Mededingsrecht voor decentrale overheden

Transcriptie

1 Mededingsrecht voor decentrale overheden Mr. Anna Gerbrandy Prof. dr. Bart Hessel met voorstudies van mr. Natalie Kolthof en mr. Wouter Algera KLUWER ^ Deventer

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 VERANTWOORDING VAN DIT BOEK ENACHTERGRONDINFORMATIE Mededingingsrecht is van belang voor decentrale overheden Waarom is er mededingingsrecht? De gelaagde opbouw van het mededingingsrecht Rechtstreekse werking 5 de verdragsartikelen 5 de verordeningen 5 voorrang Welke instanties speien een rol? 6 de Europese Commissie 6 de Raad van Ministers en het Europees Parlement 7 het Hof van Justitie van de EG (inclusief Gerecht van eerste aanleg) 7 de NMa 8 de minister van Economische Zaken 8 de bestuursrechter: rechtbank Rotterdam en CBb 8 de nationale civiele rechter 8 andere nationale instanties Wat is het toepasselijke EG-recht? 9 artikelen 81 en 82 EG 9 artikelen86, lid 1 EG, 31 EGen3genlOEG 9s artikel 86, lid 2 EG 10 verordeningen en richtlijnen van de Commissie en de Raad 10 beschikkingen van de Commissie 10 rechtspraak van Hof en Gerecht 10 modernisering van het EG-mededingingsrecht 11 eiteren en vernummering van verdragsartikelen Wat is het toepasselijke Nederlandse recht? 11 de Mededingingswet 11 de Algemene wet bestuursrecht 12 besluiten van de NMa en rechtspraak rechtbank Rotterdam en CBb 12

3 XII Inhoudsopgave vonnissen en arresten van de civiele rechter andere documenten Waar kan het mededingingsrecht gevonden worden? Europees recht Publicatieblad rechtspraak mededingingsverslagen en andere documenten van de Commissie literatuur internet Nederlands recht Staatscourant rechtspraak besluiten en andere documenten van de NMa literatuur internet Hoe is dit boek opgebouwd? De relevantie van het mededingingsrecht voor decentrale overheden in vogelvlucht Hoofdstuk 2 DE AFBAKENING VAN DE VERSCHILLENDE ROLLEN VAN DE OVERHEID Inleiding Verschillende rollen leiden tot verschillende normen Bepaalde terreinen vallen buiten het mededingingsrecht Opzet van dit hoofdstuk 30 A. WANNEERTREEDT DE OVERHEID OP ALS ONDERNEMING? Het begrip 'onderneming' 31 a. economische activiteit 32 b. functionele benadering 35 c. splitsing 36 d. toerekening Invulling van het begrip 'economische activiteit' door het Hof van Justitie 37 a. betaling en financiele risico's 37 b. concurrentie 38 c. uitoefening ook door private ondernemingen 39 d. winstoogmerk of vergoeding is niet noodzakelijk 40 e. economisch gedrag niet beperkt tot de sector economie 41 ambulancevervoer 41 cultuur en publieke omroep 41

4 Inhoudsopgave XIII sociale sfeer Inkopen door de overheid: ondernemingsactiviteit? Invulling bij toepassing van de Mededingingswet Economische activiteiten van de decentrale overheid 43 a. activiteiten rond de exploitatie van grond 43 uitgifte van de grond 43 uitgifte in erfpacht en clausules 45 verplichte architectenkeuze 46 b. onderwijs 47 c. bedrijfsafval Overheidsondernemingen 51 a. gemeentelijke havenbedrijven 51 b. nutsbedrijven 51 c. enkele andere voorbeelden 51 d. publiekrechtelijke instellingen in de zin van het aanbestedingsrecht 52 e. door decentrale overheden opgerichte organisaties Activiteiten op de grens van de markt: gezondheidszorg en sociale woningbouw 53 a. gezondheidszorg 53 medisch specialisten en ziekenhuizen 53 ziekenfondsen 54 zorgkantoren 54 richtsnoeren voor de zorgsector 54 b. woningbouwverenigingen Samenvatting van economische activiteiten (lijstje) 56 B. WANNEER TREEDT DE OVERHEID NIET OP ALS ONDERNEMING? Twee uitzonderingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie Overheidsprerogatieven 58 a. concessieverlening 59 b. toezicht en inspectie 60 c. private ondernemingen als overheid 61 d. regelgevende organen met afgevaardigden van bedrijfsleven en overheid: economisch of niet? Functies van uitsluitend sociale aard 64 a. de aard en het doel van het stelsel 67 b. de regeis waaraan het orgaan is onderworpen 67 c. de aanwezigheid van concurrentie Collectieve arbeidsovereenkomsten Invulling van de uitzonderingen bij toepassing van de Mededingingswet 72

