STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten versie 6

Transcriptie

1 STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten versie 6 De laatste versie van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (hierna: de Werkwijzer) dateert uit begin Vanwege veranderingen in wet- en regelgeving, maar ook vanwege een voortschrijdend inzicht over de toepassing van de Werkwijzer, is in 2014 besloten om een nieuwe versie van de Werkwijzer uit te brengen. Belangrijkste wijzigingen De belangrijkste wijzigingen in versie 6 van de Werkwijzer zijn: Nieuwe synopsis op basis van drie varianten Benadrukken van het toepassen van hoor en wederhoor Aanscherpen van de interventieperiode Actualisering van het juridisch kader Nieuwe synopsis op basis van drie varianten In versie 5 van de Werkwijzer was een synopsis opgenomen waarin in feite vier situaties werden uitgewerkt. Op basis van ervaringen uit de praktijk is besloten om in versie 6 een nieuwe synopsis te introduceren waarin drie varianten of uitkomsten zijn beschreven. Wanneer de bedrijfsarts wordt geconfronteerd met een ziekmelding waarbij een mogelijk arbeidsconflict een rol speelt, moet hij twee vragen beantwoorden: 1. Is de werknemer door ziekte verhinderd de bedongen arbeid te verrichten? 2. Is er sprake van een arbeidsconflict?

2 Na beantwoording van deze vragen zijn er drie varianten die elk een andere aanpak vergen. Variant A: De werknemer kan door ziekte de bedongen arbeid niet (volledig) verrichten terwijl er geen sprake is van een arbeidsconflict. De Wet Verbetering Poortwachter (WVP) is van toepassing en de bedrijfsarts maakt een probleemanalyse. Er geldt in principe een loondoorbetalingsplicht voor de werkgever op grond van artikel 7:629 BW. Variant B: De werknemer kan door ziekte de bedongen arbeid niet (volledig) verrichten en er is tevens sprake van een arbeidsconflict. De WVP is van toepassing en de bedrijfsarts maakt een probleemanalyse. In de probleemanalyse wordt het interventieplan voor het oplossen van het arbeidsconflict verwerkt. Er geldt in principe een loondoorbetalingsplicht voor de werkgever op grond van artikel 7:629 BW. Variant C: De werknemer is niet ziek, maar er is sprake van een arbeidsconflict. De WVP is niet van toepassing en er geldt in principe geen loondoorbetalingsplicht voor de werkgever. De bedrijfsarts zal na toepassing van hoor en wederhoor adviseren over een interventieperiode en/of bemiddeling. Benadrukken van het toepassen van hoor en wederhoor De Kenniskring heeft ervoor gekozen om in de nieuwe versie van de Werkwijzer extra aandacht te besteden aan het toepassen van hoor en wederhoor alvorens de bedrijfsarts tot zijn oordeel en advies komt. De visie van de werkgever en de werknemer op de situatie helpt de bedrijfsarts een goed beeld te vormen over het conflict en vormt de basis voor het advies. Door naast het gesprek met de werknemer ook contact te hebben met de werkgever, benadrukt de bedrijfsarts zijn onafhankelijkheid en biedt hij de gelegenheid om commitment van de werkgever te krijgen voor een interventieperiode en/of het inzetten van bemiddeling. Dit is met name van belang bij variant C, omdat het advies gevolgen heeft voor de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Wanneer de

3 werkgever niet instemt met een interventieperiode, zal de bedrijfsarts een ander advies moeten geven. Lukt het niet om te overleggen met de werkgever, dan zal de bedrijfsarts adviseren zonder beide partijen te hebben gehoord. Dit wordt dan expliciet vermeld in het advies. Aanscherpen interventieperiode De interventieperiode is een korte periode waarin de werknemer met behoud van loon wegblijft van het werk, zonder dat dit als ziekte, vakantie of verlof wordt aangemerkt. Juridisch gezien wordt de werknemer dus vrijgesteld met behoud van loon. Dit kan door de bedrijfsarts geadviseerd worden als er bijvoorbeeld heftige emoties spelen. De interventieperiode vraagt daarom wel commitment van de werkgever die immers het loon blijft doorbetalen. De interventieperiode is, in tegenstelling tot wat in de praktijk nog wel eens gedacht wordt, uitzondering en geen regel! Indien er aanleiding is om een interventieperiode te adviseren, dan is het advies van de werkgroep om de interventieperiode zo kort mogelijk te houden, maximaal een week. Slechts in uitzonderlijke situaties is het verstandig een interventieperiode van maximaal twee weken te adviseren. De bedoeling is om werkgever en werknemer enige ruimte voor bezinning te geven en om beiden te stimuleren afspraken te maken over het oplossen van het arbeidsconflict. Binnen de interventieperiode dient in ieder geval het eerste gesprek tussen werkgever en werknemer plaats te vinden, zo nodig met een derde partij erbij. Actualisering van het juridisch kader Een andere belangrijke wijziging van de Werkwijzer is de actualisatie van het juridisch kader waarbij nog duidelijker wordt uitgelegd hoe de loondoorbetalingsverplichting tijdens een arbeidsconflict juridisch is geregeld. Daarbij wordt nadrukkelijk aandacht besteed aan de jurisprudentie, zoals het arrest van de Hoge Raad Mak/SGBO, dat in de huidige wet- en regelgeving bepaalt wanneer een werknemer tijdens een arbeidsconflict, zonder dat er sprake is van ziekte in de zin

