Estate planning met behulp van Belgisch huwelijksvermogensrecht

Transcriptie

1 Estate planning met behulp van Belgisch huwelijksvermogensrecht Mr. Theo C. Hoogwout 1 Nederlanders die emigreren naar België, kunnen gebruik maken van de mogelijkheden die het Belgische huwelijksvermogensrecht biedt voor hun estate planning. Uiteraard geldt dit ook voor Belgen die emigreren naar Nederland. Bij grensoverschrijdende situaties is niet automatisch het huwelijksvermogensrecht van toepassing van de Staat waar de echtelieden wonen. Afhankelijk van het land waar een geschil over het huwelijksvermogen kan rijzen, moet aan de hand van het internationaal privaatrecht van het desbetreffende land worden vastgesteld welk recht geldt. Na een summiere introductie van het Belgische internationale privaatrecht wordt ingegaan op het Belgische huwelijksvermogensrecht, met het leerstuk van de huwelijksvoordelen en de fiscale gevolgen hiervan. 2 Vervolgens wordt ingegaan op het Nederlandse recht. 1. Internationaal privaatrecht België is geen partij bij het Haags Huwelijksvermogensverdrag In België is in een aparte IPR-wet het internationaal privaatrecht opgenomen, 3 met onder andere regels die zien op het huwelijksvermogensrecht (afdeling 4, artt. 49 t/m 52 WbIPR). 4 Indien de echtgenoten na 1 oktober 2004 zijn gehuwd en geen rechtskeuze hebben gemaakt, wordt het huwelijksvermogensstelsel op grond van art. 51 WbIPR beheerst door: - het recht van de Staat op wiens grondgebied beide echtgenoten na de voltrekking van het huwelijk hun eerste gewone verblijfplaats vestigen; 5 - het recht van de Staat van de gemeenschappelijke nationaliteit bij de voltrekking van het huwelijk, als de echtgenoten geen gewone verblijfplaats na het huwelijk hebben; - in andere gevallen, het recht van de Staat op wiens grondgebied het huwelijk is gesloten. Het peilmoment voor deze drie objectieve verwijzingsregels is het moment van de huwelijksvoltrekking. Verandering van verblijfplaats of nationaliteit heeft geen wijziging van het toepasselijke huwelijksvermogensrecht tot gevolg. 6 Rechtskeuze is uiteraard mogelijk. Het Belgische IPR hanteert met betrekking tot het huwelijksvermogensrecht (anders dan met betrekking tot het erfrecht) geen splitsingstelsel, zodat geen onderscheid wordt gemaakt in de conflictregels die van toepassing zijn op roerende en onroerende zaken. De echtgenoten kunnen een rechtskeuze maken (art. 49, 2 WbIPR) voor: - het recht van de Staat op wiens grondgebied zij na de voltrekking van het huwelijk hun eerste verblijfplaats vestigen; - het recht van de Staat op wiens grondgebied één van hen op het tijdstip van de keuze zijn gewone verblijfplaats heeft; - het recht van de Staat waarvan één van hen op het tijdstip van de keuze de nationaliteit heeft. De rechtskeuze kan worden gedaan voor de voltrekking van het huwelijk of staande het huwelijk. 7 Hierdoor kan een eerder gemaakte rechtskeuze worden gewijzigd (art. 50, 1 WbIPR). De rechtskeuze betreft het gehele vermogen van de echtgenoten en ziet zowel op de bestaande als de toekomstige goederen. Wanneer staande het huwelijk een rechtskeuze wordt gemaakt en deze houdt een wijziging van het toepasselijke recht in, dan heeft deze keuze alleen gevolgen voor de toekomst. De echtgenoten mogen echter anders beslissen, zodat zij niet te maken krijgen met twee stelsels (het zogenoemde wagonstelsel), maar dan mogen de rechten van derden niet worden geschonden (art. 50, 3 WbIPR). 1 Verbonden aan het Fiscaal Economische Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam en GREENILLE te Rotterdam. 2 Met dank aan N. Geelhand de Merxem voor zijn commentaar. 3 Zie o.a. Frohn, Nederlands internationaal huwelijksvermogensrecht: een blik over de grens (deel 2), KWEP 2005/1 en Marck, Uit de praktijk van het notarieel juridisch bureau, Nieuw Belgisch IPR, WPNR 2004/ Deze wet heeft onmiddellijke werking ten aanzien van rechtshandelingen en rechtsfeiten die zich voordoen na de inwerkingtreding van het wetboek op 1 oktober De bepalingen zijn dus alleen van toepassing op huwelijken gesloten na de inwerkingtreding, met dien verstande dat een vóór 1 oktober 2004 uitgebrachte rechtskeuze geldig is als deze voldoet aan art. 49, 2 WbIPR (art. 127, 2 WbIPR). 5 Vanuit de optiek van het in Nederland geldende Haags huwelijksvermogensverdrag 1978 is België een domicilieland (zie art. 2 WCH, jo art. 4, tweede lid, HHV 1978). Voor het Belgische IPR is het onderscheid tussen domicilieland en nationaliteitsland niet relevant. Zie o.a. Hoogwout, Huwelijken in internationaal perspectief, VFP december 2008, blz Volgens huidig Belgisch IPR is dus geen sprake van de automatische verandering van het stelsel, zoals in Nederland o.g.v. art. 2 WCH, jo art. 7 HHV 1978). Maar bij wijziging van de verblijfplaats dient wellicht rekening te worden gehouden met het internationaal privaatrecht van de Staat van de nieuwe verblijfplaats vermits de rechter aldaar wellicht bevoegd zal zijn kennis te nemen van het geschil. Tot invoering van het Wetboek IPR werd het renvoi simple (Rückverweisung) aanvaard inzake huwelijksvermogensrecht. Nu wordt onder recht van een Staat verstaan: de rechtsregels van die Staat met uitzondering van het IPR (art. 16 WbIPR). Renvoi wordt dus uitgesloten. 7 Voor echtelieden die in België Voor de rechtskeuze geldt dat deze naar de vorm wonen, is het Belgische recht rechtsgeldig is als deze in overeenstemming is met dwingend van toepassing op de persoonlijke gevolgen van huwelijk het huwelijksvermogensrecht op het moment van de (art. 48 WbIPR), zoals plicht tot samenwonen en getrouwheid, keuze of met het recht van de Staat op wiens grondgebied die is gedaan. Voor een geldige rechtskeuze bijdrage in de kosten van de huishouding, toestemmingsvereiste om de echtelijke woning moet ten minste sprake zijn van een gedagtekend en te vervreemden of met hypotheek te bezwaren. De Belgische rechter door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk is bevoegd (art. 42 WbIPR). Estate Planner Digitaal 2010/03 1

