Samenvatting Rechtsgeschiedenis: Hoofdstukken uit de Europese codificatiegeschiedenis Lokin, Zwalve + Werkboek.

Transcriptie

1 Samenvatting Rechtsgeschiedenis: Hoofdstukken uit de Europese codificatiegeschiedenis Lokin, Zwalve + Werkboek. Hoofdstuk 1. Codificatie. 1. Begripsbepaling. De Romeinen maakten onderscheidingen in het recht; het geschreven- (ius ex scripto) en ongeschreven recht (ius ex non scripto ) dat ouder is. Behoefte aan geschreven recht stamt uit behoefte aan rechtszekerheid. Niet elke optekening in het recht is codificatie. Het begrip codificatie stamt uit de tijd van de verlichting, Jeremy Bentham ( ) gebruikte dit woord voor het eerst. Drie kenmerken voor codificatie: - Een overheid die gezag uitoefent over haar onderdanen. Overheid kan wereldlijk of kerkelijke overheid zijn. - Op schrift gesteld recht. Ongeschreven codificatie is niet mogelijk. Codificatie wordt gebruikt voor of het hele recht of voor een afgerond rechtsgebied. In dit boek gaat het alleen over privaatrecht. - De volledigheid van het recht, bewerkstelligd door het machtswoord van de overheid, dat aan dat recht exclusieve gelding verleent. Slechts die optekening van recht is een codificatie, die volledig is, buiten welke geen ander recht geldt. Daarom wordt een optekening van recht pas tot codificatie verheven door het gezag van de overheid. Het overheidsgezag verleent aan de bundeling van geschreven recht volledigheid en maakt haar daarvoor tot een codificatie. Geschreven rechtsregels moeten evenals iedere gesproken of geschreven tekst worden geïnterpreteerd; er bestaat een zekere gespannen verhouding tussen de tekstschrijver en de tekstuitlegger. In een gecodificeerde sl is deze verhouding geformaliseerd: de wetgever is de officiële met gezag beklede tekstschrijver, de rechter is de officiële met gezag beklede tekstuitlegger. 2. De wetgever. Om niet het risico te lopen dat teksten voor meerdere uitleg vatbaar zijn moet de gebruikte taal zo droog mogelijk zijn; geen bloemrijke uitdrukkingen. Volstrekte eenduidigheid is echter niet mogelijk. Ten tijde van de Verlichting meende men zulke duidelijke en inhoudelijk volledige wetten te kunnen maken, dat uitleg overbodig was en mechanische toepassing mogelijk; de rechter als bouche de la loi (Montesquieu). Dit is een misverstand. Ieder wet behoeft uitleg en het is de uitlegger, die de betekenis aan de wet geeft, de inhoud ervan bepaalt. Hij is hierbij niet gebonden aan de dagelijkse(conventionele) betekenis der woorden en evenmin aan de bedoeling van de wetgever. Menig wetgever ging er daarom toe over om zelf een gezaghebbende uitleg te geven; Justinianus bijv. heeft in verschillende verordeningen zijn eigen wetten uitgelegd. Dit noemt men Authentieke interpretatie: gezaghebbende uitleg door de wetgever. De meest vergaande maatregel is het algehele verbod van ieder commentaar in de vorm van uitlegging op het wetboek. ( o.a. Keizer Justinianus, Frederik 11 van Pruisen, de schrijvers van de Code Civil.) Zonder uitleg is een wet geen wet meer maar slechts een verzameling inktvlekken. Ook hebben wetgevers wel geprobeerd het gevaar van interpretatie te bezweren door de rechter te verplichten om uitleg aan de wetgever te vragen: o.a. alweer Justinianus en in de tijd van de Verlichting de réfère législatif. Ook de constructie van de réfère législatif is ondeugdelijk; de rechter bepaalt zelf of de wet naar de wetgever verwezen moet worden en authentieke interpretatie vraagt ook weer om uitleg. Er is ook geprobeerd om een wetboek te maken dat zo duidelijk is dat iedereen het kan begrijpen. Helaas: de begrijpelijkheid van een wetboek wordt bepaald door de uitlegger en diens graad van ontwikkeling. M.a.w.: codificatie is ook niet alles en de functie van de codificator is beperkt. Een codificatie kan beperkt zijn (le roi Pausole: 2 regels, val je buren niet lastig en doe verder wat je behaagt) of uitgebreid (het Pruisische Algemene Landrecht). 1

2 Functies van codificatie: 1. de behoefte aan rechtszekerheid versterken; nulla poene sine previa lege poena. 2. economisch; grensoverschrijdend handels- en betalingsverkeer vraagt om een eenvormige regeling. 3. politiek; middel om een ontwakende nationale eenheid te smeden en te verstevigen. De fictieve wetgeving van koning Pausole (2 artikelen) heeft evenveel recht op de naam codificatie als ons BW. Het- niet principiële- verschil is hierin gelegen, dat de rechter in het rijk van Pausole minder houvast heeft bij de toepassing van de wet op een concreet geval dan de rechter in het Koninkrijk der Nederlanden omdat er maar 2 artikelen zijn. In Engeland heeft de rechterlijke macht, gesteund door de autoriteit van de koning, op eigen kracht het stelsel van de common law ontwikkeld. Formeel is er 1 verschil tussen Engeland enerzijds en Nederland (en ook het rijk van Pausole) anderzijds. De Engelse rechter stelt steeds zelfstandig het recht vast; dat wat het gewoonterecht, de common law, van Engeland is, wordt door hem verwoord en van zijn autoriteit voorzien. De Nederlandse rechter zal echter zijn uitspraken steeds presenteren als toepassingen van de wettekst; de rechter is geen formele rechtsbron, de wetgever de overheid moet autoriteit verlenen aan een wettekst en deze verheffen tot enige bron van recht. Elke codificatie zal derhalve een z.g. exclusiviteitclausule bevatten, waarmee de wetgever aangeeft dat uitsluitend de met gezag beklede wettekst als bron van recht mag dienen. 3. De rechter. Iedere wet heeft uitleg nodig. Verschillende wijzen van uitlegging: grammaticale interpretatie; wetshistorische betekenis; rechtshistorische betekenis; systematische uitleg; analogie; teleologische interpretatie. De overheid geeft de wetgeving autoriteit en roept een interpretatieve instantie in het leven die met gezag bekleedt wordt: de rechter. De rechter moet recht spreken en niet de innerlijke waarde of billijkheid van de wet beoordelen, art. 11 AB. Een rechter mag nimmer weigeren recht te spreken, art. 13 AB. Hij moet tevens van ambtswege de rechtsgronden aanvullen welke niet door partijen zijn aangevoerd; Ius curia nova; de rechter kent immers het recht, art. 48Rv. De taak van de rechter is in zo duidelijk mogelijke bewoordingen, de beoordeling van het geval dat voor hem ligt uit de wettekst te halen. De rechter is daarbij vrij in zijn interpretatie en mag van de gewone betekenis afwijken. Onder 1 uur mag hij 3 kwartier verstaan en waar hij staat mag de rechter ook zij lezen. Expliciete veranderingen in de tekst doorvoeren mag alleen de wetgever. De rechter mag uiteraard niet willekeurig de betekenis van woorden veranderen; elke van de gangbare betekenis afwijkende lezing dient met redenen omkleed te worden. In het privaatrecht is de interpretatievrijheid van de rechter groter dan in het strafrecht. De Engelse rechter heeft niet dezelfde interpretatievrijheid als de Nederlandse rechter maar hij hoeft ook zijn uitspraken niet te wringen in het keurslijf van de exclusief verklaarde wettekst (Engeland kent geen codificatie maar een statute een wet die gegeven is voor een concreet onderdeel van het recht). Het stempel van volledigheid dat de continentale wetgever op de wettekst drukt, maakt de wettekst meer bijzonder dan een willekeurige andere tekst. Hij behoeft net als ieder andere tekst uitlegging en is bovendien de fons omnis iuris (bron van alle recht). Beslissingen van de rechter moeten geënt zijn op de bewoordingen van de wet; alles moet uit dezelfde artikelen worden gehaald. Daarin verschilt de wetgeverstekst van de rechterstekst (ook deze behoeft uitleg maar is niet de kiem van waaruit al het gewas moet groeien). In de wettekst blijven ook bij geheel andere interpretatie de bewoordingen dezelfde, zodat bij een gelijkblijvende tekst zich geheel nieuwe leerstukken kunnen ontwikkelen en een geheel verschillend positief recht kan ontstaan (voorbeeld: door een andere uitleg van het woord onrechtmatig kreeg de tekst van art OBW een geheel andere inhoud). 2