5 XIV Inhoudsopgave Overheidsprerogatieven a. betekent optreden als bestuursorgaan ook overheidsprerogatief? b. uitoefenen van overheidsprerogatief door privaatrechtelijke rechtspersonen c. specifieke erfpachtclausules d. bestemmingsplannen e. scholen f. huisvuil g. subsidieverlening h. vergunningverlening i. beleidskeuzes j. advisering door Progammaraad k. toezicht 1. openbare ruimte m. verplichte aansluiting op meldinstallatie van de brandweer n. CBR o. politieke partijen p. convenanten Functies van uitsluitend sociale aard 2.9 Mogelijk bredere toepassing van het criterium 'activiteiten van uitsluitend sociale aard'? 2.10 Samenvatting van overheidsprerogatieven (lijstje) 2.11 Samenvatting van functies van uitsluitend sociale aard (lijstje) C. DE OVERHEID ALS OVERHEID EN HET MEDEDINGINGS- RECHT Overheidshandelen dat de mededinging kan beinvloeden Het EG-Verdrag bevat vele regeis voor de overheid Wanneer gelden de mededingingsregels voor de overheid? Toepassing van deze regeis in relatie tot de uitzonderingen op het ondernemingsbegrip 87 D. HOENUVERDER? Conclusies en verwijzingen 88 Hoofdstuk 3 DE OVERHEID ALS ONDERNEMING Inleiding Wanneer handelt de decentrale overheid als onderneming? Opzet van dit hoofdstuk Ontwikkelingen in de regelgeving 92

6 Inhoudsopgave XV a. veranderingen van de Europese regelgeving 93 b. veranderingen van de Mededingingswet 93 kabinetsstandpunt evaluatie Mededingingswet 94 wijziging in verband met de implementatie van Verordening 1/ alsnog invoering van de ZBO-status 95 A. HET VERBOD OP MEDEDINGINGSBEPERKENDE AFSPRAKEN (KARTELVERBOD) Het Europees recht Het verbod van artikel 81, lid 1 EG 96 a. tekst van artikel 81, lid 1 EG 96 b. een economische benadering Overeenkomsten tussen ondernemingen 97 a. horizontale overeenkomsten 97 b. verticale overeenkomsten 99 c. complexe karteis Onderling afgestemd feitelijk gedrag Besluiten van ondernemersverenigingen Beperken, vervalsen en verhinderen van de mededinging 102 a. wat betekent beperken, vervalsen of verhinderen? ruimte voorrule ofreason? 103 b. doel ofeffect de mededinging te beperken 103 c. afbakening van de relevante markt relevante productmarkt relevante geografische markt Merkbaarheid en de 'de minimis'-bekendmaking van de Commissie Potentiele ongunstige beinvloeding van de tussenstaatse handel De uitzonderingen van artikel 81, lid 3 EG Vereisten voor toepassing van artikel 81, lid 3 EG 110 a. de vier voorwaarden 110 b. strikte interpretatie of niet strikte interpretatie, dat is de vraag: niet-economische belangen Groepsvrijstellingen De traditionele individuele ontheffing Het nieuwe regime van Verordening 1/2003: zelf toetsen 114 de belangrijkste veranderingen door Verordening 1/ Implementatie in de Mededingingswet Uitzondering voor ondernemingen belast met diensten van algemeen economisch belang Andere uitzonderingen 117 a. dwang door de overheid: Ladbroke-doctrine 118

