte. 37 Het niet (willen) werken wordt hier niet primair veroorzaakt door ziekte. Meestal komt dit doordat sprake is van een arbeidsconflict. In het algemeen zal de werknemer slechts loon ontvangen als hij arbeid heeft verricht. Hier komt het principe van geen arbeid, geen loon naar voren. 38 Echter is dit principe met de invoering van de WWZ (Wet Werk en Zekerheid) 39 uit de wet geschrapt. Voor de invoering van de WWZ was het uitgangspunt dat de werkgever alleen was gehouden tot loondoorbetaling in geval de werknemer niet kon werken door ziekte. In andere gevallen diende de werknemer zelf de kosten van het niet werken te dragen. Bij afwezigheid wegens een arbeidsconflict kon de werknemer toch doorbetaling van het loon vorderen indien was 35 Artikel 3 lid 1 Arbowet Artikel 7:627 BW 39 Per 1 januari

15 voldaan aan twee voorwaarden. 40 Ten eerste diende hij te bewijzen dat het arbeidsconflict was ontstaan door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoorde te komen. Indien de werknemer dit niet kon bewijzen kreeg hij voor de periode dat hij niet werkte geen loon. De tweede voorwaarde was dat de werknemer al het mogelijke moest doen om het arbeidsconflict op te lossen. Hij diende zijn medewerking te verlenen om met de werkgever tot een gepaste en redelijke oplossing te komen. Wanneer was voldaan aan beide voorwaarden was de werkgever verplicht tot doorbetaling van het loon gedurende het arbeidsconflict. Met de invoering van de WWZ is artikel 7:627 BW geschrapt en is artikel 7:628 BW geherformuleerd. Voortaan moet de werkgever in plaats van de werknemer bewijzen dat: - de werknemer de bedongen arbeid niet wil verrichten - het niet verrichten van de arbeid voor rekening van de werknemer behoort te komen Om bij afwezigheid door een arbeidsconflict toch loon doorbetaald te krijgen hoeft de werknemer alleen nog maar al het mogelijke te doen om het arbeidsconflict op te lossen (voorheen de tweede voorwaarde). Op de werknemer ligt nu niet meer de bewijslast om aan te tonen dat het niet werken in redelijkheid voor de werkgever behoort te komen Situatieve arbeidsongeschiktheid Tenslotte is er nog een bijzondere situatie. Het kan voorkomen dat de arbeidsverhouding tussen de werkgever en de werknemer zodanig is verstoord dat het niet van de werknemer gevergd kan worden dat hij gaat werken. De werknemer loopt bij werkhervatting een te groot risico op lichamelijke of psychische schade. De ongeschiktheid tot werken wordt ook wel gekwalificeerd als situatieve arbeidsongeschiktheid of situationele arbeidsongeschiktheid. Meestal is de arbeidsongeschiktheid voornamelijk aanwezig ten opzichte van de eigen werkgever en is de werknemer wel arbeidsgeschikt bij een andere werkgever. De werknemer is 40 Artikel 7:628 lid 1 BW; 14

16 niet ziek, maar wel ongeschikt om op een bepaalde plaats dat bepaalde werk uit te voeren. Net als bij een arbeidsconflict gold voor de invoering van de WWZ, moest de werknemer, om aanspraak te kunnen maken op loon, bewijzen dat de oorzaak van de situatieve arbeidsongeschiktheid in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoorde te komen. 41 De Hoge Raad oordeelde in een zaak 42 over situatieve arbeidsongeschiktheid dat de werknemer daarnaast moest kunnen aantonen dat de arbeidsomstandigheden zodanig waren dat van hem niet kon worden gevergd zijn werkzaamheden te verrichten met het oog op (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten. Ook stelde de Hoge Raad dat de werknemer hier, net als in geval van ziekte, alle medewerking moest verlenen aan inspanningen die gericht waren om de werknemer zijn werk te laten hervatten. Ook in deze situatie komt, door de invoering van de WWZ, de bewijslast dat de werknemer niet wil of kan werken op de werkgever te liggen. In principe moet de werkgever het loon dus doorbetalen tenzij hij kan aantonen dat het in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 2.3 Mogelijke gevolgen loonaanspraak Het uitgangspunt is, zoals reeds vermeld, dat de werkgever het loon doorbetaalt in geval de werknemer door ziekte ongeschikt is om te werken. In een aantal gevallen is de werkgever niet verplicht het loon bij ziekte door te betalen: - als de werknemer de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt. Bijvoorbeeld doordat de werknemer bij zijn sollicitatie bepaalde gezondheidsklachten heeft verzwegen (of verkeerde medische informatie heeft verstrekt) waarvan hij wist dat die hem ongeschikt konden maken voor de functie. 43 De werknemer mag slechts zwijgen over medische kwesties die voor de betreffende functie niet van direct belang zijn, maar hij mag niet zwijgen over medische kwesties waarvan hij wist (had moeten begrijpen) dat die hem ongeschikt konden maken voor de functie. De werknemer kan in zo een geval zijn loonaanspraak 41 Artikel 7:628 lid 1 BW 42 HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 (MAK/SGBO) 43 Artikel 7:629 lid 3 sub a BW 15