3 De rechter interpreteert en is dus niet een zelfstandige rechtsbron, hoeveel nieuwe rechtsfiguren hij ook door zijn uitlegging construeert. In de Angelsaksische landen is dat anders. De rechter moet daar aan de woorden van de wettekst de traditionele betekenis hechten. Is dit niet voldoende voor het geval dat hem is voorgelegd, dan wordt de wet aan de kant gezet en grijpt de Engelse rechter terug op het rechtersrecht van de common law waarmee hij zelfstandig aan de slag kan als een soort kleine wetgever. De eenheid van het recht in Engeland wordt gewaarborgd door de stare decisis-regel; deze verplicht de rechter zich te houden aan zijn eerdere uitspraken (precedenten). Deze precedenten worden door hem geïnterpreteerd met de hulp van analogie. Het hoogste rechtscollege toetst de uitspraken van de lagere rechter aan de stare decisis regel. De rechter heeft daar wel de bevoegdheid om een zelfstandige, nieuwe regel uit te vaardigen, indien naar zijn oordeel geen precedent voorhanden is. Deze bevoegdheid heeft de Nederlandse rechter niet; hij kan slechts tot nieuw recht geraken door een andere interpretatie van dezelfde tekst: een partij die het met de uitleg van de rechter niet eens is kan een hogere instantie om een nieuwe uitleg vragen met de HR als laatste uitlegger. De tekst der codificatie kan door latere wijzigingen worden herzien. Samenvattend: Ook in een gecodificeerd rechtsstelsel is het de rechter, die in feite uitmaakt wat recht is. Door de principiële verplichting tot uitlegging der codificatie enerzijds en door de principiële vrijheid van uitlegging anderzijds, kunnen aan de rechter geen beperkingen worden gesteld, hoezeer de wetgever ook poogt deze aan hem op te leggen. In de manier waarop hij uitlegt is hij vrij, aan zijn verplichting tot uitleg van de wet is hij gebonden. Van de advocaat wordt de grootste mate van uitlegkunde verwacht waarbij zijn persoonlijke overtuiging nog minder een rol speelt dan in het beroep van rechter. De uitleg van de advocaat heeft echter geen gezag, de rechter kan zijn interpretatie aan anderen opleggen. De rechter is vrij in zijn interpretatie maar dat betekent niet dat hij naar eigen believen zijn gang kan gaan: van elke betekeniswijziging van de wet moet verantwoording afgelegd worden. De onbeperkte interpretatiemogelijkheden van de rechter bergen voor en nadelen in zich. Het grootste nadeel is dat de rechter de wettekst kan uitleggen naar zijn eigen politieke overtuiging van zijn tijd. Het grootste voordeel is dat de betekenis niet verstart, maar steeds aan de tijd en aan de omstandigheden wordt aangepast. Door de onbeperktheid van uitlegging verandert de wet niet; zij blijft eeuwig jong, althans zo jong als de rechter haar ziet. De wet kent daardoor geen leemten, zij is nimmer onvolledig, zij spreekt altijd; lex semper loquitur. Werkboek. De bekendste codificatie uit de geschiedenis is de Codex Florentinus van de Digesten van keizer Justinianus. De Digesten hebben alle kenmerken van een codificatie; - Zij bevatten op schrift gesteld recht. - Door een gezaghebbende overheid van autoriteit voorzien - Exclusieve gelding. Alle recht moet- wil het codificatie zijn- uit de met gezag beklede tekst worden gehaald. Dit gebeurt door interpretatie van de tekst. Kenmerkend voor een juridische uitleg is dat er niet gekeken hoeft te worden naar de bedoeling van de maker (de wetgever) maar naar de bruikbaarheid van de tekst voor het eigentijdse concrete geval. De met gezag beklede uitlegger van de wet is belangrijker dan de opsteller: de rechter heeft dus steeds het laatste woord. Dit is de wetgever vaak een doorn in het oog geweest en deze heeft daarom regelmatig geprobeerd de interpretatievrijheid van de rechter in te perken door de rechter bijv. te verplichten tot een réfère législatif of door het becommentariëren van wetteksten geheel te verbieden. Deze pogingen zijn steeds op niets uitgelopen omdat het uiteindelijk toch de rechter is die een uitspraak moet doen. Door de verplichting in alle gevallen recht te spreken maakt de rechter de wet steeds volledig en brengt hem bij de tijd. Het doet er derhalve niet toe of de codificatie dik of dun is. In het laatste geval is meer extensieve uitleg nodig. Wel dient de rechter zijn uitleg steeds vast te knopen aan de wettekst en haar als een interpretatie ervan te presenteren. Hierin verschilt ons systeem van het Engelse waar de rechter zijn uitspraak grondt op zijn eigen autoriteit en daarbij gebonden is aan zijn precedenten. Hierdoor wordt in de UK de rechtseenheid bewaard. Bij ons wordt deze rechtseenheid bewerkstelligd 3

4 door 1 hoogste uitlegger: de HR. De uitleggingen van de HR en de lagere rechters zorgen ervoor dat de wet steeds spreekt; Lex semper loquitur. Montesquieu pleitte voor rechters die als onbezielde wezens de wetten zouden moeten toepassen. Hiermee keerde hij zich tegen de praktijk van zijn tijd omdat in Frankrijk de rechtbanken wetgevende bevoegdheid hadden d.m.v. hun arrêts de règlements (verkapte wetten van het parlement die betekenis kregen door rechterlijke uitspraken). Een rechter als onbezield wezen berust echter op een misverstand omdat veeleer de tekst onbezield is en pas betekenis krijgt door uitlegging. In een gecodificeerde samenleving wordt de behoefte aan uitlegging alleen maar groter en wordt daartoe dan ook een gezaghebbende uitlegger aangesteld: de rechter. De betekenisverandering die de rechter aan een tekst kan aanbrengen wekte afschuw op bij Jeremy Bentham. Wanneer de betekenis van een wet iemand twijfelachtig toeschijnt, moet een rechter niet de betekenis door uitleg vorm geven/veranderen - zoals men doet in landen waarvan het rechtssysteem gebouwd is op het Romeinse recht: beter is het om een nieuwe wet uit te vaardigen en de oude wet te herroepen. De Romeinen waren bij hun eerste wet, de 12 tafelen, begonnen de betekenis d.m.v. interpretatio vast te stellen. Deze interpretatio was echter geheim zodat het voordeel van het optekenen van een wet weer teniet werd gedaan. In het Angelsaksisch stelsel is de rechter soeverein, hij geeft zijn oordeel niet door uitlegging maar op eigen gezag. Hij is niet gebonden aan codificatie maar aan vroegere uitspraken van zijn ambtsgenoten.(stare-decisis regel) In een gecodificeerde samenleving is er de noodzaak van een leergezag dat een dwingende uitlegging van de wettekst geeft. 4

5 Hoofdstuk 2. Codificatie en natuurrecht. 1. Declaration of Independence. Sanctio Pragmatica = het verdrag van Karel VI met een aantal Europese vorsten inzake de troonopvolging in de Oostenrijkse gebieden. Werd onmiddellijk na zijn dood geschonden met als resultaat een groot aantal langdurige oorlogen, o.a. tussen de Fransen en de Engelsen, die op het Noord-Amerikaanse continent zouden leiden tot ingrijpende politieke veranderingen die weer van invloed zouden zijn op de Europa. In 1763 werd door Engeland een belasting ingevoerd in Noord-Amerika om de kosten van de oorlog te dekken. Dit riep verzet op: no taxation without representation, geen betaling zonder vertegenwoordiging in het Engelse parlement. De sfeer van onbegrip mondde in 1176 uit in een pamflet getiteld Common Sense van Thomas Paine waarin hij opriep tot het staken van de banden met Engeland. Thomas Paine: journalist, afkomstig uit Engeland, vertrok naar Amerika. Via een pamflet wat hij in 1776 deed rondgaan, riep hij de kolonisten op om naar onafhankelijkheid te streven. Kenmerkend voor de geest van die tijd is dat hij, ter ondersteuning van zijn stelling dat onafhankelijkheid de enige mogelijkheid is voor kolonisten, een beroep doet op het gezonde verstand (common sense) en niet op precedenten uit de geschiedenis, op gezaghebbende schrijvers of erkende regels van staats- en volkenrecht. De menselijk rede in plaats van allerlei gezaghebbende autoriteiten. Dit idee was nieuw en leefde o.a. ook bij Kant. Kant was een tijdgenoot van Paine (beroemd geworden door zijn opstel Was ist Aufklärung? ) Volgens Kant zou de mensheid door haar eigen luiheid en onmondigheid zijn vervallen en zich laten leiden door allerlei autoriteiten. Hieraan moest een eind worden gemaakt. De strijdkreet luidde sapere aude; heb de moed je eigen verstand te gebruiken. Paines boek is een typisch product van de Verlichting, en had een beslissende invloed op de gebeurtenissen in Noord-Amerika. Op 4 juli 1776 werd de Declaration of Independence aangeboden aan John Hancock van het Congres der 13 koloniën te Philadelphia. De Declaration was voornamelijk het werk van de jurist Jefferson, en opent met de opsomming van een aantal onvervreemdbare rechten (life, liberty and the pursuit of happiness). De Declaration stelt daarna dat een heerser die deze rechten met voeten treedt door zijn volk kan worden afgezet. Waaraan konden deze rechten worden ontleend? In de Declaration staat dat deze rechten natuurrechten zijn (selfevident, vanzelfsprekend). Jefferson baseerde dus zijn Declaration op het natuurrecht. The Bill of Rights van de Noord-Amerikaanse staat Virginia bevatten de grondrechten van deze staat, uitgevaardigd op 12 juni Deze Bill of Rights werd door o.a. Thomas Jefferson opgesteld en verscheen enkele weken voor de Declaration of Independence. Beide stukken zijn gegrondvest op het natuurrecht welke de 18eeuwse politiek beheerste. Ze zijn niet identiek. In de Declaration of Independence is de verwijzing naar means of acquiring property (middelen om eigendom te verwerven) weggelaten. De Bill of Rights inspireerde de Declaration des droits de l homme et du citoyen van 1789 en deze op zijn beurt weer de Proclamatie der Rechten van den Mensch uit Al deze stukken baseren de grondrechten van de mens op het natuurrecht dat aan alle mensen ter wereld een aantal natuurlijke, vanzelfsprekende rechten toekent, bij schending waarvan zij het recht hebben in opstand te komen tegen een bewind dat deze rechten schendt. Edmund Burke stond tegenover dit alles afwijzend en schreef Reflections on the revolution in France. Hij vond de theorieën uitersten; juist in metafysische zin maar onjuist zedelijk en politiek gezien. De rechten van de mens bestaan volgens hem uit een compromis tussen goed en kwaad of tussen kwaad en kwaad. Hem stoorde de vooronderstelling dat een staatsinrichting kon worden gevestigd op een aantal abstracte beginselen zoals de gelijkheid van mensen. Mensen zijn principieel ongelijk door verschillen in vermogen, kennis, aanleg en geboorte betoogde hij en een zekere mate van gereguleerde voorrang is niet onnatuurlijk, onrechtvaardig of onverstandig. 5