7 XVI Inhoudsopgave b. geen ruimte voor mededinging De Mededingingswet Het verbod van artikel 6, lid 1 Mw De begrippen onderneming, overeenkomst, etc Uitzonderingen op artikel 6 Mw Merkbaarheid en'de minimis' Doorwerking van EG-vrijStellingen en -ontheffingen in de Nederlandse situatie Nationale groepsvrijstellingen Individuele ontheffing 122 a. huidige stand van zaken 122 b. het Europese en het nationale systeem lopen uiteen - verandering op komst Nevenrestricties Diensten van algemeen economisch belang Polder-uitzondering, Ladbroke-situaties en geen ruimte voor mededinging 124 a. dwang, goedkeuring of toezicht 124 b. geen ruimte voor mededinging Samenvatting van het kartelverbod en de uitzonderingen De toepassing van het kartelverbod en de uitzonderingen op decentrale overheden Toepassing van het Europees recht 128 a. vaststellen productiequota en tarieven door beroepsgroep 129 b. verpachte aansluiting pensioenfonds 130 c. gemeentelijke adviescommissies en het begrip mededingingsregeling 132 d. netwerk van overeenkomsten, cumulatief effect 132 e. toepassing rule of reason; afwijkende benadering 133 f. ontheffing en afweging niet-economische doelen 136 g. overgang van artikel 81 naar artikel 82 EG Toepassing van de Mededingingswet 138 a. architectenlijsten 139 b. marktverdelingsafspraken russen notarissen 140 c. exclusief recht op leveren van benzine 142 d. beleid met betrekking tot bedrijfsafval 143 e. zelfregulering bij batterijen en milieubeleid 144 f. woningbouwverenigingen 148 g. zand-en grintwinning en provinciale dwang 151 B. HET VERBOD OP MISBRUIK VAN ECONOMISCHE MACHTS- POSITIE Het Europees recht Het verbod van artikel 82 EG 158

8 Inhoudsopgave XVII Onderneming Machtspositie 159 a. afbakening relevante markt 159 b. de positie van de onderneming op die markt 162 c. wettelijk monopolie en exclusief recht vormen een machtspositie 162 d. collectieve machtspositie 163 e. essentiele faciliteiten Gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan Misbruik 164 a. uitbuiting 165 b. uitsluiting 165 c. kruissubsidie Potentiale ongunstige be'invloeding van de tussenstaatse handel Uitzonderingen op artikel 82 EG Diensten van algemeen economisch belang Een andere uitzondering: Ladbroke-doctrine De Mededingingswet Het verbod van artikel 24 Mw Economische machtspositie en misbruik 167 a. de Achilleshielmethode van de NMa Uitzonderingen op artikel 24 Mw Diensten van algemeen economisch belang Een andere uitzondering: Ladbroke-doctrine De toepassing van het misbruikverbod op decentrale overheden De toepassing van artikel 82 EG door de Commissie en het Hof 169 a. haven Genua is relevant deel gemeenschappelijke markt 170 b. cumulatie leidt tot machtspositie (en misbruik) 171 c. het exclusief houden van een activiteit 174 d. binding van afnemers Toepassing van de Mededingingswet 176 a. klachten falen als overheid geen onderneming is 176 b. architectenkeuze en vermeend misbruik 178 c. te läge prijzen door gemeentelijke muziekscholen 179 d. te hoge prijzen door Rotterdamse haven 183 e. gratis internet op scholen 185 C CONCENTRATIETOEZICHT Toezicht op concentraties Regelgeving op Europees en nationaal niveau 188 a. waarom toezicht? 189 b. wanneer is er sprake van concentratie? 189 c. wanneer wordt een concentratie verboden? 190 d. deconcentratiecontroleverordening 191