2 (art. 52 WbIPR). De rechtskeuze is aan publicatievoorschriften onderworpen. 8 De wijziging van het huwelijksvermogensregime staande het huwelijk daarentegen gebeurt volgens de vormvereisten die zijn voorgeschreven door het recht van de Staat op wiens grondgebied de wijziging plaatsvindt. Op grond van het Belgische recht is een notariële akte vereist (art BBW). Het zelfde vormvereiste geldt voor het overeenkomen van huwelijkse voorwaarden voorafgaand aan het huwelijk. Voorbeeld 1 Een in Nederland woonachtige man en vrouw met beiden de Nederlandse nationaliteit zijn in 2006 met elkaar gehuwd. Zij hebben na de voltrekking van het huwelijk hun eerste gewone verblijfplaats in Nederland gevestigd. Voorafgaand aan hun huwelijk hebben zij geen huwelijkse voorwaarden laten opstellen, zodat op grond van het Belgische IPR het Nederlandse recht als kaderwet geldt (art. 51, 1 WbIPR); voor hen is sprake van de algehele gemeenschap van goederen. In 2009 emigreren zij naar België. Kunnen zij in België een rechtskeuze maken? Tijdens het huwelijk kan volgens Belgisch IPR een rechtskeuze worden gemaakt (art. 50 WbIPR). De keuze heeft in beginsel alleen werking voor de toekomst, maar de echtgenoten kunnen anders beslissen. Zij kunnen bijvoorbeeld kiezen voor het Belgische recht, omdat dat de gewone verblijfplaats is van één van de echtgenoten op het moment van de keuze (art. 49 WbIPR). Dat recht bepaalt dan vervolgens de vorm van de rechtskeuze (art. 52 WbIPR). Op grond van het Belgische recht is een geschrift vereist (art. 52, 1 WbIPR); in de praktijk wordt de rechtskeuze bij notariële akte opgemaakt. Als de echtgenoten vóór 1 oktober 2004 waren getrouwd geldt het Belgische IPR-Wetboek niet; voor dat geval geldt de oude verwijzingsregel die bij gemeenschappelijke nationaliteit op de dag van het huwelijk die nationale wet als toepasselijke wet aanwijst. Conform het Belgische en Nederlands IPR geldt dus Nederlands huwelijksvermogensrecht. Ook in die situatie kunnen zij sinds 1 oktober 2004 een rechtskeuze maken. Dit is ook volgens Nederlands recht mogelijk. 2. Wettelijk stelstel van gemeenschap van aanwinsten Als de aanstaande echtgenoten die gekozen hebben voor of die onderworpen zijn aan het Belgische recht geen specifieke regeling treffen, geldt vanaf het voltrekken van het huwelijk het zogenoemde wettelijke stelsel. 9 Het Belgische wettelijke stelsel is een regime van gemeenschap van aanwinsten. Er bestaan derhalve drie vermogens: het eigen vermogen van beide echtelieden en het gemeenschappelijke vermogen (art BBW). Het gemeenschappelijke vermogen is een gebonden gemeenschap, dat enkel kan bestaan binnen het stelsel van gemeenschap van goederen. Echtgenoten kunnen de ontbinding of verdeling niet vragen buiten de door de wet toegelaten omstandigheden, zoals wijziging stelsel, echtscheiding, overlijden (art BBW). Het gemeenschappelijke vermogen omvat alle goederen waarvan het bewijs niet wordt geleverd dat het eigen goederen betreft (art lid 4 BBW). Dit geldt ook voor de schulden (art BBW). Tot het eigen vermogen behoren de zogenoemde voorhuwelijkse goederen. Dit wordt ook wel tegenwoordige goederen genoemd (in Nederland aanbrengsten genoemd). Dit zijn de activa en passiva die voorafgaand aan het huwelijk tot het vermogen van een echtgenoot behoorden (art. 1399, eerste alinea en art BBW). Ook alle goederen die zijn verkregen tijdens het huwelijk, en die afkomstig zijn van een schenking, een erfenis of een legaat behoren tot het eigen vermogen van de echtgenoot (art. 1399, eerste alinea BBW). 10 Dit wordt toekomstige goederen genoemd. Tegenwoordige en toekomstige goederen worden ook wel niet-aanwinsten genoemd. Hiernaast kunnen bepaalde goederen op grond van de wet tot het privé vermogen behoren, hoewel ze verkregen zijn tijdens het huwelijk (art en 1401 BBW). De behandeling hiervan is vergelijkbaar met de verknochte goederen in Nederland. Indien het goed door de gemeenschap is gefinancierd, kan bij de ontbinding van het stelsel sprake zijn van een vergoedingsplicht aan het gemeenschappelijke vermogen als het goederen betreft die zijn opgenomen in art BBW. Dit is onder andere het geval bij gereedschappen en werktuigen die dienen tot het uitoefenen van het beroep en de rechten uit een levensverzekering die de begunstigde zelf heeft gesloten. Dit geldt niet voor de goederen die zijn opgenomen in art BBW. Bij de laatste categorie gaat het om persoonlijke goederen, zoals kleren en voorwerpen voor persoonlijk 8 Een door de bevoegde ambtenaar gewaarmerkte kanttekening in de registers van de burgerlijke stand; inschrijving in het huwelijksgoederenregister is naar Belgisch recht niet verplicht, maar raadzaam. 9 Zie o.a. Nijs, van Zantbeek & Verbeke, Handboek Boedelafwikkeling, Walburg Pers, blz (2009). Verbeke, Belgische Weibenrecht, FTV december 2001, blz In beginsel is bij een een schenking of erfstelling een uitsluitingsclausule niet nodig, behalve in de situatie dat de begiftigde of de erfgenaam is gehuwd met huwelijkse voorwaarden, waarin de algehele gemeenschap van goederen is opgenomen. Het is echter mogelijk om een omgekeerde clausulering op te nemen, waarbij wordt bepaald dat een schenking of legaat toekomt aan beide echtgenoten samen of dat de verkrijging gemeenschappelijk zal zijn (art. 1405, derde lid BBW). 2 Estate Planner Digitaal 2010/03

3 gebruik, literaire, artistieke of intellectuele eigendomsrechten, het recht op herstel van persoonlijke lichamelijke of morele schade, het recht op pensioen of lijfrente op naam van één echtgenoot alleen, lidmaatschapsrechten van aandelen op naam van één van de echtgenoten in een vennootschap waarin alle aandelen op naam staan. Tot de aanwinsten hoort al hetgeen tijdens het huwelijk is verworven onder bezwarende titel, met uitzondering van zaaksvervanging, belegging of wederbelegging van eigen vermogen. Dus gemeenschappelijk zijn alle inkomsten uit arbeid en vermogen, waaronder ook het eigen vermogen, de besparing van deze inkomsten en de met deze inkomsten of besparing verkregen goederen (art lid 1 BBW). Aanwinsten zijn dus de goederen die tijdens het huwelijk zijn verkregen, die niet afkomstig zijn uit schenking, erfenis of legaat (de toekomstige goederen) en ook niet via wederbelegging van eigen vermogen zijn verkregen. 3. Huwelijkse voorwaarden Voorafgaand aan het huwelijk kunnen echtgenoten huwelijkse voorwaarden maken. 