6 Thomas Paine was het hier absoluut niet mee eens en hij reageerde met het geschrift The rights of man. Hij vroeg zich af of Edmund Burke soms wilde ontkennen dat een mens rechten heeft. Vervolgens reageerde daar weer een andere Engelse denker op: Jeremy Bentham, die natuurrecht en het idee van natuurlijke rechten onzin vond. 2. Ius civile en ius naturale. Ook bij de Grieken en Romeinen bestond de overtuiging dat er naast en boven het door mensen gestelde recht nog een andere rechtsorde bestond: het natuurrecht. Aristoteles: natuurrecht heeft overal dezelfde rechtskracht en staat los van opinies. Wettenrecht maakt verschil wanneer vastgesteld maar staat niet vast van tevoren. De Romeinen waren van mening dat niet alle recht positief recht is. Een groot aantal rechtsregels zijn zo natuurlijk, zo vanzelfsprekend dat zij niet door een wet bekrachtigd behoeven te worden om als geldend recht te worden erkend. Gaius spreekt van een ius civile (wat elk volk voor zichzelf heeft vastgesteld) en ius gentium (dat wat de natuurlijke rede tussen alle mensen voorschrijft en dat alle volkeren gebuiken). Steden kunnen dus hun eigen ius civile hebben en het ius gentium delen met de rest van de wereld. Ius gentium wordt dikwijls als synoniem gebruikt voor ius naturale. Ditzelfde begrip heeft echter in een iets andere betekenis een rol gespeeld in de antieke rechtsfilosofie. Daarover meer in het volgende stukje. Paulus: huur en verhuur zijn natuurlijke instellingen die bij alle volkeren voorkomen en komen daarom niet tot stand door formele bewoordingen maar door wilsovereenstemming. 3. Positivisme en natuurrecht. Groot gedeelte van de antieke rechtsfilosofie wordt beheerst door een conflict tussen de Epicureïsche school en de Stoa. Epicurus: de oerstaat van de mens een staat van oorlog van allen tegen allen geweest. Om aan deze toestand een einde te maken (en de mens van nature geneigd is tot het mijden van conflict en het zoeken naar rust) heeft de mens zich vrijwillig onderworpen aan een onderling gekozen gezag + de bijbehorende voorschriften. Recht is dus wat de in een bep. sl. bevoegde overheidsinstanties voorschrijven en afdwingen. Epicuristisch wetsbegrip is formeel van aard. Bij het voorschrijven van gedragsvoorschriften laat de overheid zich leiden door het nut de utilitas datgene wat het geluk van zoveel mogelijk mensen garandeert (verg. Bentham). Hoe deze doelstelling kan worden bereikt wordt bepaald door tijd- en plaatsgebonden opportuniteitsoverwegingen. Stoa: recht is niet alleen wat een overheid voorschrijft maar moet ook beoordeeld worden op rechtvaardigheidsgehalte. Cicero: recht is de natuurlijke rede zelf. Recht als natuurlijk gegeven dat men in zichzelf door redenering kan vinden. Stoa huldigt dus een materieel rechtsbegrip: recht is wat conform is aan de menselijke rede. Werkboek: De dichter Quintus Horatius Flaccus (vriend van keizer Augustus,65 v.chr.- 8n.Chr.): de natuur kan het onrechtvaardige niet van het billijke onderscheiden. De stoïsche filosofie en het bijbehorende natuurrecht waren niet echt populair in de tijd van Augustus. Na de burgeroorlogen ontstond behoefte aan law and order, aan pragmatische wijsbegeerte. Men vond die in de epicureïsche filosofie, die een onverbloemd relativisme huldigde en sterk aan de ideeën van Jeremy Bentham doet denken. Het recht wordt gezien als een beleidsinstrument waardoor de samenleving tot rust zou komen. De mens gedraagt zich goed omdat hij op zijn rust is gesteld en straf wil vermijden. Een dergelijke beschouwingswijze kent geen ander recht dan het daadwerkelijk, onmiddellijk van overheidswege gesanctioneerde recht. De dichter Horatius werd ingehuurd om het nieuwe denken ingang te doen vinden. Titus Lucretius Carus (98-55 v.chr.) had dit echter al een eeuw eerder onder woorden gebracht in de Rerum Nova (over de natuur der dingen). De gedachte n die hij in zijn versregels uitdrukte zijn van alle tijden; later schreef de Engelse wijsgeer Thomas Hobbes dat de mens, moe van de oertoestand waarin ieder mens elkaar te lijf ging (homo homini lupus), zich vrijwillig aan een overheidsgezag en zijn wetten onderwerpt om rust te krijgen. Alleen de angst voor straf zorgt ervoor dat de mens niet terugvalt in zijn natuurlijk oertoestand. Aanhangers van het natuurrecht waren het uiteraard niet eens met deze interpretatie van de mens: de mens wordt immers volgens hen door zijn aangeboren rede naar het goede geleid. 6

7 4. Ius gentium en ius naturale. Het ius gentium sprak volgens de Romeinen dermate vanzelf volgens de wetten der rede - dat het niet in wetten vastgelegd hoeft te worden. Ius gentium wordt dikwijls door elkaar gebruikt met ius naturale. Ius naturale heeft echter een sterk morele lading terwijl ius gentium puur feitelijk van aard is. Slavernij bijvoorbeeld was een rechtsinstelling die in de oudheid bij alle volkeren voorkwam. Viel de slavernij nu onder het ius gentium want supranationaal of onder het ius naturale (maar dan kwam het in conflict met de rationele opvatting dat alle mensen van nature vrij waren)? Blijkbaar is er een gebied tussen het ius gentium en het ius naturale dat uit beide bestaat (zie schema p. 29). De begrippen werden door Romeinse juristen in ieder geval door elkaar gebruikt en het onderscheid werd pas in latere tijden van belang waar het ius gentium ondergeschikt werd geacht aan het ius naturale (vooral in de rechtsbronnenleer van de Katholieke kerk). Strikt genomen werd in het Romeinse Rijk het ius naturale opgevat als het recht zoals het ooit geweest was of wellicht zou moeten zijn; er werd echter geen werkelijkheidsgehalte aan toegekend voor het zover het het recht betreft dat tussen mensen geldt. Ulpianus: het ius naturale geldt zowel voor dieren als mensen en is op die grond e onderscheiden van het ius gentium dat alleen voor mensen onderling geldt. 5. Het natuurrecht in de middeleeuwen. Na de codificatie van Justinianus tussen 526 en 533 vc tot stand gekomen - gold in het Romeinse Rijk alleen nog het ius civile (het ius gentium was door de codificatie immers ook ius civile geworden). Wet boek van Justinianus staat bekend als het Corpus Iuris Civilis. In de middeleeuwen werd het natuurrecht onderwezen in verband met het kerkelijke recht. In het Corpus Iuris Canonici wordt het ius naturale (het primaat van de rede) boven alle recht gesteld (ius gentium en het positieve recht) want het ius naturale werd beschouwd als door God gegeven recht. In het Romeinse Rijk bestonden de verschillende soorten recht naast elkaar, in de middeleeuwen bestond dus een hiërarchische ordening waarbij alle recht aan het natuurrecht getoetst diende te worden. het natuurrecht was de bron van het aequitas canonica (de canonieke billijkheid) waardoor het ius strictum (het positieve recht) werd getemperd. Werkboek: de stoïsche natuurrechtsleer werd door de kerk onderwezen aan de hand van de Origenes van Isidorus van Sevilla en aan de hand van het Corpus Iuris van Justinianus. Belangrijkste leerboek van canoniek recht: Decretum van Gratianus (1140) waarin wederom een onderscheid gegeven wordt tussen ius naturale (gemeenschappelijk van alle volkeren op grond natuurlijk instinct, is nooit onrechtvaardig of onbillijk), ius gentium (regels en verdragen die te maken hebben met krijgsgevangenschap, oorlog, slavernij, het in bezit nemen van steden enz., alle volkeren gebruiken dit recht maar het hoeft niet perse rechtvaardig te zijn) en ius civile (regels die ieder volk voor zich vaststelt). Onderscheid verschilt van dat van het RR omdat de kerk in de Germaanse samenleving van de middeleeuwen veel gewoonterecht aantrof dat haar niet aanstond; vandaar dat er een rechtsbronnenleer werd ingevoerd waarin het natuurrecht uitdrukkelijk boven de gewoon werd verheven. 6. Hugo de Groot en het natuurrecht. De natuurrechtelijke ideeën van de Stoa hebben een grote invloed gehad op de West-Europese cultuur en de politieke theorie van de middeleeuwen. Thomas van Aquino ontleende er het recht van de onderdanen aan om in opstand te komen tegen een koning die de grondrechten schendt. Pas in de 17 e eeuw wordt de band tussen theologie, canoniek recht en het natuurrecht verbroken, voornamelijk door de vader van het natuurrecht Hugo de Groot ( ). In over het recht van oorlog en vrede stelt Grotius dat zelfs wanneer er geen God zou bestaan, er nog steeds natuurrecht zou zijn. De iure belli ac pacis wordt wel beschouwd als de bron van het volkenrecht en sinds de verschijning van het boek werd natuurrecht als afzonderlijk vak onderwezen op de juridische faculteiten. In 1631 schreef de Groot de Inleidinge tot de Hollandsche Rechts-Geleerdheid waarin hij de wijsheid en billijkheid van het Corpus Iuris Civilis als grondslag ziet van het in Nederlands geldende recht. Het is echter in de tijd van de Groot steeds duidelijker geworden dat de regels van het Corpus Iuris Civilis niet tijdloos zijn (zoals eerst gedacht werd) maar sterk tijd- en plaatsgebonden; vooral door het historisch onderzoek van de Franse school mos gallicus kwam er steeds meer oog voor de 7