9 XVIII Inhoudsopgave e. toezicht op concentraties in de Mededingingswet 192 f. redenen van algemeen belang Voorbeelden van concentraties waarbij (decentrale) overheden betrokken zijn 193 a. energiemaatschappijen en waterbedrijven 193 b. concentraties in de vervoersector 196 c. afvalverwerking 197 d. concentraties waarbij andere overheidsondernemingen betrokken zijn 200 e. woningbouwverenigingen 201 f. fusie tussen hogescholen 204 D. AANVULLENDE ONDERWERPEN Gelijktijdige toepasselijkheid van EG-recht en Mededingingswet Gevolgen van overtreding van de mededingingsregels 207 a. nietigheid 207 b. schadevergoeding 207 c. boete 208 d. andere sancties Boekhoudkundige verplichtingen voor bepaalde ondernemingen 210 Hoofdstuk 4 DE OVERHEID ALS OVERHEID Inleiding Wanneer valt overheidshandelen onder het mededingingsrecht? Hoewel Europees recht, toch relevant voor decentrale overheden Opzet van dit hoofdstuk Het Europees recht Inleiding Denieuwenorm Ontstaan en basis 214 a. de nieuwe norm is relatief oud 214 b. basis in Verdrag en jurisprudentie Voorwaarden voor toepassing van de nieuwe norm 216 onderliggende verboden mededingingsregeling vereist 216 overheidsbemoeienis met de mededingingsregeling 217 exceptie? Toepassing door het Hof- twee luiken jurisprudentie 217 a. eerste luik: stimuleren of versterken van mededingingsbeperkende afspraken algemeen 218 verbindendverklaring van een tariefafspraak 218

10 Inhoudsopgave XIX pensioenfondsen en algemeen verbindendverklaring: ruimte voor andere belangen? 218 b. tweede luik: overdracht van overheidsbevoegdheden aan marktdeelnemers 219 commissies voor tarieven voor goederenvervoer 221 overdracht van tariefregeling aan een beroepsorganisatie 221 adviescommissies gemeentelijke vestigingsvergunningen De Europese nieuwe norm in Nederland 223 a. toepassing door de NMa? 224 de NMa past de nieuwe norm zelf niet toe 224 de NMa waarschuwt wel voor de nieuwe norm 226 een verandering op komst? 226 b. toepassing door de nationale rechter Regeis voor openbare bedrijven en bedrijven met exclusieve ofbijzondere rechten Wat Staat er in artikel 86, lid 1 EG? 230 a. de tekst van artikel 86, lid 1 EG 230 b. plaats en achtergrond 230 c. toelichting bij enkele begrippen 231 openbare bedrijven 231 uitsluitende en bijzondere rechten 231 maatregelen Voorwaarden voor de toepassing van artikel 86, lid 1 EG 235 het verbod 233 de uitzondering Toepassing door het Hof van Justitie 234 a. het begin: een exclusief recht dat onontkoombaar tot misbruik leidt 235 b. ontwikkeling: een samenloop van exclusieve rechten kan tot misbruik leiden 237 c. een postbezorgingsmonopolie: exclusief recht niet geoorloofd, tenzij...? 237 d. weer terug naar exclusief recht geoorloofd, tenzij...? 238 e. recentere voorbeelden 239 beheer van aanvullende pensioenfondsen 239 afvalverwerkingsrechten 239 ambulancevervoer Artikel 86, lid 1 EG in Nederland 242 a. toepassing door de NMa? 243 ook hier een verandering op komst? 243 b. toepassing door de nationale rechter Regeis over monopolies van commerciele aard 243