17 verliezen. 44 Het is meestal lastig te bewijzen dat de werknemer de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt. Van opzet is slechts sprake als de opzet van de werknemer werkelijk gericht was op het veroorzaken van de ziekte en niet op het enkele riskeren daarvan als het herstel door toedoen van de werknemer wordt belemmerd of vertraagd. 46 Bijvoorbeeld doordat de werknemer een voor genezing noodzakelijke medische behandeling weigert. Uit de rechtspraak volgt dat de werknemer verplicht is zich medisch te laten behandelen indien dit nodig is voor genezing, tenzij het medisch of psychisch bezwaarlijk is als de werknemer, zonder deugdelijke gronden, weigert passende arbeid te verrichten als de werknemer zich niet houdt aan de redelijke (controle)voorschriften en maatregelen van zowel de werkgever als de bedrijfsarts als de werknemer weigert mee te werken aan zijn reïntegratie. 50 Bijvoorbeeld door niet mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van plan van aanpak. De werkgever kan beslissen het loon op te schorten indien een van de hiervoor genoemde situaties zich voordoet. 51 Wanneer de werkgever beslist tot opschorting of verval van de loondoorbetaling dient hij vooraf de werknemer hierover in te lichten. 52 Bij situatieve arbeidsongeschiktheid of bij een arbeidsconflict dient de werkgever 44 Arrondrb. Rotterdam 1 april 1999, JAR 1999/99; Ktr. Rotterdam 16 maart 2001, JAR 2001/182; Gerechtshof Arnhem 9 november 2004, JAR 2005/81 45 M. Opdam, Opzet bij ziekte en het voorkomen van arbeidsongeschiktheid: een onrechtvaardig verschil, ArbeidsRecht 2010, 40, p Artikel 7:629 lid 3 sub b BW 47 Artikel 28 lid 2 sub c WIA; Ktr. Amsterdam 9 augustus 2012, RAR 2012/150; Ktr. Amsterdam 22 mei 2012, JAR 2012/ Artikel 7:629 lid 3 sub c BW 49 Artikel 7:629 lid 3 sub d BW 50 Artikel 7:629 lid 3 sub e BW 51 Artikel 7:629 lid 6 BW 52 Artikel 7:629 lid 7 BW 16

18 het loon door te betalen tenzij de oorzaak, van het niet kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid, in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 53 De werknemer dient mee te werken aan de reïntegratie, ongeacht wat de reden voor het niet kunnen werken is. Als de werknemer niet voldoet aan zijn verplichtingen met betrekking tot de reïntegratie, zal hij geen recht (meer) hebben op loondoorbetaling. Aan de hand van het reïntegratiedossier kan het UWV beslissen of de werkgever heeft voldaan aan zijn (reïntegratie)plichten. In geval de werkgever na twee jaar niet (voldoende) heeft voldaan aan de (re-integratie)verplichtingen kan de loondoorbetalingsplicht van de werkgever met ten hoogste een jaar worden verlengd. 54 Dit wordt de loonsanctie van het UWV genoemd. 3. Vaststelling arbeids(on)geschiktheid Uit het voorgaande blijkt dat veel afhangt van de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. Het lijkt eenvoudig om de arbeids(on)geschiktheid vast te stellen en dus vast te stellen wanneer de werkgever verplicht is tot loondoorbetaling, maar helaas is dit in de praktijk niet zo. Want wanneer is nou sprake van ziekte, en wanneer van een arbeidsconflict? En wanneer leidt de ziekte of het conflict tot de arbeidsongeschiktheid van een werknemer, aangezien een ziekte niet altijd hoeft te leiden tot arbeidsongeschiktheid? En sterker nog: wanneer is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid? Hieronder zal ik beschrijven hoe de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer vastgesteld dient te worden en wie daartoe bevoegd is. De medische invalshoek wordt hier buiten 53 Artikel 7:628 lid 1 BW 54 Artikel 7:629 lid 11 BW 17