11 Ook gedurende het huwelijk kunnen de echtgenoten deze maken of de bestaande huwelijkse voorwaarden wijzigen of opheffen. De huwelijkse voorwaarden moeten worden gemaakt bij notariële akte (art BBW). Voor de wijziging is thans geen toestemming van de rechter meer nodig. Afhankelijk van de mate van wijziging kan een boedelbeschrijving van alle goederen en schulden van de echtgenoten vereist zijn en is een summiere of een meer omvattende publicatie van de wijziging vereist Gemeenschap van goederen Huwelijkse voorwaarden met het stelsel van gemeenschap van goederen wijzigen het wettelijke stelsel van gemeenschap van aanwinsten. Van het wettelijk stelsel van gemeenschap van aanwinsten kan op twee manieren worden afgeweken: door een ruimere of engere samenstelling van de gemeenschap van goederen overeen te komen (art t/m 1456 BBW), en/of door een wijziging aan te brengen aan de wijze van verdeling van de gemeenschap (art t/m 1465 BBW). Zo kunnen bijvoorbeeld de inkomsten van eigen goederen worden uitgesloten van de gemeenschap van aanwinsten. Op grond van het beding van vooruitmaking (art t/m 1460 BBW) wordt de gemeenschap niet gelijk verdeeld, aangezien een echtgenoot die het vooruitgemaakte goed verkrijgt, de waarde hiervan niet hoeft te verrekenen met zijn aandeel in de gemeenschap. Derhalve ontvangt deze echtgenoot de helft van de gemeenschap, naast het vooruitgemaakte goed. Een extreme variant van de ongelijke verdeling is het verblijvingsbeding van de gemeenschap in volle eigendom ten gunste van de langstlevende (art t/m 1464 BBW). De echtgenoten kunnen ook een niet wettelijk geregeld beding in hun huwelijkse voorwaarden opnemen. Zo kan bijvoorbeeld een beding van voorafname op schatting worden opgenomen. Op grond hiervan kan een echtgenoot een bepaald goed bij voorrang kiezen, onder verrekening van zijn aandeel in de gemeenschap. Dergelijke bedingen worden in principe (d.w.z. behoudens de wettelijke uitzonderingen) aangemerkt als een huwelijksvoordeel, dit is een vermaking onder bezwarende titel, dat niet door reservatairen 12 (legitimarissen) kan worden aangetast Huwelijksvoordeel In het Belgische recht is een verkrijging tussen echtgenoten voor het geheel of voor een deel beschermd tegen de reservataire aanspraak (beroep op de legitieme portie), als sprake is van een huwelijksvoordeel. Volgens Belgisch recht kan een dergelijke kwalificatie ook fiscaal gunstig zijn. 13 Indien de laatste gewone verblijfplaats van de erflater in België ligt, is volgens het Belgische IPR, het Belgische erfrecht van toepassing ten aanzien van het roerende wereldvermogen en de in België gelegen onroerende zaken (art. 78 WbIPR). 14 De bepalingen met betrekking tot de reserve zijn in België dwingendrechtelijk van aard. Het voorbehouden erfdeel wordt bepaald, afhankelijk van het aantal kinderen als een forfaitair breukdeel van de fictieve hereditaire massa (legitimaire massa). 15 Het gedeelte waarover iemand vrij mag beschikken wordt het beschikbare deel genoemd. In feite heeft het leerstuk van de huwelijksvoordelen, en meer bepaald de bepalingen die aangeven vanaf wanneer het huwelijksvoordeel op het beschikbaar deel moet worden aangerekend (art lid 2, 1464 lid 2 en 1465 BBW), zowel een huwelijksvermogensrechtelijk als erfrechtelijk karakter. 16 Aanrekening op het beschikbaar deel betekent dat het huwelijksvoordeel wordt opgenomen als deel van het beschikbaar deel en vatbaar is voor inkorting als het 11 Zie o.a. Nijs, van Zantbeek & Verbeke, Handboek Boedelafwikkeling, Walburg Pers, blz (2009). 12 Hoewel vergelijkbaar zijn er grote verschillen tussen de legitimaris en de reservataire erfgenaam. De fictieve hereditaire massa (legitimaire massa) is volgens Belgisch recht ruimer en omvat alle schenkingen van de erflater. Een beroep op de reserve heeft volgens Belgisch recht goederenrechtelijk effect. Op grond van het Belgische internationaal privaatrecht kunnen de rechten van de reservataire erfgenaam niet worden gefrustreerd als bijvoorbeeld de erflater heeft gekozen voor het erfrecht van een ander land en hij zijn kind heeft onterfd (art 79 WbIPR). Ook voor buitenechtelijke kinderen geldt de reservataire bescherming. Een reservataire erfgenaam kan berusten in de schending van zijn reserve. Overigens heef ook de langstlevende echtgenoot volgens het Belgische recht op een reserve in vruchtgebruik op de helft van de goederen van de nalatenschap (art. 915bis 1 BBW), waaronder het vruchtgebruik op de echtelijke woning en huisraad (art. 915bis 2, lid 1 BBW), ook al bedraagt de waarde van de woning en huisraad meer dan de helft. 13 De Nederlander die emigreert, heeft nog gedurende een periode van tien jaar een fictieve woonplaats voor toepassing van de schenk- en erfbelasting (art. 3 Succ.w.). Zie verderop in onderdeel Als de laatste verblijfplaats van de erflater niet in Nederland lag, is op de afwikkeling Belgische recht van toepassing (art. 4 WCErf). Voor de afwikkeling van de onroerende zaken in Nederland verwijst het Belgische recht naar het Nederlandse recht, dat echter weer terugverwijst (renvoi) naar het Belgische recht (art. 4 WCErf). Deze laatste terugverwijzing wordt in België geaccepteerd, zodat ook op de afwikkeling van de Nederlandse onroerende zaak het Belgische recht van toepassing is. 15 Een enig kind heeft recht op de helft, twee kinderen samen op twee derde, drie en meer kinderen samen op drie vierden (art. 913 BBW). 16 Als het Belgisch erfrecht van toepassing is op de nalatenschap van de erflater, zijn deze bepalingen derhalve ook van toepassing wanneer de erflater was gehuwd onder huwelijkse voorwaarden waarvoor Nederlands recht geldt. Estate Planner Digitaal 2010/03 3

4 voordeel (al dan niet samen met echte schenkingen) dit beschikbaar deel overschrijdt. Hoewel deze wettelijke bepalingen gelden voor de stelsels met een gemeenschap van goederen, wordt op grond van de literatuur en jurisprudentie aanvaard dat deze bepalingen tevens gelden voor andere stelsels, zoals de huwelijkse voorwaarden met de uitsluiting van iedere gemeenschap, aangevuld met een verrekenbeding. 17 Echtgenoten kunnen in hun huwelijkse voorwaarden een regeling opnemen ten behoeve van de verzorging van de langstlevende echtgenoot. 18 De kwalificatie van de verkrijging als huwelijksvoordeel en dus onder bezwarende titel is van belang, omdat in dat geval geen sprake is van een schenking (een op het beschikbaar deel aan te rekenen huwelijksvoordeel), zodat deze geen onderdeel vormt van de fictieve hereditaire massa en daarom niet voor inkorting in aanmerking kan komen. 19 De civielrechtelijke kwalificatie is fiscaal ook van belang voor huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere gemeenschap, omdat hiervoor geen fictiebepaling geldt in het Belgische successierecht. Wanneer de langstlevende op grond een finaal verrekenbeding ten titel van huwelijksvoordeel verkrijgt, is er geen heffing in de successierechten. Bij het stelsel van gemeenschap van goederen, geldt in een dergelijk geval wel een fictieve verkrijging (art. 5 W.Succ.). Zoals gezegd zijn er enkele wettelijke uitzonderingen op de regel dat een verdelings- of verrekenbeding in de huwelijksvoorwaarden van een beding ten bezwarende titel is en derhalve reserve-proof is (art lid 2, art lid 2 en art BBW). Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de erflater enkel gemeenschappelijke kinderen nalaat, en de situatie waarin hij (ook) niet-gemeenschappelijke kinderen nalaat. Laat de erflater enkel gemeenschappelijke kinderen na, dan moet er opnieuw een onderscheid worden gemaakt tussen twee sub-hypothesen: In de huwelijkse voorwaarden kunnen de echtgenoten overeenkomen dat in geval van ontbinding van het huwelijk door het overlijden van één der echtgenoten, het gemeenschappelijke vermogen in ongelijke delen zal worden verdeeld of zelfs geheel aan één van de echtgenoten zal verblijven (art BBW). Bevat het gemeenschappelijke vermogen uitsluitend aanwinsten (of betreft de ongelijke verdeling enkel 4 Estate Planner Digitaal 2010/03 aanwinsten), dan wordt het verdelings- of verblijvingsbeding van het gemeenschappelijke vermogen steeds als een huwelijksvoordeel beschouwd (art lid 1 BBW), waardoor dus nooit sprake is van schenking (een op het beschikbaar deel aan te rekenen huwelijksvoordeel). Het Hof van Beroep te Antwerpen 20 heeft bepaald dat de aanwinsten alle goederen zijn tijdens het huwelijk verworven onder bezwarende titel, waarvan niet wordt bewezen dat zij een belegging of wederbelegging uitmaken van tegenwoordige of toekomstige goederen. Bevat het gemeenschappelijke vermogen echter ook niet-aanwinsten, die door de eerstoverleden echtgenoot in het gemeenschappelijke vermogen zijn ingebracht, en slaat de ongelijke verdeling of de verblijving ten gunste van de langstlevende op deze niet-aanwinsten, dan is er wel voor een deel sprake van een schenking (een op het beschikbaar deel aan te rekenen huwelijksvoordeel). Er is sprake van een schenking ten bedrage van de helft van de waarde van deze niet-aanwinsten op het ogenblik van de verdeling (art lid 2 BBW). De laatstgenoemde bepaling vormt dus het plafond tot waar een huwelijksvoordeel reserve-proof is. Dit plafond wordt niet overschreden zolang de verkrijging van de langstlevende echtgenoot niet groter is dan de eigen inbreng van de verkrijger, alle huwelijkse aanwinsten en de helft van de inbreng van de overleden echtgenoot. In dat geval is er geen op het beschikbaar deel aanrekenbaar huwelijksvoordeel. Het gedeelte boven het plafond wordt het surplus genoemd. Er is in het Belgische recht enige discussie over de kwalificatie van dit surplus. In de art lid 2 en 1464 lid 2 BBW is sprake van als een schenking beschouwd. Een kleine minderheid in de Belgische doctrine stelt dat het surplus een schenking uitmaakt waarop alle bepalingen van de schenking van toepassing zijn. De meerderheid van de doctrine en de rechtspraak stelt echter dat het hier niet gaat om een schenking, maar om een huwelijksvoordeel waarop de bijzondere regels inzake aanrekening op het beschikbaar deel en inkorting van toepassing zijn. Deze plafonds zijn immers puur ter bescherming van de reservataire erfgenamen (legitimarissen). Dit surplus valt dus onder één enkele regel inzake schenkingen, maar is geen schenking. 21 Een huwelijksvoordeel dat (voor het geheel of voor een deel) op het beschikbaar deel moet worden aangerekend, wordt ook wel onvolkomen huwelijksvoordeel genoemd. 17 Antwerpen Hof van Beroep, 5 oktober 2004, NFM 2004, blz Antwerpen Hof van Beroep, 24 juni 2008, TEP 2008, blz Verbeke, De Sniper afgemaakt; het alsof beding gered!, WPNR 2005/6616. Verbeke, Huwelijksvoordelen in België, FTV december Op grond van het Belgische wettelijke erfrecht krijgt de langstlevende het vruchtgebruik en de kinderen de bloot eigendom van de nalatenschap (art. 745 en 745 bis BBW). 19 Op grond van de fictieve hereditaire massa wordt het voorbehouden erfdeel van de reservataire erfgenamen berekend. 20 Antwerpen Hof van Beroep, 5 oktober 2004, NFM 2004, blz Hof van Beroep Antwerpen 24 juni 2008, TEP 2008, blz. 356.

5 Voorbeeld 2 Echtelieden hebben slechts gemeenschappelijke kinderen. Het eigen vermogen van de man is , bestaande uit een erfenis. Het eigen vermogen van de vrouw is , bestaande uit een erfenis. De aanwinsten bedragen Man en vrouw doen inbreng van hun niet-aanwinsten in het gemeenschappelijke vermogen. Bovendien wordt overeengekomen dat het gemeenschappelijke vermogen voor het geheel in volle eigendom aan de langstlevende wordt toebedeeld. Bij het overlijden van de man krijgt de vrouw, op grond van de huwelijkse voorwaarden, het volledige gemeenschappelijke vermogen. In dit geval is het plafond voor het huwelijksvoordeel, de helft van de eigen inbreng van de man plus alle huwelijkse aanwinsten en de eigen inbreng van de vrouw. In dit voorbeeld krijgt de vrouw echter meer dan de helft van de eigen inbreng van de man, zodat sprake is van een onvolkomen huwelijksvoordeel ten bedrage van (de helft van ), dat inkortbaar is indien het beschikbaar deel overschreden is. Laat de erflater ook niet-gemeenschappelijke kinderen na, dit zijn alle kinderen van de erflater die niet gemeenschappelijk zijn aan de erflater en zijn langstlevende echtgenoot, dan is de situatie anders. In dat geval geldt ten aanzien van deze niet-gemeenschappelijke kinderen een ander plafond, dat overigens veel lager is dan het vorige plafond. Er is in deze situatie sprake van een op het beschikbaar deel aanrekenbaar huwelijksvoordeel, zodra de langstlevende echtgenoot meer krijgt dan de helft van de aanwinsten (en uiteraard de verkrijging van de door hem/haar ingebrachte goederen). De langstlevende kan daarom op grond van de huwelijkse voorwaarden en als volkomen huwelijksvoordeel enkel diens eigen inbreng vermeerderd met de helft van de huwelijkse aanwinsten verkrijgen (art BBW). Dus als tot de verkrijging alle huwelijkse aanwinsten en de gehele eigen inbreng van de overleden echtgenoot behoort, is sprake van een onvolkomen voordeel voor de helft van de aanwinsten en de gehele inbreng van de overleden echtgenoot. Het verschil tussen de situatie met of zonder nietgemeenschappelijke kinderen bedraagt derhalve de helft van de huwelijkse aanwinsten plus de helft van de inbreng van de overleden echtgenoot Scheiding van goederen Bij het stelsel van scheiding van goederen (koude uitsluiting) is in beginsel sprake van twee eigen vermogens van de echtgenoten. Uiteraard is het voor de echtgenoten mogelijk om goederen samen te verwerven, zodat hiervoor een gemeenrechtelijke onverdeeldheid 23 ontstaat. Het is mogelijk om in de huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding op te nemen. De verrekening kan periodiek of finaal zijn. Bij het finaal verrekenbeding kan de verrekenmassa zien op het gezamenlijke vermogen (aanwinsten en niet-aanwinsten) of worden beperkt tot bijvoorbeeld enkel de aanwinsten. 