11 XX Inhoudsopgave Ladbroke-doctrine en schending EG-regels door de overheid Het Nederlands recht De Mededingingswet bevat geen regeis voor de overheid 246 geen pendant van de nieuwe norm 247 geen pendant van artikel 86, lid 1 EG Ontwikkelingen rond Markt en Overheid De Aanwijzingen Het ingetrokken voorstel Wet Markt en Overheid en andere plannen 249 toekomst op dit moment onzeker De Transparantierichtlijn 250 a. inhoud 250 b. begrippen 251 c. drempel en uitzonderingen 252 d. verplichtingen 252 e. relevantie voor decentrale overheden Algemene wet bestuursrecht en Wet openbaarheid van bestuur 253 Algemene wet bestuursrecht 253 Wet openbaarheid van bestuur Overheid en mededingingsbeleid: rollen die niet door het mededingingsrecht worden beheerst 254 a. de decentrale overheid als stimulator van de mededinging 255 b. de overheid als hoedster van het consumentenbelang: het indienen van een klacht 256 c. de decentrale overheid die de mededinging negatief beinvloedt 257 d. fraude, vriendjespolitiek en decentraal integriteitsbeleid 260 e. de overheid als afhemer of inkoper van goederen en diensten Enkele relevante begrippen 262 Hoofdstuk 5 DIENSTEN VAN ALGEMEEN ECONOMISCH BELANG Inleiding Opzet van dit hoofdstuk Relevant voor decentrale overheden als onderneming en als overheid Diensten van algemeen economisch belang Definitieproblemen 267 a. waarom is een definitie lastig? 267 enige ruimte voor decentrale overheden 268 b. de essentie 268

12 Inhoudsopgave XXI door de decentrale overheden in acht te nemen punten 269 c. tijdsgebondenheid van het begrip d.v.a.e.b. 269 d. wat betekent 'economisch' in deze context? De plaats van diensten van algemeen economisch belang in het EG-Verdrag 270 a. spanning tussen d.v.a.e.b. en mededingingsregels 270 b. artikel 16 EG 271 c. liberalisering en diensten van algemeen economisch belang Voorbeelden van diensten van algemeen economisch belang (lijstje) Het Europees recht Artikel 86, lid 2 EG: een uitzondering voor vele verboden 273 a. tekst van artikel 86, lid 2 EG 274 b. uitzondering voor ondernemingen 274 c. ook uitzondering voor overheden Bestanddelen van de bepaling 275 een stap van exclusief recht naar d.v.a.e.b. 275 expliciete belasting 276 fiscaal monopolie weinig relevant Voorwaarden voor toepassing 277 a. proportionaliteit 277 b. belang van de Gemeenschap Toepassing door het Hof van Justitie 279 a. universele dienstverplichting als rechtvaardiging van een exclusief recht en misbruik van machtspositie 279 postbezorgingsmonopolie in Luik 280 postbezorging in Duitsland, enkele jaren later 281 Nederlandse elektriciteit: de gemeente als afnemer van elektriciteit en het exclusieve invoerrecht van SEP 282 universele dienstverplichtingen van pensioenfondsen 285 ambulancevervoer 287 b. universele dienstverplichting, maar geen rechtvaardiging van een exclusief recht en misbruik van machtspositie 288 een exclusief recht tot arbeidsbemiddeling 288 exclusieve vliegroutes 290 telecommunicatie 290 c. andere rechtvaardigingen van een exclusief recht: sociale politiek, cultuur, milieu 290 afvalverwerkingsrechten 291 d. artikel 86, lid 2 als rechtvaardiging bij het kartelverbod 293 e. artikel 86, lid 2 als rechtvaardiging bij de nieuwe norm 294