4 van artikel 7:629 BW, recht heeft op loon. Uitgangspunt is immers dat een werknemer die niet werkt ook geen recht heeft op loon (artikel 7:627 BW). In een dergelijk geval kan de werknemer die niet werkt als gevolg van een arbeidsconflict toch aanspraak maken op loon op grond van artikel 7:628 BW, als hij aannemelijk kan maken dat de werkomstandigheden zodanig waren, dat met het oog op het ontstaan van klachten het in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden verrichtte. De werknemer heeft in dat opzicht dus de bewijslast, aldus de Hoge Raad. Indien een werknemer dit niet kan aantonen, dan heeft hij in beginsel geen recht op loon. Invloed Wet Werk en Zekerheid De regel uit het arrest Mak/SGBO komt naar mijn mening onder druk te staan als gevolg van de nieuwe Wet Werk en Zekerheid. Op basis van deze wet wordt artikel 7:628 BW, het artikel op grond waarvan de werknemer wel aanspraak zou kunnen maken op loon tijdens een arbeidsconflict, anders geformuleerd. In de nieuwe tekst staat dat de werkgever het loon van de werknemer die niet werkt toch dient door te betalen, tenzij het niet werken van de werknemer in redelijkheid voor rekening en risico van de werknemer dient te komen. Tegelijk zal per 1 april 2016 artikel 7:627 BW (geen arbeid, geen loon) komen te vervallen. Door de wijze waarop de nieuwe wettekst van artikel 7:628 BW is geformuleerd zal de werkgever onder de nieuwe wet waarschijnlijk moeten aantonen dat van de werknemer kon worden gevergd dat hij zou kunnen werken. Hoewel de minister tijdens de behandeling van de wet heeft benadrukt dat het niet de bedoeling is geweest om met de wijziging van deze wetteksten een inhoudelijke wijziging door te voeren, zullen rechters genoodzaakt zijn conform de tekst van de wet recht te spreken en zullen zij genoodzaakt zijn de bewijslast bij de werkgever te leggen. Het is dan maar ook de vraag of de regel die de Hoge Raad in het arrest Mak/SGBO heeft geformuleerd, nog steeds geldt of dat een werknemer ook tijdens een arbeidsconflict recht heeft op loon tenzij de werkgever kan

5 aantonen dat het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt. Kritiek Ongeveer een half jaar na het verschijnen van de nieuwe Werkwijzer heeft het bestuur van de NVAB kritiek geuit op de nieuwe versie van de Werkwijzer en laten weten dat naar haar mening bedrijfsartsen de nieuwe Werkwijzer niet hoeven te volgen. De argumenten die het bestuur van de NVAB aandraagt zijn echter niet erg overtuigend. In het kader van dit artikel gaat het te ver om de kritiek van het bestuur van de NVAB inhoudelijk te bespreken. Wel is inmiddels duidelijk geworden dat het bestuur van de NVAB grotendeels alleen staat in haar kritiek. Het UWV heeft in de toelichting bij de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter immers verwezen naar de Werkwijzer als toetsingskader rondom arbeidsconflicten en heeft de nieuwe uitgave van de Werkwijzer ook ondersteund. Ook bleek eind maart tijdens de jaarvergadering van de NVAB dat het standpunt van het bestuur geen brede steun vond onder de aanwezige bedrijfsartsen. Bij gebrek aan een (beter) alternatief is de nieuwe Werkwijzer Arbeidsconflicten dan ook nog steeds richtinggevend. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in CS-Verbindt juni 2015 Dossieropbouw: zo moet dat