24 In die laatste situatie is het mogelijk om de aanwinsten ruim te definiëren, of juist beperkter (bijvoorbeeld alleen het salaris uit een dienstbetrekking). Bij de aanwinsten kunnen de inkomsten uit schenkingen en erfrechtelijke verkrijging worden uitgesloten. In het verrekenbeding zal ook de verrekensleutel moeten worden opgenomen. Bijvoorbeeld iedere echtgenoot heeft recht op de helft van de verrekenmassa bestaande uit aanwinsten en niet-aanwinsten. 25 Een dergelijk alsof-beding met verrekenvordering voor de helft, komt overeen met de situatie alsof men gehuwd was in algehele gemeenschap. Een variant hierop in meer extremer vorm is het finaal verrekenbeding 0/100. In dat geval zal bij het eerste overlijden een verrekenvordering ontstaan met de omvang van de gehele verrekenmassa en kan dus betrekking hebben op het gezamenlijke vermogen. Afhankelijk van het rechtsfeit dat de ontbinding van het huwelijk tot gevolg heeft, kan bij het finaal verrekenbeding een andere verrekenmassa worden opgenomen. Bijvoorbeeld in de situatie dat het huwelijk wordt ontbonden bij echtscheiding omvat de verrekenmassa slechts de huwelijkse aanwinsten. Het is mogelijk om de verrekening facultatief te bedingen Schuld op grond van finaal verrekenbeding als volkomen huwelijksvoordeel De kwalificatie van de schuld respectievelijk de vordering die ontstaat bij het overlijden van de echtgenoot op grond van een finaal verrekenbeding, kan gevolgen hebben voor het opmaken van de fictieve hereditaire massa (legitimaire massa). De vraag die hierbij speelt is of deze verrekenschuld respectievelijk -vordering als volkomen of onvolkomen huwelijksvoordeel wordt aangemerkt. In het geval en in de mate waarin sprake is van een onvolkomen huwelijksvoordeel, moet dat voordeel aan de fictieve hereditaire massa worden toegevoegd en aangerekend op het beschikbaar deel, is 22 Over de vraag of deze inkorting kan worden gevorderd door zowel de niet-gemeenschappelijke als de gemeenschappelijke kinderen, dan wel enkel de niet-gemeenschappelijke kinderen, is geen eensgezindheid. Gelet op de ratio legis is de laatstgenoemde stelling de meest redelijke. 23 Vergelijkbaar met een eenvoudige gemeenschap volgens Nederlands recht in de zin van titel 3.7 afdeling 1 BW. 24 Volgens Belgisch recht ontstaat bij een verrekenbeding geen zakenrechtelijk vermogen, maar enkel een verbintenisrechtelijke vordering. Dit is volgens Nederlands recht ook het geval. Zie bijvoorbeeld HR 18 december 2009, nr. 08/00699, V-N 2009/ Overeenkomstig de Nederlandse bepaling in art. 1:135, eerste lid BW. Hiervan kan overigens worden afgeweken, net zoals in de situatie van een gemeenschap van goederen (art. 1:100, eerste lid BW). Estate Planner Digitaal 2010/03 5

6 dat voordeel eventueel inkortbaar indien de perken van het beschikbaar deel worden overschreden. Zoals hiervoor is besproken, geeft het Belgische huwelijksvermogensrecht aan of sprake is van een volkomen huwelijksvoordeel (een beding onder bezwarende titel) en boven welk plafond het surplus een op het beschikbaar deel aan te rekenen, onvolkomen huwelijksvoordeel is. Hoewel de bepalingen van art lid 2 en 1465 BBW blijkens hun plaats in het Belgisch Burgerlijk Wetboek op het eerste gezicht enkel gelden voor het stelsel van gemeenschap van goederen, wordt zowel in de literatuur als in de jurisprudentie aanvaard dat dit leerstuk tevens voor andere stelsels geldt, zoals de huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere gemeenschap, aangevuld met een finaal verrekenbeding. De hoogte van het plafond om te bepalen of sprake is van een al dan niet volkomen huwelijksvoordeel, wordt bepaald volgens dezelfde criteria als in een gemeenschapsstelsel. Die hoogte is afhankelijk van de situatie of de echtelieden slechts gemeenschappelijke kinderen hebben dan wel of dat er ook niet-gemeenschappelijke kinderen van de erflater zijn. In de situatie dat er slechts gemeenschappelijke kinderen zijn, is er geen aanrekening op het beschikbaar deel en derhalve geen inkorting mogelijk, voor zover de verkrijging in hoofde van de langstlevende echtgenoot niet groter is dan de eigen inbreng, alle huwelijkse aanwinsten en de helft van de eigen inbreng van de overleden echtgenoot (art lid 2 BBW). Bij een verplicht wederkerig finaal verrekenbeding, kan de verrekenmassa bestaan uit het gezamenlijke vermogen. 26 Volgens het Hof van Beroep te Antwerpen 27 kan de verrekenvordering van een langstlevende echtgenoot krachtens een finaal verrekenbeding nooit als een schenking worden beschouwd voor zover hetgeen de vorderingsgerechtigde echtgenoot ontvangt op grond van deze vordering en toegevoegd aan zijn eigen aanwinsten, niet meer bedraagt dan de waarde van de totaliteit van de aanwinsten van beide echtgenoten samen (onder de hypothese dat er enkel gemeenschappelijke kinderen zijn). 28 Voorbeeld 3 De echtelieden hebben slechts gemeenschappelijke kinderen. Het eigen vermogen van de man is , bestaande uit aanwinsten ter waarde van en een erfenis ter waarde van Het eigen vermogen van de vrouw is , bestaande uit aanwinsten. Bij het overlijden van de man krijgt de vrouw, op grond van het finale verrekenbeding 0/100 in de huwelijkse voorwaarden een vordering waarvan de waarde groot is de totaliteit van de gezamenlijke aanwinsten, dus ). Haar vordering op de nalatenschap is dus ( / ). Deze vordering op grond van het finale verrekenbeding 0/100 kan nooit als een schenking (een onvolkomen huwelijksvoordeel) worden gekwalificeerd, voor zover wat de vrouw ontvangt, niet meer bedraagt dan de waarde van het totaal aan aanwinsten ( ). Als bij het finaal verrekenbeding de verrekenmassa bestaat uit het gezamenlijke vermogen, inclusief het vermogen dat is verkregen uit een erfenis, legaat of gift, omvat deze dus niet alleen de huwelijkse aanwinsten, maar tevens de niet-aanwinsten van de echtgenoten. In een dergelijke situatie kan de verrekenvordering groter zijn dan de gezamenlijke aanwinsten van de echtgenoten. In dit kader maakt ook het Antwerpse Hof de overweging dat de (goederenrechtelijke) algehele gemeenschap en het (obligatoire) alsof-beding 50/50 in economisch opzicht exact op hetzelfde neerkomen, waarbij het ene een zakenrechtelijk karakter en het andere een louter verbintenisrechtelijk karakter heeft. 