13 XXII Inhoudsopgave f. artikel 86, lid 2 als rechtvaardiging van monopolies van commerciele aard 294 g. artikel 86, lid 2 bij staatssteun 294 de traditionele staatssteunbenadering 295 de compensatiebenadering 296 h. andere mogelijkheden: niet-mededingingsrechtelijke verdragsbepalingen en secundair recht Toepassing van artikel 86, lid 2 EG in Nederland 297 a. toepassing door de NMa 298 b. toepassing door de nationale rechter De Mededingingswet De Mededingingswet sluit aan op het EG-recht, maar wijkt ook af Uitzondering voor mededingingsbeperkende afspraken 300 a. artikel 11 Mw 300 b. toepassing door de NMa 300 woningbouwverenigingen 300 huisartsen 301 Orde van Advocaten 302 c. toepassing door de civiele rechter 302 KNVB Uitzondering voor misbruik van economische machtspositie 303 a. artikel 25 Mw 303 b. toepassing door de NMa 303 publieke omroeporganisaties 304 c. toepassing door de civiele rechter? Aanwijzingsbevoegdheid minister Concentraties en diensten van algemeen economisch belang Verplichtingen voor ondernemingen belast met een d.v.a.e.b. 307 Hoofdstuk 6 PROCEDURES EN RECHTSBESCHERMING Inleiding Overzicht van procedures en rechtsbescherming Betrokken instanties 310 op Europees niveau 310 op Nederlands niveau Procedures bij de Commissie en rechtsbescherming daartegen Procedures bij de Commissie 310 a. normatief kader Voor de decentrale overheid als onderneming op de gemeenschappelijke markt 311 a. mededingingsregelingen 311 aanmelden voor ontheffing tot 1 mei bij groepsvrij Stelling en andere 312

14 Inhoudsopgave XXIII uitzonderingen niet aanmelden 312 formele procedure en comfort letter 312 mogelijke uitkomsten na aanmelding 312 mogelijke beschikkingen onder Verordening 1/ informele zienswijzen 313 b. misbruik van machtspositie 314 c. concentratietoezicht Klachten en (eigen) onderzoek Commissie 314 a. klacht indienen bij de Commissie 315 b. (eigen) onderzoek door de Commissie 316 informatiefase 316 formele procedure Voor de decentrale overheid als overheid op Europees niveau 317 a. inbreukprocedure: onderzoek naar overtredingen door de overheid als overheid Rechtsbescherming 317 a. beroep tegen een beschikking van de Commissie en tegen het nalaten een beschikking te nemen 318 b. hoger beroep bij het Hof van Justitie 319 c. inbreukprocedure bij het Hof van Justitie Nationale procedures bij de NMa en rechtsbescherming daartegen Procedures bij de NMa 320 a. normatief kader Voor de decentrale overheid als onderneming op de Nederlandse markt 322 a. mededingingsbeperkende afspraken 322 wel of niet aanmelden? 322 ontheffingsaanvraag 323 mogelijke uitkomsten 324 b. misbruik van machtspositie 325 c. concentratietoezicht 326 meldingsfase 326 vergunningsfase 326 verzoek aan minister van EZ Klachten en (eigen) onderzoek NMa 327 a. klacht indienen bij de NMa 327 klager niet-belanghebbende 327 klager belanghebbende 328 b. toezicht en onderzoek door de NMa 329 c. opleggen van sancties 329 d. onderzoek van de NMa in opdracht van de Commissie 331 e. Europees recht in de procedures bij de NMa Voor de decentrale overheid als overheid op Nederlands niveau 332 a. toepassing van tot de overheid gerichte EG-mededingingsregels door de NMa 332

15 XXIV Inhoudsopgave Rechtsbescherming tegen besluiten van de NMa 332 a. bezwaar 333 facultatief bezwaar op komst 333 b. beroep tegen een besluit van de NMa 334 c. voorlopige voorziening 335 d. hoger beroep 335 e. prejudiciele procedure Andere procedures waarbij het mededingingsrecht een rol kan speien 336 a. prejudiciele procedure bij het Hof van Justitie 336 b. civiele procedures bij de nationale rechter 337 c. bestuursrechtelijke procedures 338 Register van jurisprudentie, uitspraken, wetgeving en regelingen 341 Trefwoordenregister 361