8 typisch Romeinse aard van diverse bepalingen. Er werd daarom voor allerlei vraagstukken naar andere oplossingen gezocht dan het Romeinse Recht aanbood en deze oplossingen werden soms in het locale gewoonterecht maar vaker in het natuurrecht gevonden (d.w.z. vrij verzonnen). De Inleidinge is vrijwel het enige overzicht van het dan geldende privaatrecht dat bewaard is gebleven+ het is bovendien in het Nederlands geschreven. Inhoud: er zijn verschillende soorten recht: ius civile (gegeven recht) en ius naturale (aangeboren). De ius naturale benadert het ius gentium het volkenrecht. Wanneer de verschillende soorten recht met elkaar in conflict komen geeft de Groot de voorkeur aan het ius civile. Het werkboek geeft hiervan een voorbeeld aan de hand van derivatieve wijze van eigendomsverkrijging (eigendomsverkrijging met medewerking van een vorige eigenaar) waarbij in tegenstelling tot bij de Romeinen de bezitsverschaffing essentieel was. Het Romeinse Recht was eeuwenlang als het meest redelijke en natuurlijke recht gezien als ratio scripta. Bij de ratio scripta gaat het om de natuurlijke rede die op schrift gesteld is en die tot de uitvaardiging van de Digesten de enige kenbron van het ius naturale was. Men zag daarom tot de tijd van de Groot in het Romeinse recht van het Corpus Iuris Civilis het ius gentium het natuurrecht van de nieuwe tijd. De Groot signaleerde echter een discrepantie tussen het recht zoals het is (ius constitutum) en het recht zoals het zou moeten zijn (ius contituendum); veel recht in het Corpus Iuris is volgens de Groot namelijk niet rationeel en hoort dus niet bij het ius naturale maar tot het ius civile. Door gewoonte zijn deze regels vervolgens deel gaan uitmaken van het ius civile van de moderne staten zoals Holland. De Groot is de initiator van het codificatiestreven; de discrepanties dienen opgeheven te worden en Romeinse wetten aangepast aan de eisen van de moderne tijd. In de 17 e eeuw komt het rationalisme op dat in de 18 e eeuw pas echt tot bloei komt en deze de Eeuw der Verlichting doet worden. 7. The age of Reason. Grondslag van de Declaration of Independence: het volk heeft de recht en de plicht om een vorst af te zetten die de regels van het natuurrecht schendt. Ditzelfde recht op revolutie was al eerder verwoord door John Locke en Thomas van Aquino. De gedachte dat een vorst zijn bevoegdheden uitoefent krachtens een mandaat van het volk is reeds verwoord in het Corpus Iuris Civilis, de codificatie van Justinianus. Het theoretisch fundament van de Romeinse monarchie is de leer van de volkssoevereiniteit; het volk als drager van de macht die het d.m.v. een wet heeft overgedragen aan een koning; met zou dit een vorm van lastgeving kunnen noemen, lastgever is het volk, lasthebber is de vorst. In de 18 e eeuw krijgt het natuurrecht een bijzondere politieke betekenis die het niet eerder had. In de 18 e eeuw was het natuurrecht losgemaakt van de theologie; de menselijk rede was de enige weg waarlangs men dit ideale recht kon leren kennen. Daarnaast riep de Verlichting op tot zelfstandig denken. Menigeen viel van zijn geloof. Op kerkelijk gebied ontstond een nieuwe heidendom, op staatkundig gebied werd de grondslag voor de grote moderne revoluties gelegd (Amerikaanse, Russische) omdat men tot het inzicht kwam dat er op sociaal en politiek gebied nog veel te verbeteren viel wanneer men een en ander toetste aan het natuurrecht. In Frankrijk was de Franse koning soeverein en aan niemand verantwoording schuldig; broodnodige hervormingen werden vaak door de kliek rondom de koning tegengehouden. Op het gebied van het strafrecht golden vooral nog praktijken die uit de middeleeuwen stamden (zie affaire Calas, p. 35). Het verlangen naar hervorming was dus logisch. Elders in Europa regeerden verlichte despoten als Frederik de Grote, Catharina de Grote, Jozef II in de Oostenrijkse gebieden. Hun ideeën en hervormingen hadden echter geen invloed op het Franse Hof. Frankrijk was bovendien het culturele centrum van Europa; in de Franse salons werd druk gediscussieerd over de ideale staatsvorm. De Franse koning bood hulp aan de Verenigde Staten en erkende als een van de eersten de Amerikaanse Republiek (vanuit een oude rivaliteit met Engeland). Dit leidde uiteindelijk tot een oorlog met Engeland en het financiële debacle dat daar het gevolg van was leidde uiteindelijk tot de Franse Revolutie. 8

9 Werkboek. In Duitsland worden aan veel universiteiten leerstoelen voor het natuurrecht ingesteld; de beoefening van het natuurrecht ontwikkelt zich tot het Vernunftrecht. Het Vernunftrecht wordt een geduchte concurrent voor het Romeinse Recht. Oude beoefenaars van het natuurrecht vinden codificatie overbodig want de regels van het recht worden afgeleid uit het gezonde verstand jonge beoefenaars krijgen steeds meer oog voor het belang van codificatie (van belang zijn de werken van Montesquieu en Beccaria). 8. Rousseau en het Contrat Social. Jean Jacques Rousseau ( ) Contrat Social ; de theorie over de grondslag van de verhouding tussen het overheidsgezag en zijn onderdanen. Rousseau vraagt zich af waarom een individu gebonden zou moeten zijn aan een wet die niet overeenstemt met zijn individuele wil. Waarom minderheden gebonden moet zijn aan de wil van de meerderheid. Een vrij mens zou slechts aan regels gebonden moeten zijn waarmee hij uit vrije wil heeft ingestemd. Oplossing: een groep individuen vormt zich vrijwillig tot een volk, een natie door het sluiten van een maatschappelijk verdrag. Hierdoor geeft ieder afzonderlijk individu zijn natuurlijke vrijheid onherroepelijk prijs en wint daardoor zijn burgerlijke vrijheid die bestaat uit het onderwerpen van de individuele wil aan die van de gemeenschap, de volonté générale. Iedere algemene regel die niet berust op de volonté générale is nietig. De wet die op de juiste manier tot stand is gekomen bindt dan ook de minderheid en is bovendien de enige bron van geldend recht; het natuurrecht of het gewoonterecht zijn dus geen zelfstandige rechtsbronnen meer. De rechter is de dienaar van het volk en mag dus geen recht scheppen maar alleen de wil van het volk toepassen. Het Romeinse Recht is nooit ingevoerd bij wet en heeft dus geen rechtskracht tenzij de wetgever uitdrukkelijk verklaart dit te willen (op die manier is het inderdaad in alle West-Europese codificaties ingevoerd). Rousseau legde dus de grondslagen waarop het 19eeuwse wetsidee en de codificatiegedachte op zijn gebaseerd: alle recht dient te berusten op de wet als uitdrukking van de wil van de wetgever. Rechtsverscheidenheid wordt verworpen. Geen enkele regering is soeverein; die berust bij het volk en kan niet worden overgedragen op een regering. Deze potentieel revolutionaire zienswijze viel niet goed bij de Geneefse elite met als gevolg dat Rousseau verbannen werd. Door latere onthullingen van aartsvijand Voltaire over zijn privé leven raakte Rousseau in diskrediet bij de burgerij van Genève en werd hij bovendien in een zenuwcrisis gestort. Rousseau verliet Zwitserland om er nooit meer terug te keren. Werkboek. Rousseau schreef zijn Contrat Social tegen de achtergrond van een politiek conflict dat al jaren in Geneve liep. Kernvraag: welk orgaan had het voor het zeggen; de Petit Conseil (aristocratie) of de Conseil Général (volksvergadering). Idee van volkssoevereiniteit viel slecht bij de aristocratie; Rousseau werd veroordeeld en boek verbrand (Rousseau was veiligheidshalve al gevlucht). Geneefse burgerij kwam daartegen in opstand met als gevolg het ontstaan van een onrust die in 1782 tot het ingrijpen van Frankrijk leidde. Hierdoor verloor de burgerij en bleef alles bij het oude. 9. Vernunftrecht. Natuurrecht wordt o.a. gekenmerkt door een geloof in het onfeilbaarheid van de rede; bij de komst en bloei van het rationalisme (de ratio kent geen grenzen) in de 17 e en 18 e eeuw herleeft het natuurrecht dan ook. Het rationalisme heeft vooral veel invloed in de wis- en natuurkunde (Descartes, Pascal); ook in het natuurrecht worden natuurrechtelijke bouwwerken geconstrueerd. In Duitsland wordt dit nieuwe, rationalistische en van het Romeins Recht bevrijde natuurrecht Vernunftrecht genoemd. Allerlei privaatrechtelijke basisbegrippen (scheiding tussen goederenrecht en verbintenissenrecht, de wilsverklaring als grondslag voor het contractenrecht) zijn in deze tijd geïntroduceerd. Bekendste natuurrechtsgeleerden: Samuel Pufendorf ( ), Christian Thomasius ( ) en Christian Wolff ( ; Wolff was geen rechtsgeleerde maar een filosoof). Deze geleerden onderwezen het recht, niet zoals het was (ius constitutum) maar zoals het zou moeten zijn (ius constituendum). Veel natuurrechtsgeleerden waren fel tegenstander van de tradities van het Romeinse Recht; zij vonden dat het Romeinse recht zich te veel met details en futiliteiten bezig hield en bovendien voornamelijk op beroemde schrijvers op het verleden, op traditie berustte in plaats van op de rede (Pufendorf De iure natureae et gentium ). Thomasius (de vader van het Duitse 9