19 beschouwing gelaten. 3.1 Bedrijfsarts of arbodienst De werkgever is vanaf het moment van de ziekmelding verantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding. Zoals reeds vermeld is de werkgever volgens de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) verplicht zich te laten bijstaan door een gecertificeerde bedrijfsarts. 55 De bedrijfsarts is degene die de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer moet vaststellen. De werkgever kan kiezen zich te laten bijstaan door een zelfstandig opererende bedrijfsarts of door een arbodienst. Over het algemeen is een arbodienst een team van deskundigen die verschillende opleidingen hebben genoten op het gebied van ziekteverzuim en arbeidsomstandigheden. In de meeste gevallen bestaat een arbodienst uit een arbeidshygiënist, een arbeids- en organisatiedeskundige, een veiligheidskundige en een bedrijfsarts. Door de gedifferentieerde deskundigheid is de arbodienst meestal breder inzetbaar bij de verzuimbegeleiding dan een zelfstandig opererende bedrijfsarts. 56 Om aan de verplichting uit de Arbowet te voldoen moet de werkgever bij het inschakelen van een arbodienst ten minste één gecertificeerde bedrijfsarts in dienst hebben of daarmee een contractuele afspraak hebben. 57 De bedrijfsarts moet een certificaat hebben gekregen 58 en hij dient te zijn ingeschreven in een specialistenregister (BIGregister) 59. De werkgever kan de certificatie van de bedrijfsarts of arbodienst controleren door het BIG-register te raadplegen. Hieruit volgt of de (ingeschakelde) bedrijfsarts bevoegd is werkzaamheden op het gebied van het arbo- en verzuimbeleid uit te oefenen. De werkgever is verplicht eerst binnen zijn eigen bedrijf te onderzoeken of 55 Artikel 14 lid 1 sub b Arbowet juncto artikel 25 lid 5 WIA 56 M. Habets, Inschakelen bedrijfsarts of arbodienst, 25 april 2014 [online via 57 Artikel 20 lid 1 Arbowet 58 Artikel 20 Arbowet 59 als bedoeld in artikel 14 Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (Wet BIG); Het BIG-register wordt uitgevoerd door het CIBG (Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg): een uitvoeringsorgaan van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport; Online via 18

20 deskundigheid aanwezig is of dat het mogelijk is werknemers te laten certificeren tot bedrijfsarts voordat hij een gecertificeerde bedrijfsarts van buitenaf inhuurt. Uit een arrest van het Europese Hof van Justitie volgt namelijk dat in Nederland bij de inschakeling van een bedrijfsarts of arbodienst een voorkeur moet uitgaan naar deskundigheid binnen het bedrijf in plaats van externe deskundigheid. 60 Het Hof kwam in dit arrest tot het oordeel dat artikel 7 lid 3 van de Kaderrichtlijn betreffende de veiligheid en gezondheid op het werk 61 niet correct door Nederland was omgezet in de nationale wetgeving. De werkgever had toen in Nederland vrije keuze tussen deskundigen binnen het bedrijf (interne deskundigheid) en deskundigen buiten het bedrijf (externe deskundigheid). In de Nederlandse arbowetgeving was geen rangorde gegeven. Volgens het Hof moet artikel 7 lid 3 van de Kaderrichtlijn zo worden uitgelegd dat interne deskundigheid voorkeur heeft boven de externe deskundigheid. De werkgever heeft de mogelijkheid zijn eigen personeel zodanig te scholen, en dus te laten certificeren, zodat hij niet een gecertificeerde bedrijfsarts van buiten het bedrijf hoeft in te schakelen. De maatwerkregeling biedt de werkgever een mogelijkheid om zelf intern het arbo- en verzuimbeleid te regelen. Wanneer blijkt dat onvoldoende deskundigheid binnen het bedrijf aanwezig is of als de werkgever zelf niet het arbo- en verzuimbeleid wil regelen, moet de werkgever een contract sluiten met een gecertificeerde bedrijfsarts of een gecertificeerde arbodienst van buiten het bedrijf. Alle werkzaamheden op het gebied van het arbo- en verzuimbeleid worden, door de extern ingeschakelde bedrijfsarts of arbodienst, uit handen van de werkgever genomen. Dit wordt ook wel de vangnetregeling genoemd. 62 Ik zal hierna alleen ingaan op de positie en de taak van de bedrijfsarts. De positie van de arbodienst is voor deze scriptie minder relevant en laat ik daarom zo veel mogelijk buiten beschouwing. De bedrijfsarts is een medisch adviseur die een oordeel dient te geven over de gegrondheid van de ziekmelding. De bedrijfsarts is gespecialiseerd en getraind om het arbeidsvermogen van de werknemer te bepalen. 60 Europese Hof van Justitie, C-441/01 (Commissie/NL) 61 Richtlijn 89/391/EEG 62 Rijksoverheid, Arbodienstverlening [online via 19