29 Volgens het Hof is er enkel sprake van een schenking (onvolkomen huwelijksvoordeel) wanneer het in art lid 2 BBW voorziene plafond, zij het zakenrechtelijk via de gemeenschap, zij het economisch via een verrekenvordering wordt overschreden. Voorbeeld 4 De echtelieden hebben slechts gemeenschappelijke kinderen. Het eigen vermogen van de man is , bestaande uit aanwinsten ter waarde van en een erfenis ter waarde van Het eigen vermogen van de vrouw is , bestaande uit aanwinsten. De gevolgen van het finale verrekenbeding 50/50 (a), verschilt van de gevolgen van het finale verrekenbeding 0/100 (b). a) bij het overlijden van de man krijgt de vrouw, op grond van het finale verrekenbeding 50/50 in de huwelijkse voorwaarden een vordering waarvan de waarde groot is de helft van het gezamenlijke vermogen, dus (1/2 * ( Uiteraard is dit afhankelijk van de definitie van de verrekenmassa in de huwelijkse voorwaarden. Op grond van art. 1:133 lid 2 BW behoort hiertoe in beginsel niet het vermogen dat is verkregen op grond van een erfenis, legaat of gift, alsmede de vruchten 27 Antwerpen Hof van Beroep, 5 oktober 2004, NFM 2004, blz. 268 (het betrof een situatie waarvoor het Nederlandse huwelijksvermogensrecht gold). 28 In het latere arrest van hetzelfde Hof (24 juni 2008) is bepaald dat het niet om een (volkomen) huwelijksvoordeel gaat, maar ook niet om een schenking. 29 Conform de overweging van de Hoge Raad een algehele goederengemeenschap in materiële zin (HR 27 juni 1990, nr , BNB 1990/255). 6 Estate Planner Digitaal 2010/03

7 )). Haar vordering op de nalatenschap is dus ( / ). De vordering op grond van het finale verrekenbeding 50/50 kan nooit als een schenking (een onvolkomen huwelijksvoordeel) worden gekwalificeerd, omdat de vrouw niet meer ontvangt dan de waarde van het totaal van de aanwinsten ( ) en van de helft van de niet-aanwinsten van de man; het plafond van art lid 2 BBW is niet overschreden; b) bij het overlijden van de man krijgt de vrouw, op grond van het finale verrekenbeding 0/100 in de huwelijkse voorwaarden een vordering op de nalatenschap van de man waarvan de waarde groot is het geheel van het gezamenlijke vermogen (minus het vermogen in haar bezit), dus , zodat de vrouw in het totaal in waarde krijgt. In dit voorbeeld krijgt de vrouw in waarde meer dan de totaliteit van de aanwinsten en de helft van de niet-aanwinsten van de man samen ( ) zodat het plafond van art lid 2 BBW overschreden is ter waarde van (de helft van ). Er is dus sprake van een onvolkomen huwelijksvoordeel en van een aanrekening op het beschikbaar deel ter waarde van Het voorgaande geldt uiteraard tevens in het geval er niet-gemeenschappelijke kinderen van de erflater zijn, met dien verstande dat het plafond waarbij sprake is van een volkomen respectievelijk onvolkomen huwelijksvoordeel veel lager ligt op grond van art BBW Fiscale gevolgen volkomen huwelijksvoordeel vanuit Belgisch perspectief De verkrijging op grond van het huwelijksvermogensrecht (verblijvings- of verrekenbeding), is geen erfrechtelijke verkrijging, zodat art. 1 W.Succ. niet van toepassing is. Wel geldt in een dergelijk geval bij het stelsel van gemeenschap van goederen met een verblijvingsbeding, een fictieve verkrijging op grond van art. 5 W.Succ., als de langstlevende echtgenoot meer dan de helft van de gemeenschap krijgt. Als bijvoorbeeld de langstlevende op grond van het verblijvingsbeding de gehele gemeenschap verkrijgt, is de helft ervan belast. Deze laatste bepaling is slechts van toepassing bij stelsels met een gemeenschap van goederen en is niet van toepassing voor huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere gemeenschap. Mitsdien is de verkrijging op grond van een finaal verrekenbeding onbelast voor het successierecht in België als sprake is van een volkomen huwelijksvoordeel. Dit geldt niet alleen bij een 50/50-verrekenbeding over alle goederen van de echtgenoten, maar ook bij een 0/100-verrekenbeding over alle aanwinsten van de echtgenoten (telkens op voorwaarde dat de overleden echtgenoot enkel gemeenschappelijke kinderen nalaat). Voor het onvolkomen huwelijksvoordeel (overschrijding van het plafond van art lid 2 BBW of art BBW) is de Belgische belastingdienst van mening dat het surplus boven het plafond wel belastbaar is met successierecht, op grond van art. 2 W.Succ., omdat er sprake zou zijn van een contractuele erfstelling. Dit standpunt wordt in de literatuur bestreden 30 omdat naar civielrechtelijke normen een onvolkomen huwelijksvoordeel geen contractuele erfstelling is en omdat een onvolkomen huwelijksvoordeel geen schenking is. Daarnaast moet art. 2 W.Succ. zoals elke bepaling van het Wetboek Successierechten strikt worden geïnterpreteerd. 4. Huwelijksvoordelen vanuit Nederlands perspectief 4.1. Huwelijkse voorwaarden In de situatie van een algehele gemeenschap van goederen hebben de echtgenoten in beginsel recht op de onverdeelde helft van die gemeenschap (art. 1:100 lid 1 BW). Bij huwelijkse voorwaarden kunnen de echtgenoten hiervan afwijken en een ongelijk aandeel in die gemeenschap overeenkomen. Een afwijkende verdeling kan op grond van een verblijvingsbeding plaatsvinden. Bij huwelijkse voorwaarden kan de uitsluiting van iedere gemeenschap worden overeengekomen, aangevuld met een finaal verrekenbeding. Als in de huwelijkse voorwaarden niets is bepaald over het te verrekenen vermogen, zal op grond van een finaal verrekenbeding het gedurende het huwelijk verkregen vermogen en de aanbrengsten worden verrekend. In de wet zijn regels opgenomen met betrekking tot verrekenbedingen. 31 Op grond hiervan vallen in beginsel de verkregen schenkingen en erfenissen niet onder het te verrekenen vermogen (art. 1:133 lid 2 BW), maar doorgaans 30 Verbeke, Huwelijksvoordelen in België, FTV december 2008, blz Op grond van het overgangsrecht blijft op bestaande huwelijkse voorwaarden die enkel een finale verrekening inhouden, het recht van toepassing, zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan de inwerkingtreding van de wet (zie art. IV, eerste lid), MvT, Kamerstukken II, 2000/01, , nr. 3, blz. 20. Estate Planner Digitaal 2010/03 7