10 rationalisme) was zelfs tegenstander van elke juridische traditie in theoretische zin en hij keerde zich met die opvatting dan ook tegen Hugo de Groot en Pufendorf. Thomasius vond dat elk volk zijn eigen recht zou moeten gebruiken van vreemde smetten vrij en hij onderwees als eerste hoogleraar in Duitsland niet meer in het Latijn maar in het Duits. Ook de Groningse hoogleraar Frederik van der Marck ( ) vond dat een volk haar eigen recht diende te gebruiken; het ius patrium. Pufendorf verwierf veel faam met zijn boek Elementorum iurisprudentiae universalis libri duo in Men bood hem daarna een leerstoel Romeins Recht aan aan de universiteit van Heidelberg: Pufendorf weigerde omdat hij niet een duizendste commentaar wilde toevoegen aan de 999 commentaren op Justinianus die er al waren. Heidelberg creëerde daarop een leerstoel natuurrecht. Pufendorf was van mening dat het ware recht zich baseerde op de rede en niet op het geldend recht noch op de tradities waarop het geldend recht steunt. Collega rechtsgeleerden waren het daarmee eens; het heersend recht was onbelangrijk en naar gezaghebbende schrijvers werd evenmin nog verwezen; het gezonde verstand was het enige dat telde (Thomasius). Het natuurrecht maakte een opmars in Europa ten koste van het Romeinse Recht. In Frankrijk verscheen in 1689 Les loix civiles dans leur ordre naturel van Jean Domat dat van grote invloed zou zijn op de latere Code Civil. 10. Natuurrecht en codificatiestreven. In plaats van het Romeinse Recht en niet- Romeinsrechtelijk plaatselijk recht diende eigen codificaties te komen zoals het Pruisische Allgemeine Landrecht. Grondslag voor dit soort codificaties is het natuurrecht; het ware recht is door beredenering, door rationele deductie te vinden en bestaat onafhankelijk van de mens. In feite zou een codificatie dus overbodig zijn. Toch vinden natuurrechtsgeleerden codificatie nodig: voor het regelen van willekeurige afspraken zoals bijv. hoeveel getuigen er nodig zijn voor de geldigheid van een testament en in het strafrecht door het legaliteitsbeginsel (Beccaria; geen straf zonder overtreding van een wet). Vooral in het strafrecht bleek codificatie dus nodig en deze codificatie bracht ook de codificatie van het burgerlijk recht op gang. Elke codificatie die opgesteld werd zag er anders uit vanwege de gewoonte haar aan te passen aan lokale omstandigheden en het land waarvoor zij werd opgesteld. Dit in tegenstelling tot het universele karakter van het natuurrecht. Vooral Montesquieu vond dat een belangrijk deel van het recht niet universeel kan zijn omdat recht ook bepaald wordt door toevallige omstandigheden als het klimaat van een land, het karakter van haar inwoners, de staatsvorm, de religie enz. Deze visie sluit aan bij die van het juridisch humanisme de mos gallicus die het recht zag als een historisch verschijnsel, een product van plaats, tijd en omstandigheden en niet als een emanatie van steeds zichzelf blijvende naturalis ratio. Montesquieu had veel invloed en zijn opvattingen werden dan ook algemeen aanvaard: het universele natuurrecht dient aangepast te worden aan de individuele aard van elk volk. Codificatie bleek ook handig in intellectueel-economisch opzicht: wanneer wetsregels eenmaal vastliggen hoeft niet elke keer het moeizame proces van redeneren opgestart te worden; men kan eenvoudigweg het wetboek openslaan. In codificaties diende men echter niet alleen de toepasselijke rechtsregel te vinden maar ook het denkproces waarlangs men tot een dergelijke regel heeft kunnen komen; daarom hadden codificaties vaak de vorm van een leerboek. Tegen het eind van de 17 e eeuw komt er weerstand tegen het natuurrecht: David Hume ( ), van Savigny ( ). In Nederland: Cornelis van Bijnkershoek; ratio is subjectief, elk rechtsgeleerde heeft zijn eigen ratio. Het gevaar bestaat dus dat er willekeur in de rechtbedeling ontstaat, zo vond hij. Daarom gaf hij de voorkeur aan een geschreven rechtsbron zoals het Corpus Iuris Civilis. Eerder waren er ook al tegenstanders van het natuurrecht geweest: de Griekse filosoof Carneades ( vc) had er al op gewezen dat het recht niet allen sterk van land tot land verschilt maar ook gedurende de tijd van karakter verandert. Mensen laten zich niet leiden door eeuwige beginselen maar door doelmatigheidsoverwegingen zo stelde Carneades. Er ontstond een nieuwe waardering voor het Romeinse Recht aan het eind van de 18 e eeuw en twijfel over het natuurrecht. Codificatie bood een uitweg; in de 19 e eeuw ontstonden veel codificaties die sterker beïnvloed waren door het Romeinse recht dan in de typisch natuurrechtelijke codificaties als het Pruisisch Landrecht, het Oostenrijks Burgerlijk Wetboek en in mindere mate de Franse Code Civil het geval was. 10

11 Werkboek. Montesquieu Lettres Persanes, De l esprit des lois. Met het laatste boek wilde hij een wetenschap van de positieve wetten creëren; elke wet moest een reden van bestaan hebben. Er bestaat een onderscheid tussen positieve wetten en de wetten van de natuur. Plaatselijke wetten worden beïnvloed door klimatologische, geografische, religieuze en andere omstandigheden. Cornelis van Bijnkershoek ( ) - Observationes Iuris Romani: hield vast aan het Corpus Iuris Civilis omdat dit in ieder geval rechtszekerheid bood, zulks in tegenstelling tot het natuurrecht dat het gevaar van willekeur met zich meebrengt. Het Corpus vormt de bron van het subsidiair geldend recht, het recht waarop teruggegrepen werd als het eigen recht geen uikomst bood (de receptie van het Romeinse recht). Het Romeinse recht is echter nooit verplicht gesteld als hulprecht; het stond rechters dus vrij om een beroep te doen op een ander recht als hulprecht. In de jaren 70 van de 18 e eeuw ontstond er in de Republiek der 7 Verenigde Nederlanden een pamflettenoorlog tussen voor en tegenstanders van het natuurrecht en het Romeins recht uitgelokt door een voorstander van het natuurrecht Willem Schorer met zijn Vertoog over de ongerijmdheid van het samenstel onzer hedendaagse rechtsgeleerdheid. Hierop reageerde Lambertus Julius Vitringa tegenstander van het natuurrecht met De eer der Hollandse natie en van hare wetgevers, rechters en rechtsgeleerden, verdedigd tegen het Vertoog over de ongerijmdheden van het samenstel onzer hedendaagse rechtsgeleerdheid door een jonge practizijn. Meerdere pamfletten volgden. Zowel het Romeinse Recht als het natuurrecht bleef onderwezen worden op universiteiten. Pas onder invloed van Von Savigny verdween het natuurrecht in de 19 e eeuw geleidelijk uit het onderwijsprogramma van de juridische faculteiten. 11. Slotbeschouwing. In de 19 e en 20 e eeuw verdween het natuurrecht in het juridisch denken en kwam de positivistische beschouwingswijze op. Twee factoren waren hiervoor van belang: 1. De Historische school en haar belangrijkste vertegenwoordiger Friedrich Carl von Savigny; de inhoud van het recht wordt bepaald door de bijzondere aard van de historisch gegroeide zeden en gewoonten van een specifieke samenleving. 2. De invloed van de staatkundige denkbeelden van Rousseau op de West-Europese rechtsbronnenleer. Rechtsregels dienen te berusten op de volonté générale die tot uiting komt in de wet. Het natuurrecht was een vergissing, rechtspositivisme moest het zijn; zo oordeelde ook bijv. Radbruch ( ) althans tot WOII. Daarna was hij van mening dat wet is wet misschien niet zo n goed idee was en dat wetten wellicht gebaseerd moesten zijn een hoger recht. Hiermee leefde het natuurrecht weer op in de 20 e eeuw en vond zijn weerslag in het EVRM en in bepalingen in veel nieuwe Europese grondwetten zoals die van Duitsland en Italië die er op neer komen dat een rechter de bevoegdheid heeft om de wet in formele zin te toetsen aan de in de grondwetten neergelegde mensenrechten. De Stoïsch-Christelijke natuurrechtsleer is zo een onlosmakelijk bestanddeel van de Europese morele traditie gebleken. 11

12 Hoofdstuk 3. Codificatie en het Romeinse recht. Inleiding. In dit hoofdstuk worden de 2 wetgevende machten van het RR behandeld: het imperium van de magistraten op grond waarvan edicten in het leven konden worden geroepen en de volksvergadering die wetten kon uitvaardigen. Vanuit deze tweesporigheid is het civiele recht (voorkomend uit de wetten) en het praetorische recht (voortkomend uit de edicten) voortgekomen. Tweede rode draad: het keizerschap; begint met de adoptiefzoon van Julius Caesar Gaius Julius Caesar Octavianus (ook bekend als Caesar Augustus). 1. Imperium et lex. De geschiedenis van het Romeinse recht tot aan keizer Justinianus (527) Romulus ontleent zijn macht, zijn imperium, aan de toestemming van de goden. Het imperium bestaat uit een wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Indien op grond van het imperium een wettelijke maatregel wordt uitgevaardigd noemt men deze een edictum, een edict. Naast de koning bestaat een tweede wetgevende instantie; de comitia - de volksvergadering. De koning is daar voorzitter van. Een daar genomen besluit wordt een lex (mv leges). Bevolking was verdeeld in families met aan het hoofd de paters. De senes de senaat werd samengesteld uit 100 van deze familiehoofden. Besluiten van de senaat (senatusconsulta) hadden geen kracht van wet maar dienden als advies voor de koning. Aan het koninklijk Rome werd met de verjaging van de laatste koning door Brutus (niet die van JC) een einde gemaakt. Lucius Brutus was dan ook de eerste consul van de republiek (res publica) in 509 samen met Publius Valerius. Het imperium werd voortaan geleid door 2 jaarlijks door de volksvergadering gekozen consuls. Het imperium omvatte de volledige macht; de wetgevende-, uitvoerende- en rechtsprekende macht en was ondeelbaar. Probleem: de ene consul kon dus besluiten nemen die door de andere consul weer teruggedraaid konden worden. Dit leidde tot een intercessio een tussenbeide komen. Tweede probleem; wat als een lex en een edict met elkaar in tegenspraak waren? Bij een conflict tussen lex en edict had de lex voorrang 2. Patriciërs en plebejers. Lex XII Tabularum. In de eerste tijd van de republiek komt het tot een botsing tussen de patriciërs en het plebs dat ook haar stem in het geheel wil. Dit gebeurt uiteindelijk ook in de vorm van de volkstribunen de tribuni plebis die geen imperium (regeringsmacht) hebben maar wel een vetorecht. Enige tijd daarna komt het in het conflict tot een nieuwe uitbarsting: het plebs eist codificatie in plaats ongeschreven gewoonterecht waardoor het volk nooit weet waar zij aan toe is; het kent haar eigen rechten niet. Na heel veel gedoe pagina 58 en 59 - komt het uiteindelijk tot wetsontwerpen van de zgn. decemviri die tot wetten worden verheven in 450 vc. Deze wet is op 12 tafelen geschreven en wordt daarom de Lex duodecem tabulari genoemd. Ondanks het feit dat de wetgeving uiteindelijk op 12 tafelen werd vastgelegd, kreeg het plebs nog niet de rechtszekerheid die ze wilden. Dit omdat de interpretatie de interpretatio - van die wetgeving geheim was en in handen was (en bleef) van de patriciërs. Uit de wet van de 12 tafelen en later daarop voortbouwende wetten, ontwikkelde zich daarnaast tevens - d.m.v. interpretatio - een heel samenstel van regels (ius civile) dat niet op schrift stond. Bijna 100 jaar lang wordt de interpretatio door de patriciërs geheim gehouden. En om deze lijn door te trekken: pas sinds de Franse revolutie bestaat de plicht voor de rechter om zijn vonnissen te motiveren. Gnaeus Flavius. Gnaeus Flavius maakte een eind aan het geheim van de interpretatio. Hij maakt het boek der acties openbaar. Dit boek, waarin de acties zijn opgetekend, wordt het civiele Flavische recht genoemd. Deze methode van interpretatie heeft grote invloed gehad op de ontwikkeling van het recht in Europa. 12