6 nou! DOSSIEROPBOUW: ZO MOET DAT NOU! Het belang van dossieropbouw Dossieropbouw over het functioneren van werknemers krijgt binnen veel bedrijven niet de prioriteit die het verdient. Om een aantal redenen is een goede dossieropbouw wel erg belangrijk. Op de eerste plaats om een positief signaal af te geven richting goed functionerende werknemers. Op de tweede plaats omdat onder de wet Werk en Zekerheid bovengemiddeld functionerende werknemers voortaan buiten het afspiegelingsproces kunnen worden gehouden in geval van collectief ontslag. Op de derde plaats vergroot een goed opgebouwd dossier de kans op een succesvol ontslagtraject in geval van een slecht functionerende werknemer. Tot de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagstelsel uit de wet Werk en Zekerheid (1 juli 2015) kunnen daardoor aanzienlijke (ontslag)kosten worden bespaard. Met de inwerkingtreding van de wet Werk en Zekerheid zal dit bovendien essentieel worden om de arbeidsovereenkomst met een slecht functionerende werknemer eenzijdig te kunnen beëindigen. Het algemene belang van dossieropbouw vanuit een positieve insteek is daarnaast dat iemands loopbaan wordt vastgelegd en zichtbaar wordt. Met name door wisseling van leidinggevenden zal de lijn in iemands loopbaan zonder dossieropbouw namelijk weg zijn. Daarnaast kunnen negatieve beslissingen, zoals het mislopen van promotie, disciplinaire maatregelen of disfunctioneren worden vastgelegd. Dit voorkomt blunders zoals het aanbieden van werk waarvan eerder is geconstateerd dat de werknemer daarvoor niet geschikt is, een doorgroei die niet past, of een risicovolle benoeming. Dossieropbouw dient dus

7 niet slechts om tot ontslag te (kunnen) komen. Onder de Wet Werk en Zekerheid wordt een goede dossieropbouw in dat kader echter wel zeer belangrijk. Basisprincipes Voordat wordt ingegaan op het inhoudelijke deel van dossieropbouw, waaronder een 5-stappenplan, is het belangrijk om de randvoorwaarden vast te stellen: De primaire verantwoordelijkheid voor dossieropbouw ligt bij het management. De HR- of P&O-adviseur kan daarbij adviseren en zorgen voor de schriftelijke uitwerking. Dossieropbouw dient plaats te vinden op basis van objectiviteit (feiten, omstandigheden en bewijs). Het lijkt wellicht lonend om zaken juist subjectief weer te geven, maar zoals uit een uitspraak van de Kantonrechter Dordrecht d.d. 13 februari 2009 blijkt, zal dat juist een sta-in-de-weg kunnen zijn bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er dient een duidelijke verslaglegging van afspraken en maatregelen plaats te vinden. Het verdient aanbeveling om hiervoor een vast format te gebruiken. De werknemer dient verslagen voor akkoord te ondertekenen. Indien de werknemer dat weigert kan hem verzocht worden om te tekenen voor ontvangst. Indien de werknemer ook dat weigert, moet het verslag per aangetekende post met ontvangstbevestiging aan de werknemer worden verzonden. Het is nooit te laat om met dossieropbouw te beginnen. Het opbouwen van een goed dossier zal wel enige tijd in beslag nemen. Details die in de verslaglegging dienen terug te komen zijn onder meer: data, gebeurtenissen, functiebenamingen, namen, tijden, jaartallen. Gegevens verouderen niet, maar na het verstrijken van de tijd kan er niet altijd meer een beroep op worden gedaan ( oude koeien ).

8 Aanvang van de arbeidsrelatie Een personeelsdossier wordt aangelegd bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Alle belangrijke documenten die zien op de arbeidsrelatie (waaronder bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst), worden hierin bewaard. Voor wat betreft de opbouw van een dossier is met name ook een functieomschrijving relevant. Daaruit volgt namelijk wat de functie-eisen zijn waaraan een werknemer moet voldoen. Te denken valt aan opleidingseisen, taakstelling, productie- en kwaliteitsnormen. Het verdient aanbeveling in de arbeidsovereenkomst naar de functieomschrijving te verwijzen en deze (ook) als bijlage aan te hechten. Algemene uitgangspunten bij dossieropbouw In het algemeen gelden de volgende uitgangspunten bij dossieropbouw: Hanteer een heldere functie- en taakomschrijving en stem dit met de werknemer af, zodat die weet wat er verwacht wordt. Voer ten minste eenmaal per jaar een beoordelings- en een functioneringsgesprek en maak van die gesprekken een concreet en duidelijk verslag. Laat de werknemer verslagen voor akkoord ondertekenen. Als de werknemer dat weigert, laat dan ondertekenen voor ontvangst. Wordt ook dat geweigerd, zend het verslag dan per aangetekende brief met ontvangstbevestiging aan de werknemer en bewaar de ontvangstbevestiging in het dossier. Dossieropbouw bij disfunctioneren Wanneer het gaat om disfunctioneren gelden in aanvulling op de hiervoor genoemde algemene uitgangspunten tevens de volgende uitgangspunten:

9 Voer functioneringsgesprekken tijdig en regelmatig. Maak uitgebreide(re) schriftelijke verslagen en laat de verslagen zo mogelijk door de werknemer ondertekenen. Breng slecht nieuws tijdig. In het kader van disfunctioneren mag een werknemer bijvoorbeeld nooit door een eventueel ontslagvoornemen worden overvallen. Geef concreet en met voorbeelden onderbouwd aan waarom iemand niet goed (genoeg) functioneert. Schrijf op wat je vindt. Veel leidinggevenden durven slecht nieuws niet te brengen, omdat dit de relatie tussen werknemer en leidinggevende onder druk zou kunnen zetten. Hierdoor lijkt het disfunctioneren op papier vaak mee te vallen, hetgeen vroeg of laat door de werknemer aan de werkgever kan worden tegengeworpen. De werknemer moet de kans krijgen om het functioneren te verbeteren. Over het algemeen geldt enerzijds dat de werknemer nog één laatste kans moet krijgen, maar anderzijds dat één kans genoeg is. Bij een langer dienstverband worden zwaardere eisen aan de werkgever gesteld op het punt van de pogingen tot verbetering. Om zo concreet mogelijk aan te geven hoe deze stappen gezet moeten worden bij een disfunctionerende werknemer, worden de stappen hieronder nader uitgewerkt in een 5-stappenplan. 5-stappenplan dossieropbouw Stap 1: De aanzegging (disfunctioneren en verbetertraject[1]) Een verbetertraject wordt gestart als een werknemer op wezenlijke punten in zijn functioneren duidelijk achterblijft bij de gestelde functie-eisen. Hiervan is in elk geval sprake als een werknemer in het kader van zijn beoordeling op belangrijke onderdelen van zijn functie onvoldoende (of nog slechter) scoort. Dat de werknemer onvoldoende functioneert moet aan hem kenbaar worden gemaakt (het zogenaamde kenbaarheidsvereiste); de werknemer moet de kans krijgen om zijn functioneren te verbeteren. Daartoe dient het

10 verbetertraject. In een verbetertraject moet concreet en aan de hand van voorbeelden, worden vastgesteld waar het onvoldoende functioneren uit bestaat. Algemeenheden zoals niet voldoen aan de verwachtingen of: haalt targets niet, zijn onvoldoende concreet. Er moet concreet worden aangegeven wat de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de werknemer zijn. Ook de verwachtingen over en weer zijn belangrijk. Van een werknemer kan niet worden verwacht dat hij zomaar alles begrijpt of weet. Het geven van voorbeelden waarbij het functioneren niet goed ging en het geven van aanwijzingen c.q. adviezen hoe dit beter zou kunnen is belangrijk om duidelijkheid te creëren. Tot slot moet worden medegedeeld dat als het functioneren niet structureel verbetert, dit arbeidsrechtelijke consequenties (zoals beëindiging van het dienstverband of wijziging van arbeidsvoorwaarden/functie) zal hebben. Stap 2: Opstellen van een verbeterplan Vervolgens moet het verbetertraject daadwerkelijk worden gestart, zodat de werknemer de kans wordt geboden zichzelf te verbeteren op de punten die zijn aangegeven. Tijdens dit traject moet de werknemer worden begeleid. Er moeten in samenspraak met de werknemer duidelijke afspraken worden gemaakt over welke verbeteringen concreet verwezenlijkt moeten worden, en de tijdslijn waarin dit moet gebeuren. Doorgaans wordt een periode voor de duur van drie tot zes maanden redelijk geacht (afhankelijk van de lengte van het dienstverband en de verbeteringen die gerealiseerd moeten worden). De periode moet in elk geval zo lang zijn, dat de werknemer redelijkerwijs de gelegenheid heeft om zich te verbeteren. Er kunnen afspraken worden gemaakt over gedrag, taken, interne hulp (zoals intensieve begeleiding, werkplekof werktijdaanpassingen), tussentijdse evaluatiemomenten, externe hulp (opleiding/scholing, mediation), etc.