21 Is sprake van ziekte of komt een werknemer niet werken door een arbeidssituatie die is ontstaan op de werkvloer? Het kan ook voorkomen dat een werknemer zich ziek meldt omdat hij simpelweg geen zin meer heeft in zijn werk. Of het kan zo zijn dat de werknemer in een naar zijn mening te hoge functie is ingedeeld, waardoor dit teveel druk en stress oplevert voor de werknemer. Net als de onzekerheid over het behoud van zijn baan. 63 Uit een onderzoek van ArboNed blijkt namelijk dat stressklachten de belangrijkste verzuimoorzaak vormen en dat dit op steeds jongere leeftijd voorkomt. 64 Maar is de werknemer met stressklachten ook daadwerkelijk ongeschikt om zijn werk te verrichten? Zoals reeds aangehaald (2.2.1) moet een bedrijfsarts allereerst kijken of bij de werknemer een ziekte rechtstreeks medisch objectief vaststelbaar is, en vervolgens of hij daardoor arbeidsongeschikt is. Het oordeel moet toetsbaar, reproduceerbaar en consistent zijn. 65 De bedrijfsarts moet, in zijn advies aan de werkgever, behoorlijk motiveren waarom de werknemer (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is als gevolg van de ziekte. Hij geeft hierbij aan in hoeverre de werknemer nog in staat is zijn eigen arbeid te verrichten. Hier wordt gebruikgemaakt van een strikte methode: evidence based. Er dient een ziekte rechtstreeks objectief medisch vaststelbaar te zijn waardoor de werknemer wordt beperkt in zijn functioneren. Als de lichamelijke of psychische klachten moeilijk te zijn objectiveren en dus niet benoembaar zijn kan in principe geen sprake zijn van arbeidsongeschiktheid. Moet de bedrijfsarts, als de klachten niet benoembaar zijn, de werknemer toch adviseren weer aan het werk te gaan terwijl hij duidelijk ziet dat de klachten de werknemer beperken in zijn functioneren? Dat lijkt mij niet juist. 3.2 Deskundigenoordeel Als de werkgever en de werknemer het niet eens zijn over het oordeel van de bedrijfsarts kunnen zij allebei een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV. 66 Of 63 Arboned, Bevlogenheid als wapen tegen baanonzekerheid [online via 64 Arboned, Verzuim door stress op steeds jongere leeftijd [online via 65 Judex, Wanneer ben ik arbeidsongeschikt volgens de polisvoorwaarden van de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar? [online via 66 Artikel 32 lid 1 SUWI 20