13 Praetuur. In 367 vc wordt door het plebs afgedwongen dat voortaan 1 van de 2 consuls die aan het hoofd van de republiek staan een plebejer zal zijn. In ruil daarvoor eisen de patriciërs de instelling van een nieuwe ambt de praetuur waarvan de drager de praetor een patriciër zal zijn die deel uitmaakt van het imperium. Al spoedig staat de praetuur echter ook open voor het plebs. Lex Hortensia. In 286 vc wordt in de wet Hortensia besloten dat de besluiten die het plebs in de alleen voor haar toegankelijke vergadering nam (plebi scita plebiscieten) voortaan kracht van wet hebben voor het hele volk dus ook voor de patriciërs gelden. Hiermee is de strijd tussen plebs en patriciërs afgesloten in het voordeel van het plebs. De functie van praetor is belangrijk geweest voor de rechtsontwikkeling; daarom meer over deze functie in het volgende paragraafje. 3. Ius civile en ius praetorium. De praetor vaardigde- op grond van zijn imperium - edicten uit die bindend waren voor de hele bevolking. Deze edicten waren- in beginsel- niet langer van kracht dan zijn imperium duurde. Spoedig echter werd het vast gebruik dat de opvolger de edicten van zijn voorganger ongewijzigd overnam. Het ambt van praetor was een politiek ambt; de praetor hoefde geen jurist te zijn. Hij oefende zijn taak uit op het Forum Romanum, zittend op een tribunal, en liet zich bijstaan door juristen. De praetor bepaalde wie er toegang had tot de rechtbank maar sprak zelf geen vonnis uit; dat deed de iudex privatus, een particuliere burger die door de partijen zelf werd gekozen. De praetor vaardigde edicten uit op grond van zijn imperium waarin hij: a. een rechtsvordering toezegde, iuducium dabo; b. een actie weigerde, actionem non dabo; c. herstel in de oude toestand beloofde, integrum restituam. Deze rechtsbeschermende edicten werden op een witte schutting geschreven het album. Het geheel van edicten op het album werd uiteindelijk het Edict genoemd: het edictum tralaticium (het overdraagbare edict) was het geheel van edicten welke steeds van de ambtsvoorganger werden overgenomen. Werd ook het edictum perpetuum(voortdurend edict) genoemd: het edict dat voor de geheel ambtstermijn gold. De uiteindelijke redacteur van het edictum perpetuum was Salvius Julianus (een jurist). Aanspraken die niet bij lex waren vastgesteld of niet in het Edict werden vermeld hadden geen gelding; ook de praetor kon niet afwijken van zijn eigen edicten of tussentijds een nieuwe bepaling maken voor iets dat al officieel geregeld was. Deed hij dat toch dan kon hij na zijn ambtsjaar worden vervolgd (tijdens zijn jaar was hij onschendbaar). Met enige voorzichtigheid zou men het praetorische Edict een codificatie kunnen noemen van het Romeinse recht. Het verschil met de makers van de lex duodecim tabularum (12 tafelenwet) was, dat die de pretentie hadden het recht voor eens en altijd vast te leggen. Het Edict ontwikkelde zich echter tot een blijvende- maar van jaar tot jaar voor herziening vatbare - codificatie. Op die manier werd het voordeel van een soepele aanpassing aan maatschappelijke omstandigheden gecombineerd met rechtszekerheid. De jurist E. Schreuder bepleitte om die reden in de vorige eeuw de herinvoering van het praetorische Edict in de Duitse landen. De methode van interpretatie van de edictsbepalingen was gelijk aan die van de twaalftafelenwet. De methode van uitlegging van de lex duodecim tabularum (12 tafelen) had het ius civile tot gevolg. Uit de uitleg van de edicten ontstond het praetorisch recht. Civiel recht vindt zijn oorsprong in de besluiten van de volksvergadering, praetorisch recht komt voort uit de macht van de met imperium beklede magistraat. Het verschil tussen het ius praetorium en het ius civile is uiteindelijk terug te voeren tot de tegenstelling tussen de lex en het imperium. Er is een verschil in geldigheidsduur; aan de lex is geen tijdslimiet verbonden, aan het imperium in beginsel een jaar. 13

14 Verhouding civiel recht en praetorisch recht: praetorisch recht is geïntroduceerd als ondersteuning, aanvulling of verbetering van het civiele recht; wordt ook wel honorair recht genoemd. De praetor ondersteunde bijv. de naleving van de lex Cincia. Deze verbood schenkingen boven een bepaald bedrag, door aan de schenker de exceptio te geven (een verweermiddel) indien hij door de begiftigde werd aangesproken tot het volle bedrag. Ter aanvulling; volgens het ius civile kon een slaaf zijn meester niet verplichten. In sommige gevallen gaf de praetor toch een actie tegen de eigenaar van de slaaf, die zijn meester d.m.v. een contractuele handeling een verplichting had opgelegd. Ter verbetering; soms gaf de praetor bij een nalatenschap het bezit aan anderen dan de erfgenamen en beschermde de eersten. De praetor nam op den duur een geheel zelfstandige positie in t.a.v. het civile recht; zijn ingrepen rechtvaardigde hij met een beroep op de naturalis aequitas- de natuurlijke billijkheid. Naar redelijkheid en billijkheid ex bono et aequo. De praetor was de levende spil van het Romeinse recht; de viva vox iuris civilis de levende stem van het civiele recht (Marcianus, 200 nc.) Het beroep op de redelijkheid en billijkheid is in de loop van de ontwikkeling van het recht meermalen gedaan. In het canonieke rechtwaar redelijkheid en billijkheid de kenmerken waren van het ongeschreven goddelijk recht; aequitas canonica. En ook in het Engelse recht waar de Lord Chancellor de common law aanvulde en verbeterde op grond van Equity. 4. Republiek en keizerschap. Na de dood van Julius Caesar in 44vC grijpt Octavianus die zich Caesar Augustus laat noemen - de macht en combineert in zijn persoon zowel het imperium en het vetorecht van de volkstribuun; in 27 vc laat hij zich deze bevoegdheden imperium preconsulare en tribunicia potestas levenslang opdragen. Vanaf dat tijdstip begint de keizertijd. Hiermee verandert de inrichting van de staat verder niet het woord keizer is slechts een erenaam. 5. Keizerrecht en juristenrecht. Tijdens het begin van de keizertijd deden zich 2 ontwikkelingen voor die hun sporen hebben nagelaten: 1. De adviezen van de senaat de senatusconsulten kregen kracht van wet. De senaat nam daarmee de taak van de volksvergadering over die niet meer bij elkaar kwam. De senaat als zelfstandig wetgevend orgaan bestond echter niet lang; de keizerlijke verordening had aan het eind van de 2 e eeuw nc voortaan kracht van wet. Zowel de Romeinse schrijver Gaius en Ulpianus leiden in hun geschriften de keizerlijke bevoegdheid af uit een besluit van het volk dat het imperium en daarmee de wetgevende macht opdraagt aan de keizer. Daarnaast kan men uit de teksten van Ulpianus opmaken dat het woord constitutie en verzamelnaam is voor allerlei keizerlijke maatregelen. Het woord constitutio staat voor: edicta; rechtsregels geldend voor iedereen mandata; instructies aan keizerlijke beambten; decreta; vonnissen door de keizer in hoogste instantie gewezen, eenmalig geldend; rescripta; rechtsgeleerde adviezen van de keizer op verzoek van een partij, ook eenmalig geldend. Al deze regels hebben bindende kracht. Belangrijke constitutie: de constitutie van Caracalla (pagina 70). 2. Procederende partijen lieten zich adviseren door iurisconsulti, rechtgeleerden. Dit schrijven van adviezen door de rechtsgeleerden - de responsa ontwikkelde zich tot een technische bezigheid met een hoge graad van perfectie. Keizer Augustus gaf sommigen van de besten een keizerlijke vergunning om in het openbaar adviezen uit te brengen ius publice respondendi. Hierdoor kregen de responsa een wettelijke status en werden deze adviezen bindend voor de rechter aan wie werd voorgelezen; een responsum van een jurist had dezelfde kracht als een rescriptum van de keizer. Uiteindelijk kregen deze adviezen (onbekend waar en hoe dit gebeurde) kracht van wet. Geschriften konden bestaan uit commentaren op civiel recht of op het edict van de praetor, uit leerboeken of uit bundels van juridische adviezen voor de praktijk. 14

15 In de bloeitijd van het RR nC- hadden de adviezen zo n gezag gekregen dat zij werden aangeduid met het woord ius = recht. Uit deze tijd stammen ook de grote juristen zoals Salvius Julius, Gaius, Papinianus, Ulpianus, Paulus en Modestinus (pagina 71). Omstreeks 300 nc zijn er nog 2 rechtsbronnen over: het keizerrecht oftewel de constituties; het juristenrecht/de geschriften van de rechtsgeleerden ook wel ius genoemd. 6. Het oude en het nieuwe Rome. Dit paragraafje beschrijft hoe het Romeinse Rijk door Constantijn de Grote voortaan 23 hoofdsteden heeft; Rome en Constantinopel. Elke hoofdstad heeft een keizer die ieder op zich het ongedeelde imperium hadden over het gehele rijk. Elke keizer benoemde 1 consul naar wie het jaar werd genoemd. De wetten die de ene keizer uitvaardigde golden ook in de andere helft van het rijk. Bij de dood van 1 keizer nam de andere ipso iure (van rechtswege) de macht over het openvallende deel waar. Een nieuwe keizer had ter legitimatie van zijn macht dus de goedkeuring van de zittende keizer nodig. De oostelijke rijkshelft blijkt op den duur de krachtigste te zijn en vanaf 476 is de keizer in Constantinopel de enige keizer van het gehele rijk. Werkboek. De Instituten van Justinianus geven de indeling in publiek- en privaatrecht die wij nog steeds gebruiken. Privaatrecht is samengesteld uit: natuurrecht; dat wat de natuur ons geleerd heeft; ius gentium; dat wat de natuurlijke rede vaststelt onder de mensen en bij alle volkeren gelijk in acht wordt genomen; burgerlijk recht/ius civile; het recht van de staat, het recht dat ieder volk voor zich opstelt. Natuurrecht en ius gentium worden vaak door elkaar gebruikt maar zijn niet identiek. Slavernij behoort bijvoorbeeld duidelijk tot het ius gentium ieder volk kent slavernij maar is in strijd met het natuurrecht alle mensen worden vrij geboren (deze opvatting heeft Justitianus overgenomen van Gaius van wie hij veel tekst heeft overgenomen). Vervolgens geeft Justinianus de rechtsbronnen van het geschreven recht: 1. de wet; lex, vastgesteld door het volk (= alle burgers) op voorstel van een senatoriale magistraat (een consul bijv.); 2. de plebiscieten; wat het plebs (= volk min de senatoren en patriciërs) heeft vastgesteld op voorstel van een plebejische magistraat zoals een tribuun. Door de lex hortensia werden de plebiscieten gelijkgesteld aan de lex; 3. de senaatsbesluiten; wat de senaat beveelt en vaststelt (toen het te moeilijk werd om het gehele volk bij elkaar te roepen). Adviezen van de senaat werden senatusconsulten genoemd; 4. de keizerlijke verordeningen; wat de keizer heeft bepaald, heeft kracht van wet. De constituties zijn verzameld in de Codex Justinianus. 5. de edicten der magistraten; de ius honorarium, de edicten der praetoren; 6. de rechtsgeleerde adviezen; bij constitutie is bepaald dat er van deze responsa niet mocht worden afgeweken. 7. Ongeschreven recht of gewoonterecht; 8. Natuurrecht. 15