8 zullen de echtgenoten deze wel onder het te verrekenen vermogen willen brengen. Verrekening geschiedt bij helfte tenzij de echtgenoten anders zijn overeengekomen (art. 1:135 lid 1 BW). Op grond van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht is het dus mogelijk om in de situatie van de gemeenschap van goederen de echtgenoten een afwijkend aandeel in de gemeenschap te geven of de gemeenschappelijke goederen te laten verblijven aan de langstlevende echtgenoot. Ook is het mogelijk om af te wijken van de verrekensleutel van de helft en bijvoorbeeld een verrekensleutel 0/100 op te nemen. In het Nederlands huwelijksvermogensrecht ontbreekt echter het leerstuk van de huwelijksvoordelen. Of in de situatie van een verblijvingsbeding respectievelijk finaal verrekenbeding de legitimaris met succes een beroep op zijn legitieme portie kan doen, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse erfrecht 4.2. Nederlands erfrecht Vanuit Nederlands perspectief geldt voor de Nederlander die emigreert nog gedurende vijf jaar na emigratie het Nederlands erfrecht in het geval hij geen rechtskeuze heeft gemaakt. 32 Op grond van art. 5 HEV komt het gekozen recht in de plaats van het wettelijke erfrecht. Dit geldt ook voor dwingende regels die zonder rechtskeuze van toepassing zouden zijn, op grond van de objectieve verwijzingsregels van het verdrag. Art. 1 WCErf incorporeert de regels van dit verdrag, zodat een testateur de dwingend rechtelijke bepaling van het Nederlandse erfrecht kan omzeilen. 33 In de situatie dat het Nederlands erfrecht geldt, is de legitimaire massa het uitgangspunt voor de berekening van de legitieme portie (art. 4:65 BW). Voor de berekening van de legitimaire massa worden bij de waarde van de goederen van de nalatenschap de giften van art. 4:67 BW opgeteld. Hierop komen in mindering de in art. 4:7 lid 1 onder a t/m c en f BW genoemde schulden. Dit zijn dus niet alle schulden. Geen rekening wordt gehouden met een zogenoemd quasi-legaat, zoals een verblijvingsbeding (art. 4:126 lid 2 sub a BW). Al hetgeen een echtgenoot verkrijgt op grond van het finaal verrekenbeding is in beginsel een verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht en geen gift. 34 Voor de berekening van de legitimaire massa zijn in dit kader alleen giften jonger dan vijf jaar en de giften die kennelijk gedaan en aanvaard zijn met het vooruitzicht dat daardoor legitimarissen worden benadeeld van belang (art. 4:67 sub a BW). Vooral deze laatste categorie kan spelen bij een beroep op de legitieme portie in de situatie van een 0/100-beding. Om te voorkomen dat de verkrijging van de langstlevende op grond van het verblijvingsbeding respectievelijk het finaal verrekenbeding 0/100 wordt gefrustreerd door een beroep op de legitieme portie kan een rechtskeuze voor het Belgische erfrecht worden gemaakt. 35 In dat geval is het ook raadzaam te kiezen voor het Belgische huwelijksvermogensrecht, zodat sprake is van coherentie Wijziging huwelijkse voorwaarden Om gebruik te maken van het leerstuk van de huwelijksvoordelen zullen de echtgenoten mogelijk huwelijkse voorwaarden moeten maken of de bestaande huwelijkse voorwaarden moeten wijzigen staande het huwelijk. Hierbij kan de bestaande gemeenschap van goederen intact blijven, met als aanvulling een verblijvingsbeding ten gunste van de langstlevende echtgenoot. Gezien de fictiebepaling van art. 5 W.Succ. in het Belgische successierecht is dit niet aantrekkelijk. Deze fictie geldt slechts in de situatie van de gemeenschap van goederen. Een alternatief is om huwelijkse voorwaarden te maken, waarin de gemeenschap van goederen is uitgesloten, aangevuld met een finaal verrekenbeding. In die laatste situatie wordt de bestaande gemeenschap van goederen ontbonden. In de situatie dat de echtgenoten al huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding hadden laten maken, kan het alsof-beding worden aangepast in een 0/100-variant Gevolgen wijziging huwelijkse voorwaarden voor de schenkbelasting Na emigratie zullen de echtgenoten met de Nederlandse nationaliteit nog gedurende tien jaar rekening moeten houden met de schenk- en erfbelasting in Nederland op grond van hun fictieve woonplaats (art. 3 Succ.w.). In het geval de echtgenoot niet de Nederlandse nationaliteit heeft geldt een woonplaatsfictie voor uitsluitend de heffing van schenkbelasting, gedurende één jaar. Het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk in de zin dat de bestaande koude uitsluiting wordt opgeheven en een gemeenschap van goederen wordt aangegaan heeft geen gevolgen voor de schenkbelasting. 36 Dit is ook niet het geval als aan de huwelijkse voorwaarden een verplicht wederkerig finaal verrekenbeding wordt toegevoegd. 37 Bij het 32 Volgens het Nederlandse IPR kan de erflater een rechtskeuze uitbrengen (art. 5 HEV) Als hij geen rechtskeuze heeft uitgebracht moet naar de objectieve verwijzingsregels van het verdrag worden gekeken (art. 3 HEV). Als de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in het land had, waarvan hij ook de nationaliteit bezat, dan is dat recht van toepassing op de erfopvolging. Als daar geen sprake van is, dan is het recht van toepassing van het land waar de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had, mits hij daar gedurende een periode van ten minste vijf jaar onmiddellijk voorafgaand aan zijn overlijden zijn verblijfplaats had. 33 Zie o.a. Hoogwout, Erfrecht in internationaal perspectief, KWEP september 2009, blz Vanuit het perspectief van het Nederlandse erfrecht wordt de verrekenschuld op grond van een finaal verrekenbeding als schuld van de nalatenschap gezien als bedoeld in art. 4:7 lid 1 onder a BW en hierbij is geen sprake van een zogenoemde quasi-legaat in de zin van art. 4:126 lid 2 onder a BW. Zie o.a. Perrick, Over giften ter zake des doods, andere fictieve legaten en verwante rechtshandelingen onder het komende recht, WPNR 6422, blz Kolkman, Schulden der nalatenschap, Ars Noariatus nr. 132, blz Volgens het Belgische IPR is een rechtskeuze mogelijk als de testateur bij de aanwijzing of bij zijn overlijden de nationaliteit van die Staat had of zijn gewone verblijfplaats op het grondgebeid van die Staat had (art. 79 WbIPR). De testateur kan kiezen uit zijn nationaal recht of het recht van zijn gewone verblijfplaats op het moment van aanwijzen of van overlijden. 36 HR 28 januari 1959, nr , BNB 1959/122 en HR 17 maart 1971, nr , BNB 1971/ HR 28 januari 1959, nr , BNB 1959/ Estate Planner Digitaal 2010/03