11 Leg ook het verbeterplan schriftelijk vast. Neem daarin tevens de vraag op of de werknemer verder nog iets nodig heeft om zijn functioneren te verbeteren en het verzoek om zulks kenbaar te maken. Stap 3: Tussentijdse verslaglegging en evaluatie Het is aan te raden om tijdens het verbetertraject wekelijks of tweewekelijks coachingsgesprekken te voeren, bijvoorbeeld tussen de werknemer en een leidinggevende (of een andere coach, afhankelijk van de daaromtrent gemaakte afspraken). Daarnaast dienen regelmatig bijvoorbeeld maandelijks (tussentijdse) evaluatiegesprekken plaats te vinden. Tijdens deze evaluatiegesprekken moeten de concrete verbeterpunten worden geëvalueerd en moet worden vastgelegd in hoeverre verbetering is gerealiseerd. Vanzelfsprekend moeten van al deze gesprekken verslagen worden gemaakt. Het is handig om daar vaste formats voor te gebruiken. De evaluatiegesprekken kunnen eventueel samenvallen met voortgangsgesprekken in het kader van gewone beoordelingen. Stap 4: Eindevaluatie van het verbeterplan Na afloop van de onder stap 2 opgenomen duur van het verbetertraject, wordt een eindevaluatiegesprek ingepland. Hierin worden de conclusie en de consequenties met de werknemer besproken (en vervolgens schriftelijk vastgelegd). De volgende uitkomsten zijn mogelijk: 1. De gewenste verbetering is opgetreden: de normale cyclus van beoordelingen is nu weer van toepassing. Blijf wel kritisch. Signaleer en benoem een eventuele terugval (en leg dit schriftelijk vast). 2. Er is sprake van verbetering: bekijk of verlenging van het verbetertraject zinvol is. Als dat het geval is, maak dan aanvullende afspraken met de werknemer. Als dat

12 niet het geval is, dan geldt uitkomst Er is geen, of onvoldoende verbetering opgetreden: dit betekent dat de werknemer niet langer werkzaam kan blijven in de huidige functie. Iemand toch handhaven in de functie zou immers feitelijk betekenen dat het onvoldoende functioneren wordt geaccepteerd. In deze situatie is het wenselijk om juridische consequenties vast te stellen. Stap 5: Het vaststellen van consequenties bij onvoldoende verbetering Als de uitkomst bij stap 4 is dat sprake is van geen of onvoldoende verbetering, dan zullen arbeidsrechtelijke consequenties moeten worden vastgesteld (en vervolgens worden uitgevoerd). Let er op dat in de tussentijd geen contraindicaties aan de werknemer worden gegeven (denk aan het toewijzen van een nieuw uitdagend project, verhoging van het vaste salaris, toekenning van een bonus of een goede beoordeling)! De vervolgende consequenties zijn mogelijk: Functiewijziging: her- of terugplaatsing (demotie) met eventuele aanpassing van overige arbeidsvoorwaarden. Zulks in het geval ander passend werk binnen de organisatie voorhanden is. Ontslag: ofwel met wederzijds goedvinden, ofwel eenzijdig ontslag (tot 1 juli 2015 via het UWV Werkbedrijf of de kantonrechter, na 1 juli 2015 via de kantonrechter). Bij een zorgvuldig opgebouwd dossier kan ontslag zowel met wederzijds goedvinden als eenzijdig bewerkstelligd worden. Om te vermijden dat een inhoudelijke procedure moet worden gevoerd, wordt vaak nagegaan of de arbeidsovereenkomst in het kader van een regeling kan worden beëindigd. Hiervoor kan de door ons ontwikkelde keuzebrief worden gebruikt.

13 Heeft u nog vragen, of wilt u advies, dan staan wij uiteraard voor u klaar. Neem gerust contact op met een van onze specialisten. [1] In het geval dat de werkgever of de werknemer een verbetertraject niet ziet zitten, kan ook direct de keuze worden voorgelegd om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Het alternatief is dat het verbetertraject moet worden doorlopen. Om de keuzes scherp neer te zetten hebben wij een zogenaamde keuzebrief ontwikkeld. Lees hier het artikel in PDF