16 Belangrijke constitutie: de Lex Citandi. Tussenstukje 1 (stof komt later uitgebreid aan de orde): In de periode vormde de ius een aaneengesloten geheel en was een formele rechtsbron geworden, maar erg ingewikkeld. Problemen: - niemand beschikte over alle juristenwetten - was iets wel of geen vervalsing?? - Hoe moest de rechter handelen als de meningen der klassieke juristen elkaar tegenspraken? Om dit probleem op te lossen werden verschillende richtlijnen uitgevaardigd. Hiermee werd gepoogd de geldigheid van de twee rechtsbronnen, leges en ius, integraal te regelen. Het gedeelte welk over de juristengeschriften gaat is de LEX CITANDI. Papianus, Paulus, Ulpianus, Modestinus, Gaius : Meningen van andere juristen hadden slechts gelding in zoverre ze door bovengenoemde vijftal werden aangehaald. Door vergelijking van handschriften moest een passage van zo n jurist worden vastgesteld. Bij uiteenlopen van meningen over een juridisch vraagstuk, gold die van de meerderheid. Bij het staken der stemmen gaf de opinie van Papianus de doorslag. Wanneer Papianus zich niet over een kwestie uitliet, gaf het woord van de rechter de doorslag. De Lex Citandi gold tot 30 december 533. Op die dag kregen de Digesten de kracht van een keizerlijke constitutie en werd geacht geen tegenstellingen meer voor te komen. De juristenfragmenten zijn uiteindelijk tot ons gekomen in de vorm van het boek der Digesten waardoor de lex citandi overbodig werd, deze was hierin verwerkt. Tussenstukje 2 (omdat inhoud verderop in het boek uitgebreid behandeld wordt): het gewoonterecht is in beginsel ongeschreven recht, met een dientengevolge- tamelijk onzekere inhoud. De rechter bepaalt of iets gewoonterecht is. Men vindt in een samenleving die vrijwel geheel wordt geregeerd door gewoonterecht, het recht het eenvoudigst in uitspraken van rechters. In Engeland speelt het gewoonterecht de grootste rol: de Koninklijke rechtbank had zijn eigen gewoonterecht. Slechts een groot aantal uitspraken, alleen betrekking hebbende op hetzelfde geval, vermocht een custom of the Court aannemelijk maken. Toch heeft het Engelse recht zich ontwikkeld tot een strak precedentenrecht. Vanuit de gedachte custom of the Court en het daarmee geldende recht, komt de gedachte dat de rechter door zijn uitspraak het recht vindt en daarom reeds in 1 uitspraak het recht weergeeft. Zo is het bindend voor latere gevallen. De Engelsen hebben dus gewoonterecht, gevormd door precedentenrecht. De Franse wetgevingscommissie heeft besloten tot een afzonderlijk afschaffingartikel omdat een codificatie vergezeld dient te gaan van een exclusiviteitclausule, waardoor wordt voorgeschreven dat alle zich op het gebied van burgerlijk recht voordoende vragen, moeten worden opgelost uitsluitend aan de hand van de tekst van het Burgerlijk Wetboek (dit voorschrift heet het vereiste van volledigheid). De exclusiviteitclausule is dus het wezenskenmerk van een codificatie. Tussenstukje 3: het natuurrecht. Het ongeschreven goddelijk recht dat boven het wereldlijk recht staat; het civiele recht kan stilzwijgend worden gewijzigd. Irnerius is het hiermee niet eens. Lex posterior: een latere wet zet een eerdere wet opzij. Deze regel speelt een grote rol in de Codex van de Romeinse wetgeving maar is niet van toepassing in de Digesten (omdat de Digesten als 1 constitutie zijn uitgevaardigd waarbinnen geen rangorde bestaat). 7. Keizer Justinianus, Geboren in 482, consul te Constantinopel in 521. In 527 medekeizer en na de dood van Justinus alleenheerser, eveneens in 527. Was alleenheerser en wilde ook inderdaad over het gehele RR heersen niet alleen in naam. Hiertoe zette hij armis legibusque in de wapens en de wetten. Bouwer van de Haga Sophia en samensteller van het Corpus Iuris Civilis. 16

17 De wetgeving van Justinianus bestaat uit 4 onderdelen: 1. Codex Justinianus, van kracht geworden in 529 met daarin de keizerlijk constituties. Verbeterde versie Codex repetitiae praelectionis in 534. Wordt als volgt geciteerd: C. 7, 31, 1 5 = Codex, boek 7, titel 31, constitutie 1, fragment Digesten of Pandekten. Bestaan uit 50 boeken met daarin fragmenten van d geschriften van de klassieke juristen. Vormen resten van het oude ius en kregen kracht van 1 constitutie in 533. D. 50, 17, 116, 2 = Digesten, boek 50, titel 17, fragment 116, paragraaf Instituten of Elementen, uit 533. Leerboek voor eerstejaars rechtenstudenten. Bestaan uit 4 boeken (naar de elementen aarde, vuur enz.) onderverdeeld in titels en paragrafen. I. 1, 3pr = Instituten, boek 1 titel 3 eerste stuk. 4. Novellen: de keizerconstituties die na de codex van 534 zijn uitgevaardigd. Worden geciteerd naar een particuliere collectie van 168 novellen; zijn verdeeld in hoofdstukken (capita), voorzien van een voorwoord (prooemium) en een nawoord (epiloog). Tezamen zijn ze later de Corpus Iuris Civilis genoemd. Voor de Europese rechtsgeschiedenis zijn de Digesten Of Pandekten de belangrijkste geweest. Ad 1. Codex Justinianus. Codex betekent van oorsprong gewoon boek; bijeengeboden vellen ipv een rol. Codex bestaat uit constituties, verordeningen van de keizer. Justinianus gebruikt het woord consitutiones ook wel als vervanging van het woord Codex. Privé-bundels zonder officiële autoriteit (en daardoor niet uitputtend): Codex Gregorianus en de Codex Hermogenianus. Werd er een constitutie gevonden die niet in deze codexen behandeld werd dan had deze constitutie net zoveel rechtskracht als de wel aangehaalde constituties. Behandelden 2 of meer constituties dezelfde materie dan gold de latere; lex posterior derogat legi priori. Op deze wijze kon men dus het geldende keizerrecht opsporen. In 426 is een poging gedaan om in het oerwoud van de 2 rechtsbronnen van het rijk, de leges en het ius, enige paden te kappen. Wat betreft de constituties maakte men onderscheid tussen: leges generales: wetten. Golden algemeen. Rechters mochten alleen nog maar een beroep doen op de leges. rescripta; beschikkingen die slechts voor 1 specifiek geval gegeven waren. 438: Codex Theodosianus. Theodosius II probeert het ius en de leges te ordenen. Alle constituties die tussen 306 en 435 verschenen (beide particuliere Codexen waren daarin opgenomen) waren werden daarin geordend. Constituties uit dat tijdvak die niet in de Codex Theodosianus stonden verloren na 1 januari 439 hun rechtskracht, constituties die wel waren opgenomen behielden hun rechtskracht. De regel lex posterior derogat legi priori bleef eveneens gelden. Constituties ontleende hun rechtskracht dus niet aan de wetgevende macht het imperium van Theodosius II maar aan het imperium van de keizer die de oorspronkelijke constitutie had uitgevaardigd. 529: de Codex Justinianus; exclusieve werking, verving eerdere constituties alsmede de constituties die na 435 zijn uitgevaardigd (de post Theodosiaanse Novellen). Opgenomen constituties behielden hun rechtskracht, niet opgenomen constituties werden als vervallen beschouwd. Twee bestaande problemen werden in deze codex eveneens opgelost: de rechtsregels die tot 1 bepaalde persoon werden gericht kregen algemene werking; de constituties zonder datum werden chronologisch geordend volgens de plaats die zij innamen binnen een Codextitel. 17