9 aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen of een beperkt finaal verrekenbeding kan echter volgens de staatssecretaris van Financiën sprake zijn van een gift. 38 Los van de vraag of deze visie juist is, 39 speelt hierbij ook de vraag wanneer de gift plaatsvindt. Dit is afhankelijk van de vraag of het verrekenbeding kwalificeert als een schenking onder opschortende voorwaarde, of onder tijdsbepaling. 40 Bij de opschortende voorwaarde komt de gift voor de Successiewet, dus ook met betrekking tot de (fictieve) woonplaats, pas tot stand als de voorwaarde is vervuld (art. 1 lid 9 Succ.w.). Bijvoorbeeld in het geval het finaal verrekenbeding slechts van toepassing is bij overlijden, zal het moment van ontbinding door overlijden het tijdstip zijn waarop de voorwaarde is vervuld. Hierbij speelt de (fictieve) woonplaats een rol om te bepalen of de gift überhaupt in Nederland te belasten is. Het moment van de wijziging van de huwelijkse voorwaarden is dus fiscaal niet relevant. Bij een verplicht wederkerig finaal verrekenbeding, dat zowel van toepassing is als het huwelijk wordt ontbonden bij overlijden als bij echtscheiding, is echter sprake van een tijdsbepaling. Het huwelijk wordt immers ontbonden bij echtscheiding of bij overlijden. In de situatie van een gift moet op het moment dat de huwelijkse voorwaarden worden gewijzigd, schenkbelasting worden betaald over de waarde die wordt vastgesteld met inachtneming van het feit dat deze pas ten tijde van het ontbinden van het huwelijk wordt ontvangen. Uiteraard is dit slechts mogelijk indien Nederland op grond van de (fictieve) woonplaats schenkbelasting mag heffen Gevolg van een beding in de huwelijkse voorwaarden voor de erfbelasting Als op grond van een beding in de huwelijkse voorwaarden, bij ontbinding van het huwelijk door overlijden, de langstlevende meer verkrijgt dan de helft van de gemeenschap, wordt dat meerdere geacht krachtens erfrecht te zijn verkregen (art. 11 lid 4 Succ.w.). Deze bepaling ziet op een eenzijdig of wederkerig beding dat uitsluitend werkt bij overlijden. Als het beding ook werkt bij het einde van het huwelijk door echtscheiding, is deze bepaling niet van toepassing. 42 Net zo als voor het Belgische successierecht, geldt in Nederland voor de erfbelasting een fictieve verkrijging voor hetgeen de langstlevende verkrijgt boven de helft van de gemeenschap, op grond van een verblijvingsbeding in de huwelijkse voorwaarden. Art. 11 lid 4 Succ.w. ziet op zowel de gerechtigdheid in goederenrechtelijke zin als in economische zin. Met betrekking tot het verplicht wederkerig finaal verrekenbeding is opgenomen: meer toekomt dan volgens de wettelijke regeling het geval zou zijn. Hiermee wordt gedoeld op art. 1:135 lid 1 BW, dat betekent dus de helft van het gezamenlijke vermogen. De Hoge Raad heeft bepaald dat het oude art. 7 Succ.w., de voorloper van deze bepaling, slechts van toepassing is indien de langstlevende echtgenoot meer dan de helft toekomt in de te verrekenen som. 43 Mitsdien zal de verkrijging op grond van een finaal verrekenbeding 0/100 een fictieve verkrijging voor de helft impliceren, indien Nederland op grond van de (fictieve) woonplaatsbepaling erfbelasting mag heffen. 44 Indien niet sprake is van een verplicht wederkerig finaal verrekenbeding, maar bijvoorbeeld van een facultatief finaal verrekenbeding, is sprake van een fictief erfrechtelijke verkrijging van de gehele vordering die bij de uitvoering van het beding ontstaat (art. 11 lid 3 Succ.w.). Dit geldt zowel als het beding eenzijdig als wederkerig is. 5. Tot slot Conform het Belgische en Nederlandse IPR kunnen Nederlanders die emigreren naar België kiezen voor het Belgische huwelijksvermogensrecht en erfrecht. Los van het praktische voordeel als een Belgische notaris één en ander moet afwikkelen of geschillen ontstaan waarvoor de Belgische rechter bevoegd is, kan hierdoor optimaal gebruik worden gemaakt van het leerstuk van de huwelijksvoordelen. Naast de verzorging van de langstlevende kan hiermee ook een fiscaal voordeel worden behaald. De verkrijging op grond van een finaal verrekenbeding is immers onbelast voor het successierecht in België als sprake is van een volkomen huwelijksvoordeel. Wel kan Nederland erfbelasting heffen als de erflater met de Nederlandse nationaliteit binnen tien jaar na emigratie overlijdt en sprake is van een fictieve verkrijging. Als de langstlevende vervolgens overlijdt als Rijksinwoner van België, ontstaat tariefsmatig een nadeel, aangezien het toptarief van het successierecht in Vlaanderen 27% en in Wallonië en het Brusselse gewest 30% is. In alle drie de gewesten geldt voor de schenking van onroerende zaken een toptarief van 30%, maar voor de schenking van roerende zaken 38 Zie in dit kader ook het Besluit van 14 oktober 2008, nr. CPP 2008/1426M. V-N 2008/ Zie Hoogwout, Wijziging huwelijksgoederenregime gedurende het huwelijk, WFR 2007, blz Zie Van Rijn, Fiscale aspecten van schenkingen, FTV december 2002, blz Zie Hoogwout, Verrekenbedingen in de Successiewet, Estate Planner Digitaal 2009/9, blz Zie Van Vijfeijken, Fictieve erfrechtelijke verkrijgingen in de Successiewet 1956 (FM nr. 100), blz. 16, Kluwer Bijvoorbeeld dat de vrouw ¾ en de man ¼ van de zaken toebehoort. Verstraaten is echter van mening dat heffing van erfbelasting mogelijk is als in die situatie het huwelijk door overlijden wordt ontbonden. Zie Cursus Belastingrecht (Successiebelastingen), Kluwer HR 27 juni 1990, nr , BNB 1990/ In beginsel kan o.g.v. art. 48 Bvdb 2001 een vermindering worden verkregen, maar als sprake is van een volkomen huwelijksvoordeel zal in België geen successierecht worden geheven, zodat Nederland effectief kan heffen. Estate Planner Digitaal 2010/03 9

10 aan bloedverwanten in de rechte lijn geldt een tarief van 3%. Dit tarief geldt echter niet voor de zogenoemde handgift. Deze kan onbelast plaatsvinden, mits de schenker niet binnen drie jaar na de schenking overlijdt, terwijl hij op het ogenblik van zijn overlijden Belgisch Rijksinwoner was. In die situatie is namelijk sprake van een fictieve verkrijging voor het Belgische successierecht. Deze fictie speelt echter niet als in België schenkingsrecht is geheven. Met 3% schenkingsrecht betalen kan dus successierecht worden bespaard! Een alternatief is remigratie, maar dan het liefst 180 dagen na de schenking, zodat in Nederland art. 12 Succ.w. niet van toepassing wordt. 45 Het leerstuk van de huwelijksvoordelen in combinatie met het tijdig schenken levert dus een aardige estate planningsmogelijkheid op! 45 HR 10 april 2009, nr. 07/11724, V-N 2009/ Estate Planner Digitaal 2010/03