22 als de werknemer een ander advies krijgt van de bedrijfsarts dan van zijn behandelend arts, kan hij een deskundigenoordeel aanvragen om duidelijkheid te verschaffen. Voorheen kostte een deskundigenoordeel 50, ongeacht wie het oordeel aanvroeg. 67 Per 1 januari 2013 kost een deskundigenoordeel voor de werknemer 100. Voor de werkgever is dit bedrag vier keer zo hoog, namelijk 400. Voor de meeste werkgevers zijn deze kosten makkelijker te dragen dan voor een individuele werknemer. Door de werkgever relatief zwaarder te belasten is geprobeerd om de ongelijkheid in het verschil van draagkracht tussen de werkgever en de werknemer deels weg te nemen. Bij een deskundigenoordeel zal een verzekeringsarts van het UWV, naast het oordeel van de bedrijfsarts, een oordeel geven over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. De verzekeringsarts kan daarnaast gevraagd worden een oordeel te geven over de volgende vragen: - Heeft de werknemer recht op loondoorbetaling? - Wat kan als passende arbeid voor de zieke werknemer worden beschouwd? - Voldoen de werkgever en de werknemer tot dusver (afhankelijk van de duur van het verzuim) aan hun verplichtingen met betrekking tot de reïntegratie? Indien uit het deskundigenoordeel blijkt dat de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is, is de werkgever in beginsel gehouden tot loondoorbetaling tijdens de periode van verzuim. Toch is een deskundigenoordeel niet bindend en kan er niet tegen in beroep worden gegaan. De werkgever neemt zelf de beslissing of hij het deskundigenoordeel opvolgt of niet. De werknemer kan wel een loonvordering instellen bij de rechter als reactie op de beslissing van de werkgever om het deskundigenoordeel op te volgen of niet. Bij deze vordering tot loondoorbetaling moet een UWV deskundigenverklaring worden overgelegd waaruit de medische oorzaak van de ziekte blijkt, anders wijst de rechter de vordering af. 68 Maar recentelijk is een kantonrechter tot het oordeel gekomen dat een werknemer geen UWV deskundigenverklaring hoeft te overleggen in geval de bedrijfsarts al een medisch oordeel heeft gegeven maar deze door de werkgever in twijfel wordt 67 Kamerstuk: Kamerbrief 10 december 2012, over het deskundigenoordeel van het UWV, van Minister Asscher aan de Tweede Kamer 68 Artikel 7:629a lid 1 BW 21

23 getrokken. 69 Het is aan de werkgever om een deskundigenoordeel aan te vragen als hij het oordeel van de bedrijfsarts in twijfel trekt. Ook is geen deskundigenverklaring vereist als het niet van de werknemer gevergd kan worden dat hij deze aanvraagt. Alhoewel de rechter niet is gebonden aan het deskundigenoordeel, zal hij meestal meegaan in het oordeel van de deskundige. 70 Wel dient de rechter, als hij meegaat met het oordeel van de deskundige, in te gaan op de specifieke bezwaren van de werknemer tegen het deskundigenoordeel. 71 De werknemer kan, aan de hand van andere medische verklaringen (bijvoorbeeld een verklaring van de huisarts), de rechter proberen te overtuigen dat hij, in tegenstelling tot wat gesteld is door de bedrijfsarts, op medische gronden niet in staat is om te werken. De rechter beslist of hij de argumenten van de werknemer overneemt of meegaat in het deskundigenoordeel. Uit bovenstaande kan geconcludeerd worden dat in beginsel alleen de bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV bevoegd zijn de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer vast te stellen. 4. Knelpunten en problemen in de praktijk 4.1 Vaststelling arbeids(on)geschiktheid In deze scriptie staat de vraag: Functioneert het huidige systeem rondom de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer naar behoren centraal. Het is niet altijd eenvoudig vast te stellen wat de oorzaak is van het niet (kunnen) werken. Als een conflict bestaat tussen werkgever en werknemer, moet de bedrijfsarts opletten dat hij niet zomaar ziekte uitsluit. Conflict en ziekte kunnen namelijk ook in elkaar overgaan. Als een werknemer niet ziek is maar wel een groter risico heeft om ziek te worden (situatieve arbeidsongeschiktheid), lijkt het mij voor de bedrijfsarts lastig de arbeids(on)geschiktheid vast te stellen. 69 Rb. Noord-Holland 21 januari 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015: Judex, Wanneer kan mijn werkgever de loonbetaling tijdens mijn ziekte stopzetten? [online via 71 HR 8 juli 2011, RAR 2011/134 22