18 Ad 2: De Digesten of Pandekten, 533. Tribonianus komt in 530 op het idee om de juristengeschriften (het ius) te ordenen. In het tijdvak was het ius 1 aaneengesloten geheel en een formele rechtsbron. Eruit putten viel echter niet mee; niemand beschikte over alle juristengeschriften en het was bovendien onduidelijk hoe de rangorde lag. In 426 was er al een poging tot ordening gedaan om zowel het leges (keizerrecht) en het ius (juristenrecht) te regelen; voor het juristenrecht gebeurde dat in de lex Citandi. Voor de rechtbank golden alleen de juristengeschriften van Papinianus, Ulpianus, Paulus, Modestus en Gaius. Meningen van andere juristen hadden slechts gelding zoverre ze door bovengenoemde personen werden aangehaald. Bij meningsverschillen gold de stem van de meerderheid, bij het staken van de stemmen gaf de mening van Papinianus de doorslag. De lex citandi verloor zijn gelding in 533 toen de Digesten samen met de Instituten de kracht van 1 keizerlijke constitutie kregen (de Digesten zijn dus geen verzameling van constituties). De Digesten, Instituten en Codex gelden met uitsluiting van elke andere tekst (hebben exclusieve werking). De codificatie van het Ius wordt in 2 opzichten als een absurde onderneming beschouwd: 1. De (Byzantijnse) bevolking kon het nieuwe wetboek niet lezen want geschreven in een voor hen vreemde taal, nl. Latijn. 2. De status van de Digesten; werden uitgevaardigd als 1 keizerlijke constitutie. Gevolg: Het ius als afzonderlijke rechtsbron werd dus afgeschaft; het ius ging op in de leges. De optelregeling van de lex Citandi werd afgeschaft; tegenstellingen kwamen volgens de keizer in de Digesten niet voor. De lex posterior regel vond geen toepassing binnen de Digesten. De lex posterior regel vond geen toepassing binnen de Digesten. Binnen de constitutie nemen de Digesten wel hun plaats in in de rij van constituties, hetgeen betekent dat zij als geheel alle vorige constituties opzij zetten krachtens dezelfde lex posterior-regel. Hierdoor dreigden allerlei regelingen die al afgeschaft waren hun rechtskracht te herwinnen. Om dit te voorkomen werden allerlei tekstwijzigingen aangebracht; de zgn. interpolaties. Keizer was beducht voor tekstbederf (opmerkingen die in de kantlijn werden aangebracht en per abuis voor onderdelen van de echte tekst werden aangezien bijv.). Om dit te voorkomen vaardigde hij 2 maatregelen uit: 1. Het Siglenverbod: het verbod om in de tekst afkortingen te gebruiken. Daarnaast was het ook niet toegestaan om een getal in cijfers weer te geven; het moest voluit geschreven worden. 2. Verbod op bijschrijven van verklarende aantekeningen (commentarii) in de marge; hierop waren wel uitzonderingen mogelijk. Ad 3. Instituten of Elementen. Toen de Digesten bijna klaar waren hebben Tribonianus, Thophilus en Dorotheus samen een leerboek gemaakt met daarin de grondbeginselen van het Romeinse Recht. De Instituten of Elementen bestaan uit 4 boeken en werden gedoceerd aan de eerstejaars studenten als inleiding in de Rechtsgeleerdheid. Zijn grotendeels ontleend aan de Instituten van Gaius. In 533 werd het leerboek tevens wetboek; de Instituten kregen samen met de Digesten kracht van wet. In 534 werd er een tweede (herziene) Codex gemaakt onder leiding van Tribonianus; na de uitvaardiging van de Digesten en de Instituten bleek de eerste Codex verouderd. Men achtte het noodzakelijk de jongste wetgevende resultaten in de Codex te verwerken. Daarnaast wilde men in de Codex ook het siglenverbod (verbod van afkortingen) toepassen. De tweede Codex had geen andere rechtskracht dan de eerste behalve dat de rechtskracht aan de eerste Codex ontnomen werd met de komst van de 2 e Codex, de Codex repetitae praelectionis. 18

19 Ad 4. Novellen. Ook na 534 gingen de wetgevende activiteiten van de keizer uiteraard gewoon door; er verscheen een lange reeks constituties die de Novellen genoemd werden. Wij kennen de Novellen voornamelijk uit een particuliere verzameling van 168 in het Grieks geschreven Novellen. Verzameling is ontstaan onder de keizers Justinus II en Tiberius II. Werkboek. In het eerste jaar van zijn regering droeg Justinianus Tribonianus op om de Codices Gregorianus, Hermogenianus en Theodosianus te herzien, te zuiveren van dwalingen en te verwijderen wat verouderd was. De nieuwe Codex Justinianus bestond uit 12 boeken of tafelen. Daarnaast werkte Tribonianus aan het ordenen van de beslissingen, de gissingen, de meningsverschillen en de vragen van de Romeinse Rechtsgeleerden. Dit mondde uit in de Digesten of Pandekten. De Instituten, de Codex en de Pandekten werden bestempeld als het wettelijk stelsel van het burgerlijk recht; alleen zij waren toegestaan in de rechtbanken, alleen zij werden onderwezen aan de hogescholen van Rome, Constantinopel en Beiroet. Tekst van Gibbon. Belangrijk: de Lex posterior derogat legi priori regel binnen de Codex. Elke constitutie in de Codex behoudt zijn eigen datum en rechtskracht; een latere verordening zet een eerdere verordening opzij. Dit betekent dat een in de Codex Theodosianus opgenomen constitutie van keizer Hadrianus ook van Hadrianus bleef en niet omgevormd werd tot een constitutie van Theodosius. In de Digesten is dat anders: daar worden privé-meningen wel omgezet tot de officiële gezaghebbende opvatting van de keizer. Binnen de Digesten geldt de lex posterior-regel niet. Dit omdat de Digesten geen verzameling constituties is maar 1 hele constitutie (en daarmee ook een codificatie zijn). Gevolg van het feit dat de Digesten zijn uitgevaardigd als 1 constitutie: 1. de afschaffing van de Lex Citandi; 2. het ius is uitgeschakeld als rechtsbron; 3. tegenstrijdigheden worden geacht niet voor te komen; 4. lex posterior regels telt niet binnen de Digesten; 5. Digesten zelf nemen als constitutie wel hun plaats in in de rij van constituties en zetten daarmee als geheel alle vorige constituties opzij. Het verschil tussen de Codex Hermogenianus, Gregorianus en Theodosianus; De Codex Gregorianus is niet te beschouwen als een codificatie. Het is een privé-bundel welke voor codificatie noodzakelijke autoriteit mist. Ze was daardoor niet uitputtend. De Codex Hermogenianus was een eveneens privé-bundel (geen codificatie) met hierin talloze rescripten van Keizer Diocletianus. De inhoud- de constituties- hadden een even grote rechtskracht als de constituties welke niet in de Codex Hermogenianus stonden. De Codex Theodosianus echter had als keizerlijke verzameling wel autoriteit, die beide Codices van Gregorianus en Hermogenianus misten. De inhoud van de Codex Theodosianus bestond uit constituties uit de codices van bovengenoemde G en H, deze waren door Theodosianus geschift en stelselmatig geordend en werden vervolgens van algemene gelding voorzien. De Codex Theodosianus was uitputtend, geen ander recht gold. Wel hield elke opgenomen constitutie haar eigen rechtskracht. Deze werd ontleend aan het imperium van de keizer die haar had uitgevaardigd. De lex posterior-regel bleef binnen de Codex Theodosianus gelden. Tribonianus tenslotte kreeg zowel veel lof als kritiek; de aanhangers van de mos italicus prezen hem hemelhoog, aanhangers van de mos gallicus vonden zijn werk verachtelijk. 8. Het Oost-Romeinse ofwel Byzantijnse Rijk. Na de dood van Justinianus in 565 kromp het Oost-Romeinse rijk in tot een grondgebied rondom de Middellandse zee met als middelpunt Constantinopel of Byzantium. Inwoners voelden zich Romeins burger, ook al sprake zij de taal niet. Wetgeving van Justinianus bleef samen met de Novellen de codificatie van het Byzantijnse Rijk. Er kwamen veel Griekse vertalingen maar deze hadden geen rechtskracht. 19

20 In 900 nc vatte keizer Leo de Wijze het plan op om een officiële tekst uit te geven waarin de wetgeving van Justinianus opnieuw geordend werd en waarin zo nauwkeurig mogelijk vastgesteld moest worden welke regels nog golden en welke regels door een jongere bepaling buiten werking gesteld waren. Deze zuiveringsoperatie staat bekend als de Basilica. De Basilica bestaan uit 60 boeken, onderverdeeld in titels. Elke titel is samengesteld uit een Digestentitel, de overeenkomstige Codextitel en de op het onderwerp betrekking hebbende Novelle; in het ideale geval staan alle geldende wettelijke bepalingen over 1 onderwerp bij elkaar. Nadat de teksten van de Basilica samengesteld waren (uit Griekse geschriften - er werd geen nieuwe Latijnse vertaling gemaakt) werden andere Justiniaanse geschriften die op hetzelfde onderwerp betrekking hadden in kleine lettertjes rondom de tekst aan de randen toegevoegd; de scholia. NB.: de scholia kunnen vergeleken worden met de glossen uit Bologna met dit verschil dat de scholia gen eigentijdse opmerkingen over de tekst bevatten; het zijn oude teksten die uit de tijd van Justinianus stammen. De Basilica zijn blijven bestaan als codificatie van het Byzantijnse rijk maar in de praktijk werd er in later eeuwen meestal een uittreksel geraadpleegd dat uit 6 boeken bestond de Hexabiblos en in 1350 vervaardigd was door Constantinos Harmenopoulis, rechter uit Thessaloniki. Het boek was bedoeld als tekstboek voor de rechtspraktijk. 9. Turkokratie en Koninkrijk Griekenland. Met de overwinning van de Turken in 1453 kwam er een einde aan het Byzantijnse Rijk; Constantinopel werd Istanbul; het tijdvak van de Turkokratia brak aan voor de Grieks sprekende landen. Dit zou bijna 4 eeuwen duren. De titel van Caesar (keizer) verhuist naar Moskou (tsaar) in de persoon van grootvorst Ivan III; Moskou wordt het 3 e Rome. Op het gebied van het privaatrecht gold het personaliteitsbeginsel; elk volk leefde naar eigen recht. Op die manier bleven de Basilica het officiële wetboek en de Hexbiblos werd nog steeds in de praktijk gebruikt. In 1829 werd de onafhankelijkheid van Griekenland door Turkije erkend; men opteerde voor een koningschap naar West-Europees model. Koning Otto kondigde in 1835 aan dat de Hexabiblos van kracht waren tot het Burgerlijk Wetboek dat in zijn bevel werd samengesteld gereed voor publicatie was. Op deze manier werd de Hexabiblos een codificatie. Het nieuwe wetboek liet nog meer dan een eeuw op zich wachten. Het werd uiteindelijk een wetboek dat geschoeid was op de leest van de het Duitse BGB. Op 3 maart 1940 werd het Grieks Burgerlijk Wetboek (de Astikos Kodix) aangenomen, in 1946 werd het pas daadwerkelijk ingevoerd. De wetgeving van Justinianus heeft dus gegolden van 533 tot 1946 in het Oosten. Ook in het Westen is de schepping van Justinianus eeuwenlang van kracht geweest; vooral in de Middeleeuwen drong het Romeinse recht opnieuw door (receptie van het Romeinse Recht. De gelding die het Romeinse Recht als ius commune had is later ongedaan gemaakt door nationale codificaties. 20