24 Ook al is het moeilijk lichamelijke of psychische klachten te definiëren, omdat ze niet altijd rechtstreeks objectief te benoemen zijn, dan nog blijken de meeste knelpunten vooral te liggen bij: de wijze van de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid. De bedrijfsarts vervult de belangrijkste positie bij de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer, hij heeft de bevoegdheid hiertoe. Daarnaast is ook een verzekeringsarts bevoegd te oordelen over de arbeids(on)geschiktheid. Maar de bedrijfsarts en de verzekeringsarts blijken niet de enige personen te zijn die betrokken zijn bij de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid. Hieronder zal ik ingaan op een aantal situaties die ervoor zorgen dat de arbeids(on)geschiktheid niet altijd op de juiste wijze wordt vastgesteld en daardoor zorgen voor frictie tussen werkgever en werknemer Bedrijfsarts en huisarts Allereerst zal ik ingaan op het oordeel van de bedrijfsarts in relatie tot het oordeel van de huisarts. Het komt vaker voor dat de huisarts de werknemer adviseert thuis te blijven, terwijl de bedrijfsarts oordeelt dat de werknemer weer aan het werk kan. Tegenstrijdige adviezen van artsen roepen onduidelijkheden op bij de werknemer. Welk oordeel dient de werknemer te volgen? De bedrijfsarts oordeelt, alvorens hij een advies geeft, of ziekte het verzuim verklaart of dat meer aan de hand is. Regelmatig neemt de bedrijfsarts contact op met de behandelend arts van de werknemer om tot een zo volledig mogelijk oordeel te komen. Meestal is de behandelend arts de huisarts van de werknemer of een specialist. Ik zal me hier beperken tot de positie van de huisarts. Zowel de bedrijfsarts als de huisarts zijn medisch opgeleid. Vaak proberen de bedrijfsarts en de huisarts tot een gemeenschappelijk werkadvies te komen. Toch kan het voorkomen dat artsen verschillend oordelen over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. Bedrijfsartsen zijn specialisten op het gebied van arbeid en gezondheid. De huisarts heeft die specialisatie niet en is in principe slechts opgeleid om de gezondheid van werknemer vast te stellen. Huisartsen zijn daarom in principe niet bevoegd te 23

25 adviseren over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. De huisarts kan wel contact opnemen met de bedrijfsarts om zijn standpunt met betrekking tot de gezondheid van de werknemer naar voren te brengen. Uitgangspunt is dat het oordeel van de bedrijfsarts zwaarder weegt dan het oordeel van de huisarts. Dit wordt tevens bevestigd in een uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege van Den Haag waarin een huisarts werd verwittigd dat het adviseren over de arbeids(on)geschiktheid uitsluitend is voorbehouden aan bedrijfsartsen. 72 Ook de kantonrechter te Nijmegen bepaalde dat het oordeel van een bedrijfsarts, waar het gaat om werkhervatting, zwaarder weegt dan het oordeel van een huisarts. 73 Ook al is het oordeel van de bedrijfsarts doorslaggevend, toch zal de werknemer vaak meegaan in het oordeel van zijn huisarts. De werknemer heeft meestal een betere (vertrouwens)relatie met zijn huisarts, waardoor hij het oordeel van zijn huisarts eerder aan zal nemen dan het oordeel van de bedrijfsarts. Uit onderzoek van TNO Arbeid 74 blijkt dat werknemers huisartsen als medische vertrouwenspersonen zonder derden-belangen (werkgeversbelangen: dat werknemer weer snel aan het werk gaat) zien. 75 Veel werknemers willen dat huisartsen een belangrijkere rol krijgen bij de verzuimbegeleiding. Naar mijn mening zouden huisartsen niet meer bevoegdheden moeten krijgen met betrekking tot het oordeel over de arbeids(on)geschiktheid, maar beter moeten samenwerken met bedrijfsartsen. Artsen kunnen meer gebruik maken van elkaars expertise, waardoor het vaststellen van de arbeids(on)geschiktheid kan worden vergemakkelijkt. Dat huisartsen en bedrijfsartsen niet voldoende samenwerken blijkt reeds uit een onderzoek van NIVEL naar de knelpunten in de samenwerking tussen 72 Regionaal Tuchtcollege Den Haag 13 april 2010, 2009/131: waarschuwing aan huisarts dat adviseren over arbeids(on)geschiktheid uitsluitend is voorbehouden aan bedrijfsartsen [online via tuchtrecht.overheid.nl] 73 Rb. Arnhem 9 december 2009, HA VERZ Onderdeel van onderzoek naar de ervaringen en meningen van verzuimende werknemers in het kader van het project Ziek en Mondig van het Breed Platform Verzekerden & Werk, de Nederlandse Federatie van Kankerpatiëntenverenigingen, Pandora en TNO Arbeid. 75 P.C. Buijs, F.M.M. van den Heuvel, R. Steenbeek, Patiënten verwachten bij ziekteverzuim een prominente rol van de huisarts, jaargang april 2009 [online via 24